高雄高等行政法院行政-KSBA,92,訴,1226,20040211,1

高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二二六號

原 告 甲○○
被 告 雲林縣政府
代 表 人 乙○○ ○○
訴訟代理人 丙○○

右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月二十七日經訴
字第０九二０六二一八二三０號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：
緣原告未經核准登記，擅自於雲林縣北港鎮○○路六七號開設「星海網站」經營資訊休閒業，經雲林縣警察局北港分局於民國（下同）九十二年六月九日二十二時十分許當場查獲，並製作臨檢紀錄表，被告乃以原告違反商業登記法第三條規定，依同法第三十二條第一項規定，於九十二年六月二十日以府建商字第九二０００六００一二號函對原告所開設之星海網站為停止營業，並裁處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰之處分。
原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）八十九年間因網咖營業屬何種類別列管紛擾未定，故必特給有限公司開設星海網咖時，遂按租賃業及資訊軟體服務業申請營業並繳稅在案，嗣被告配合地方需求頒佈公文，容許業者在住宅區開設網咖（休閒服務業），必特給有限公司並如期申辦，於九十二年六月三日獲被告核發使用執照在案，顯見星海網咖之開設並無違法。
九十二年六月九日雲林縣警察局舉發必特給有限公司開設之星海網站無照營業並據以處罰，惟原告於九十二年六月三日即獲被告核發使用執照，至於營業執照核發權限為被告，且被告亦無不發照之理由，則原告雖於九十二年六月九日經警舉發無照營業情事使用執照，被告亦不應為裁罰之處分。
（二）又星海網咖僅是必特給有限公司之品牌，就如台北來來飯店者，其公司為香格里拉飯店，並非同時存在之兩家公司。
且星海網咖與必特給有限公司之營業場所又屬同一地址，而該址亦僅容得下一種網咖營業，故星海網咖與必特給有限公司係同一主體，顯無被告所謂星海網咖與必特給有限公司係同時之兩家公司。
再網咖運作最主要須向中華電信公司承租數據電路線，否則電腦無法上網，必特給有限公司自始即有承租數據電路線之申設，而星海網咖則無，則其如何營業？顯見星海網咖並非另一獨立之行號。
（三）必特給有限公司經營網咖係在政府無適當法條規範前設立，申請適法營業項目，係屬補證，營業亦屬延續性行為，並非被告所謂在既定法令下，其係未領照逕自營業者。
又星海網咖為必特給有限公司品牌依前述事實，斷無異議，況必特給公司領有營利事業登記證並繳稅，若謂星海網咖非其營業，而另由原告開設星海網咖致生違規情事，依一般經驗法則，顯有不合，被告之主張於此亦見不合理。
又星海網咖於九十二年六月二十日接令不得營業，於九十二年六月二十七日於同一地址申設欣達網際網路休閒資訊行，於不同時段自可再申請營業，被告執意刁難昭然。
乙、被告主張之理由：
（一）按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」為商業登記法第三條所明定，又依同法第三十二條第一項規定︰「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」
原告於雲林縣北港鎮○○路六七號開設「星海網站」，經查未辦妥營利事設立登記，擅自開業，有雲林縣警察北港分局九十二年六月十二日九二港警行字第０九二００二一一九七號函在卷可稽。
被告依商業登記法第三十二條規定命令其停止營業，並處負責人三萬元罰鍰，於法並無不合。
（二）又被告為輔導網咖業者合法經營，並配合內政部修正建築法第七十三條執行要點，容許住宅區一樓得設置資訊休閒業，於九十一年十二月三日行文尚未合法業者給予半年（自九十一年十二月一日至九十二年五月三十一日）輔導登記期限，期間被告聯合稽查小組亦予多次勸導。
業者於上開期限到期後，尚未完成合法登記，依法應即停止營業。
縱如原告所稱已於九十二年六月三日完成建築物用途變更，領得使用執照，然原告在依法向被告提出營利事業登記申請，並經依營利事業統一發證辦法審查核准前，逕自營業之行為，顯然已違反「商業登記法」灼明。
再查，上開營業地址係於九十二年六月二七日以蔡欣達為負責人，申請商號名稱為「欣達網際網路休閒資訊行」設立登記，經營包括資訊休閒業之項目，被告即於當日核准設立登記，顯然原告就其申辦營利事業登記，遭被告延誤發照部分，而造成違規營業之責任，歸咎於被告之陳述，核與事實不符。
（三）查，原告雖領有於上開營業所在地以其本人為公司代表人所設立登記為「必特給有限公司」之公司執照。
惟查，前開公司與被告裁處原告未經核准登記而經營之「星海網站」，兩者為不同商業主體，係分屬不同法律規範，自不可以之作為可違法經營之理由，有經濟部九十二年八月二十七日經訴字第０九二０二六二一八二三０號訴願決定書可按。
其次，系爭商號係以「星海網站」名稱對外營業，查雲林縣警察局北港分局九十二年六月九日日調查筆錄內容，原告自承為「星海網站」負責人，且未辦營利事業登記而營業等情，並上開同一營業地址另於九十二年六月二十七日設立登記「欣達網際網路休閒資訊行」，準此，原告主張「星海網站」即「必特給有限公司」之說詞自相矛盾，不足採信。
（四）末查中華電信公司受理民眾以公司行號之名義辦理各項申請，必須檢附營利事業登記證明文件，而「星海網站」未經辦妥營利事業登記，自無該行號名義申請之可能，原告以此推論「星海網站」無獨立存在可能，要非有據，亦不足採。

理 由
一、按「本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」
「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」
「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」
分別為商業登記法第二條、第三條及第三十二條第一項所明定。
二、本件因雲林縣警察局北港分局於九十二年六月九日，查獲原告在雲林縣北港鎮○○路六七號（下稱系爭地址）經營之「星海網站」，未依商業登記法申請核准設立登記，而經營俗稱網咖之資訊休閒業，被告乃以原告違反商業登記法第三條規定，依同法第三十二條第一項規定，以九十二年六月二十日府建商字第九二０００六００一二號處分書，為「命令原告所開設之星海網站停止營業，並處原告罰鍰三萬元」之處分等情，已經兩造分別陳明在卷，並有處分書附原處分卷可稽，自堪認定。
而原告提起本件訴訟，無非以系爭地址已設有必特給有限公司，而該公司依法申領有營利事業登記證，登記營業項目有資訊軟體服務業及租賃業，自得經營網咖業務，至於「星海網站」則僅為必特給有限公司之品牌，並非另一營業主體；
且原告亦已於九十二年六月三日獲准在住宅區申設電腦網際網路休閒服務業之使用執照，被告不核發營利事業登記證，卻對原告為停止營業及罰鍰處分顯有未合等語，資為爭執。
三、經查：
（一）按依經濟部公告之「公司行號營業項目代碼表」規定，所謂「資訊服務業」係指：各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。
所謂「租賃業」係指：須許可事務（船舶出租業、小客車出租業）及不動產除外之物品租賃（如機器設備租賃、運動及娛樂用品租賃、服飾出租、盆栽、桌椅、家具、小說、家庭用品、宴會用品、舞蹈用品、腳踏車、機車等）；
及提供不含牌照之汽車交通運輸工具租賃；
自用大客車、自用大貨車之融資性租賃業務。
至於「資訊休閒業」則係指：提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。
（二）查雲林縣警察局北港分局係於九十二年六月九日臨檢時，查獲位於雲林縣北港鎮○○路六七號之「星海網站」經營俗稱網咖業務，卻未經申請核准設立登記而營業，經現場對原告製作偵訊筆錄結果，原告自承其為該「星海網站」之負責人，而「星海網站」是經營資訊休閒服務業，但未申請營利事業登記等語甚明，有該偵訊筆錄及現場紀錄表各一份附卷可稽，故原告有未辦理登記而經營資訊休閒業之事實甚明。
另原告於該偵訊筆錄復自承該商號是於八十九年十月二十四日開始營業，每日營業額三千元等語，則依原告自承之每日營業額推算之，「星海網站」每月銷售額顯已逾財政部七十六年七月二十四日台財稅第七六一一八七九九六號函發布修訂之「小規模營業人營業稅起徵點」所定「娛樂業．．．」之起徵點（每月銷售額）六萬元之標準，亦即「星海網站」並非屬商業登記法施行細則第三條所稱「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」
之小規模營業人，故其經營自應依法辦理商業登記後始得為之，惟星海網站未辦理商業登記即行營業，則其有違反商業登記法第三條規定之事實甚明。
（三）至原告雖提出必特給有限公司營利事業登記證、中華電信公司轉帳代繳電信費收據、娛樂稅核定稅額通知書、電費收據及現場照片為證，爭執「星海網站」僅是必特給有限公司之品牌，並非另一營業主體，該網咖是必特給有限公司所經營，且依必特給有限公司之營利事業登記證所載租賃業及資訊休閒服務業，必特給有限公司亦得合法經營網咖業務云云。
然查，原告經營之網咖業務，是將電腦提供他人使用，使用的人可以上網，並按使用時間收費，每小時二十元一節，已經原告於本院審理中陳述甚明；
而依前述「公司行號營業項目代碼表」關於各種營業項目之定義及內容觀之，原告所經營者乃俗稱網咖之業務，其營業項目應屬前述之「資訊休閒服務業」。
然觀必特給有限公司之營利事業登記證記載，其營業項目並無「資訊休閒服務業」，而其登記之營業項目中雖有「資訊軟體服務業」及「租賃業」，然依經濟部公告之「公司行號營業項目代碼表」關於「資訊軟體服務業」及「租賃業」之定義及內容，其等營業內容均與俗稱之網咖無涉，且必特給有限公司之營利事業登記證關於「資訊軟體服務業」項目下更明白記載「現場不得擺設電腦或機具收費供人玩樂」，益見俗稱網咖之營業並非登記「資訊軟體服務業」者所得營業之項目，足見必特給有限公司之營業項目並未包含網咖之資訊休閒業，故原告以必特給有限公司登記之營業項目包含租賃業及資訊軟體服務業，爭執得經營資訊休閒業云云，實屬誤會，而不足取。
依必特給有限公司登記之營業項目既不得經營俗稱網咖之資訊休閒業，加以現行法令並未限制同一地址僅得設立一家公司行號，是雖必特給有限公司亦同設於雲林縣北港鎮○○路六七號，並有經課徵娛樂稅及向中華電信公司申請數據電路線暨現場星海休閒網路招牌上亦出現有必特給有限公司之文字，亦難因此即謂系爭星海網站與必特給有限公司係同一主體；
尤其原告雖陳稱於網咖開放在住宅區設立後，原告已於九十二年六月三日取得使用執照云云，然查，於九十二年六月二十七日雖有在同址即雲林縣北港鎮○○路六七號為資訊休閒業營利事業登記之申請，惟其申請人為以訴外人蔡欣達為負責人之欣達網際網路休閒資訊行，並經被告於同日核准發證在案，有雲林縣營利事業登記卡附原處分卷可稽；
而自此網咖因管制設立至開放得在住宅區設立之流程觀之，若系爭星海網站確係必特給有限公司之品牌，屬同一主體，則於該址得申請「資訊休閒業」之營業項目，合法經營俗稱網咖之資訊休閒網路時，其應係以必特給有限公司名義申請，而非另設一欣達網際網路休閒資訊行；
加以原告自承係因星海網咖於九十二年六月二十日受處分停止營業，故於九十二年六月二十七日乃於同一地址申設欣達網際網路休閒資訊行，益見星海網站並非是必特給有限公司之品牌，而是另一獨立之行號，否則原告即無因星海網站經處分停止營業，即再申請設立另一行號。
故原告以系爭星海網站僅係必特給有限公司之品牌，進而爭執原處分係屬違法云云，實難採取。
（四）再查，原告經營之星海網站未申請辦理資訊休閒業之商業登記即行營業，且被告為配合內政部修正建築法第九十三條執行要點，容許於住宅區設置資訊服務業，並於九十一年十二月三日公告對尚未合法之業者給予半年之輔導登記期限（九十一年十二月一日至九十二年五月一日），然原告經被告於九十二年六月九日稽查時仍未申請辦理營利事業登記（依原告主張亦僅是辦理建築物使用用途變更登記申請），則原告有違反商業登記法第三條規定之行為甚明；
並原告對此違章行為，縱無故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失，是被告依據商業登記法第三十二條第一項規定予以裁罰，自屬有據。
另被告為執行違反商業登記法之裁罰訂有裁處罰鍰標準，而網咖業因認屬影響社會治安行業層面較大者，故與八種行業同視，均依罰鍰標準中關於八種行業之罰鍰標準裁處三萬元罰鍰一節，則據被告陳述甚明，並有罰鍰標準影本及處分書附卷可稽；
被告對本件裁罰金額既已充分考量個案之違章情節及行業特性，於法定裁罰範圍內行使其裁量權，於法即難謂有何違誤，併予敘明。
四、綜上所述，原告之主張並無可採；
被告以原告經營「星海網站」，未依商業登記法申請核准設立登記，即經營休閒資訊業務，違反商業登記法第三條規定，乃依同法第三十二條第一項規定，命「星海網站」應即停止營業，並裁處三萬元罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；
原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀
法 官 李協明
法 官 楊惠欽
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
法院書記官 李怡緻