高雄高等行政法院行政-KSBA,94,訴,1061,20060331,1

高雄高等行政法院判決
94年度訴字第01061號

原 告 甲○○
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 乙○○局長
訴訟代理人 丙○○
戊○○
丁○○
上列當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、事實概要：緣原告所有高雄市○○區○○里○○街5之3號建物樓頂平台增建之鐵架石棉瓦棚，係未經申請許可而建造，經被告違章建築處理大隊查報員於民國（下同）92年10月15日現場勘查屬實，被告乃據以作成92年10月15日高市工違新字第1140號行政處分書，認定原告前揭增建物係屬實質違章建築，依法應予拆除。

原告不服，於94年2月1日向被告請求確認上開行政處分無效，經被告駁回；

遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：㈠確認被告92年10月15日高市工違新字第1140號函之行政處分無效。

㈡被告應賠償原告新台幣（下同）500,000元。

㈢訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由：

一、原告起訴意旨略謂：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

行政訴訟法第6條第1項定有明文。

本件原告所有高雄市○○區○○里○○街5之3號房屋樓頂平台，確有以石綿瓦增建遮雨棚，並經被告以前揭行政處分認定為違章建築，原告雖應提起撤銷訴訟，惟因原告收受處分書後，直等被告執行拆除，被告卻遲未發函執行拆除，以致原告逾越提起訴願及撤銷訴訟之期間，因該行政處分之效力尚未解消，原告依法僅能提起確認行政處分無效訴訟。

㈡原告所有高雄市○○區○○里○○街5之3號建物樓頂平台，雖確實有以石綿瓦增建遮雨棚，惟該部分屬於公共設施，原告並未將四周封閉，其他住戶仍可自由進出使用，並不符合已足避風雨，可達經濟上使用目的並具有獨立性之實質違建要件，被告隨意作成行政處分，且該無效行政處分損害原告之名譽，並對原告造成精神上損害，被告應賠償原告500,000元。

二、被告答辯意旨略謂：㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

．．．」「本法所稱建造，係指左列行為：．．．二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。

．．．」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」

建築法第25條、第9條、第30條分別定有明文。

本件原告所有高雄市○○區○○街5之3號屋頂鐵材遮雨棚建築物，係未經許可擅自於70年間所增建，有高雄市政府都市計畫73年航測圖（圖幅）、工務局（64）高市工都築使字第5789號使用執照存根及登記地上四層一棟32戶鋼筋混凝土造集合住宅，土地建物權利屬於共有併現場屋頂連同鄰屋違建照片可稽，客觀上明白足以確認為屬不能補辦手續者，故為無從補正之實質違建在案足稽，被告爰依建築法第86條規定作成92年10月15日高市工違新字第1140號行政處分，並無不合。

㈡次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰1、不能由書面處分中得知處分機關者。

2、應以證書方式作成而未給予證書者。

3、內容對任何人均屬不能實現者。

4、所要求或許可之行為構成犯罪者。

5、內容違背公共秩序、善良風俗者。

6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

行政程序法第111條定有明文。

本件行政處分係被告針對原告明確之違規事實，依據建築法規定所為。

不論其外觀或實質於法均無違誤，自無違反行政程序法第111條規定情事，殊無提起確行政處分無效之餘地。

㈢末按，以行政訴訟附帶國家賠償者，須以其所從屬之行政訴訟有理由，而被告之行政行為經法院判決違法或無效為前提。

本件原告之訴顯無理由，已如前述，則原告請求附帶賠償500,000元，自無理由。

理 由

壹、程序方面：按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」

行政訴訟法第6條第2項定有明文。

本件原告於提起本件確認行政處分無效前，即於94年2月1日以線上即時服務（非網路部分）系統處理單（案號A-TB-094-29），請求被告確認該局92年10月15日高市工違新字第1140號行政處分書為無效，嗣經被告於94年2月23日以線上即時服務系統處理單回覆確認該處分為有效在案（詳原處分卷第4頁）是其起訴程序，尚與前揭規定相符，合先敘明。

貳、實體方面：

一、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰1、不能由書面處分中得知處分機關者。

2、應以證書方式作成而未給予證書者。

3、內容對任何人均屬不能實現者。

4、所要求或許可之行為構成犯罪者。

5、內容違背公共秩序、善良風俗者。

6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

行政程序法第111條定有明文。

二、本件原告所有高雄市○○區○○里○○街5之3號建物樓頂平台增建之鐵架石棉瓦棚，係未經申請許可而建造，經被告違章建築處理大隊查報員於92年10月15日現場勘查屬實，被告乃據以作成92年10月15日高市工違新字第1140號行政處分書，認定原告前揭增建物係屬實質違章建築，依法應予拆除等情，為兩造所不爭執，並有被告92年10月15日高市工違新字第1140號原處分、被告違章建築處理大隊人民陳情案件處理聯單等影本附於訴願卷可憑，洵堪認定。

而原告提起本件訴訟，無非以：原告所有位於高雄市○○區○○里○○街5之3號建物樓頂平台，雖確實有以石綿瓦增建之遮雨棚，惟該部分屬於公共設施，原告並未將四周封閉，其他住戶仍可自由進出使用，並不符合已足避風雨，可達經濟上使用目的並具有獨立性之實質違建之要件，被告任意作成行政處分，自屬無效之行政處分，且該無效行政處分損害原告之名譽，並對原告造成精神上損害，被告應賠償原告500,000元云云，茲為爭執。

三、次按，所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。

至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂「明顯重大理論」，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。

是對於行政處分無效之原因，前揭行政程序法第111條設有規定，該條第1款至第6款為無效原因例示規定，第7款則為無效原因之概括規定。

又行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。

此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。

此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第111條乃將明顯瑕疵理論加以法定化（林騰鷂著行政法總論，頁437參照）。

再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。

換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷。

是本件審究之重點即在於被告作成原告所有位於高雄市○○區○○里○○街5之3號建物樓頂平台增建係屬違章建築之行政處分是否有一望即知之瑕疵﹖

四、經查，「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。」

分別為建築法第25條第1項前段及86條第1款所明定。

又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

則為違章建築處理辦法第2條所明定。

查此辦法係中央主管機關內政部依建築法第97條之2規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。

本件原告所有高雄市○○區○○里○○街5之3號建物樓頂平台確有鐵架石綿瓦棚增建，為原告所不爭，並有被告前揭處分書上之違建現場簡圖及照片影本附卷可稽，是原告所有系爭增建物既未依法申請許可，揆諸前揭規定，自屬違章建築，則被告勘查結果據以作成92年10月15日高市工違新字第1140號行政處分，綜觀該行政處分之內容，既無行政程序法第111條第1款至第6款所定無效之事由，亦無同條第7款一望即知，明顯重大瑕疵之情形，原告徒以該行政處分已逾訴願及撤銷訴訟之期間，而該行政處分之效力尚未解消為由，提起確認行政處分無效，並不可採。

五、至原告主張系爭增建物並非實質違建云云；查，所謂「實質違建」，乃指未依「建築法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：．．．（10）違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者而言，業據內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋有案。

本件原告所有系爭增建物，係未經許可擅自於70年間所增建，有前揭高雄市政府都市計畫73年航測圖（圖幅）、工務局（64）高市工都築使字第5789號使用執照存根及房屋現況照片附於原處分卷可稽，則系爭增建物為客觀上明白足見係屬不能補辦手續之實質違建，被告依建築法第86條規定作成前揭行政處分，其內容並無重大明顯瑕疵可言。

六、末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

固為行政訴訟法第7條所明定；

然若其提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。

經查，本件原告請求確認被告92年10月15日高市工違新字第1140號處分無效訴訟部分，經本院審理結果，於法不合，並無理由，業如前述，則其合併起訴請求被告賠償500,000元，即失所附麗，應認為無理由，況原告前揭違章建築確屬存在，是被告所為行政處分，自無損害原告之名譽可言，縱被告迄未執行拆除，要無對原告造成精神上損害可言，則原告併為請求被告賠償損害500,000元，顯乏請求之依據，無從准許，應併予駁回。

七、綜上所述，原告前揭主張既均不可採，則其提起本件訴訟請求確認被告92年10月15日高市工違新字第1140號之行政處分無效，並請被告應賠償其損害500,000元，為無理由，應予駁回。

至兩造其餘主張，核與本件判決結果無涉，爰不一一贅述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟
法 官 戴見草
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 蔡玫芳