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高雄高等行政法院判決
94年度訴字第273號
原 告 甲○○
訴訟代理人 尤中瑛 律師
被 告 財政部高雄市國稅局
代 表 人 邱政茂 局長
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十四年二月四日台財訴字第○九三○○五四四二九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未依規定申請營業登記，自民國（下同）八十七年五月起至八十九年三月止，銷售貨物予高鋁金屬股份有限公司（以下簡稱高鋁公司）計八十七年新台幣（以下同）二、九○四、七六二元，八十八年九五二、三八一元，八十九年九五二、三八一元，合計四、八○九、五二四元（不含稅），逃漏營業稅二四○、四七六元，嗣經財政部賦稅署（以下簡稱賦稅署）九十一年四月一日查獲，移由被告審理違章成立，除核定向原告補徵營業稅二四○、四七六元，並按所漏稅額處以三倍罰鍰計七二一、四○○元（計至百元止）。
原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造主張之理由：甲、原告主張之理由：⒈查原告於九十三年三月八日接獲被告九十三年度財高國稅法違字第一○○九三一○○二一八號處分書，同日即接獲被告所屬三民稽徵所於三月八日開立核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書，以原告於八十七至八十九年度未辦營業登記擅自營業，要求原告繳納營業稅及罰鍰；
惟原告卻又於九十三年三月九日接獲被告財高國稅法字第○九三○○一二一九二號函，告知有關原告於八十七至八十九年與親戚陳世康之資金往來案件正在審理中，如原告願意補報繳稅款，應於九十三年三月二十三日前將承諾書及繳款書影本郵寄被告參考，則依據前述公文及被告作業流程，顯然原告之案件於九十三年三月二十三日前尚未審查完竣，而被告卻提早於九十三年三月八日即作成處分決定書，並立即發函三民稽徵所於九十三年三月八日開立核定稅額繳款書，要求原告繳納營業稅及罰鍰，繳納期限為九十三年三月二十一日至九十三年三月三十日，經原告多次向被告提出異議，被告對此均不予回應，核與行政程序法第八條及第九條之規定相悖；
另被告對尚在審理中之未確定案件，居然作出處分決定並發單補稅，不但與被告作業手冊所規定之程序不符，且依據行政程序法第一百十一條規定，被告對原告上述處分書及稅單依法自應屬當然無效，而被告所作之復查決定書內容，居然歪曲事實，表示其九十三年三月九日所發之財高國稅法字第○九三○○一二一九二號函係告知並輔導，試問，已經作成補稅罰鍰處分之決定，連罰鍰倍數都已確定，其輔導標的何在？由此即可顯示純係被告推委之詞。
另被告於九十三年四月二十二日以財高國稅法字第○九三○○一六九九一二號函告知原告有關原告申請案件，被告已依復查程序辦理，卻又於九十三年五月十四日以財高國稅法字第○九三○○二五五八二號函告知原告將前述三民稽徵所所開立核定稅額繳款書之繳納期限延至九十三年六月一日至九十三年六月十日，顯然被告亦了解上述處分書有重大瑕疵，否則已分發法務科辦理復查之案件豈可更改繳納日期於後﹖故依行政程序法第一百零一條規定，被告於九十三年三月八日財高國稅法違字第一○○九三一○○二一八號對原告所作之處分及該局三民稽徵於三月八日開立核定稅額繳款書，要求原告繳納營業稅及罰鍰，自應屬無效。
⒉其次，原告確無經營從事任何營業行為，在八十七至八十九年間因親戚陳世康（高鋁公司負責人）個人資金週轉需要向原告及婆婆陳李春香借貸，並於事後開立支票或匯款償還，相關資金流程，原告已提供被告參考，而被告僅以原告所提供之借貸相關資金流程，存提紀錄單均係提領現金，不足以認定確與陳世康之借貸往來搪塞，需知一般商場常情，就是因為臨時需資金週轉而必須馬上提現因應，何況陳世康亦書立說明書確認雙方有借貸情形，對何時借錢何時還錢交代清楚，如是作假，其借貸金額與償還金額不可能相同；
另原告無法瞭解有關陳世康還款均以個人名義還款與高鋁公司有何關係? 高鋁公司為一公開發行並且辦理股票上櫃公司，其內部控制、倉管作業及會計制度具有一定之嚴謹水準，財務報表每年也需經會計師簽證及櫃檯買賣中心查核，並經證券暨期貨管理委員會核准，有關被告所指稱原告銷售貨物予該公司，一直未能明白指出原告究竟銷售何種貨物予該公司，從何處進貨賣給該公司，既然沒有查得進貨資料，又如何能銷售貨物予高鋁公司？被告對上述疑點，均未能提出任何事證，而財政部訴願委員會亦僅以高鋁公司案經台灣高等法院檢察署查緝黑金中心（以下簡稱高檢署查緝黑金中心）查獲，高鋁公司並由台灣板橋地方法院檢察署（以下簡稱板橋地檢署）提起公訴在案，牽連之相關人員均係收集廢鋁等廢棄物出售予高鋁公司，而高鋁公司負責人之私人現金取得借貸款項不應利用公司進貨付款帳戶來還款云云，而支持被告維持原查。
惟商品買賣不能無中生有，沒有進貨，何來貨物可供銷售，針對原告質疑究竟向何人進貨售予高鋁公司？原告係以哪一家營利事業之發票予高鋁公司入帳？以上疑點，均未見被告及財政部提出說明；
而原告與陳世康私人借貸往來，只要陳世康能將所借之款項按時償還即已足，至陳世康從何帳戶還款，與原告無關，也不便過問。
而依財政部九十三年九月二十九日所頒布台財訴字第○九三一三五一二三六○號函規定「為使稅捐處分確實及利於事後之爭訟審理，請轉知所屬落實執行說明二之措施．．．㈡各項違章事證，稽徵機關（含海關）應本於法律賦予之調查權，就違反法規所定之補稅及處罰內容事項，自為必要之調查；
具體詳載事實（人、事、時、地、物）及處分依據。
㈢認定事實所須證據，應詳實調查，並注意當事人有利及不利因素；
將證據資料逐項附案，不宜僅憑有權調查機關（如法務部調查局．．．）移送案件及其他類似案件之移送書、筆錄或起訴書等資料核定補稅處罰．．．」，前述規定，均未見被告及財政部訴願委員會遵守，其所作之復查及訴願決定實難讓人民信服。
⒊又原告否認有與高鋁公司從事任何營業行為，已如前述。
而高檢署查緝黑金中心雖有查得原告與高鋁公司有三○五萬元與二○○萬元之二筆資金往來，但該二筆資金數額俱為整數，核與其它被告查獲之款項數額均帶有尾數不同，且原告根本不在板橋地檢署起訴之被告名單內，更從未接受高檢署查緝黑金中心約談製作筆錄。
足見，上開二筆款項均非營業資金往來。
⒋另依加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第二十八條及所得稅法施行細則第十二條規定，就納稅人而言，如需適用營業稅法第二十八條規定，至少需有固定營業場所，且一個年度需有經常性之買賣才需辦理營業登記，否則係屬一時貿易所得，毋庸辦理營業登記。
即以被告九十二年十二月十七日所發布之新聞稿為例，除呼籲民眾要索取統一發票外，更指出如非經常營業性質之個人，若因一時買賣商品而取得的收入，係屬於一時貿易所得，則應於次年度合併辦理個人綜合所得稅結算申報，繳納綜合所得稅。
且財政部台北市國稅局亦認為，網路交易與一般實體商店交易行為是相同，只是交易方式不同而已，個人在網站拍賣商品，若是二手貨或舊商品、日常使用物品者，自不必課稅，但若是有「進貨行為」，屬商業行為，就應課稅。
如個人設有專屬網站，經常性進行拍賣行為者，等同無形商店，應申報營利所得。
民眾應將網路交易所得主動誠實申報，國稅局已要求網路業者提供去年交易紀錄，且主動查核，也予以輔導，一旦遭查有漏報情形，將依營業稅法第五十一條規定要求補稅及處罰。
綜上所知，財政部台北市國稅局等五區國稅局已認定每月交易次數超過三、四次以上，才算經常交易，需辦理營業登記，由於原告並無固定營業場所，且依被告所提示資料，原告於八十七年度取得支票三張，金額計三○五萬元，八十八年乙筆，金額為一○○萬元，八十九年度乙筆匯款，金額為一○○萬元，亦即認定原告於八十七年有三次交易行為，八十八年有一次交易行為，八十九年度有一次交易行為，依前述規定係屬一時貿易所得，原告也只需繳納個人綜合所得稅，並無需繳納營業稅的情形。
次查，財政部七十七年十二月十日台財稅第000000000號解釋函規定：「未辦登記擅自營業，其每月銷售額未達起徵點者，除依營業稅法第四十五條規定處罰外，無同法第五十一條規定漏稅罰之適用」；
七十五年七月十二日台財稅第七五六二五四號解釋函規定：「使用統一發票之銷售額標準，訂定營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月新台幣二十萬元。」
，依此二函令，被告所認定原告八十八、八十九年度之銷售收入均為一○○萬元，平均每月營業額未達二十萬元，未達使用發票標準，自無營業稅法第五十一條規定漏稅罰之適用，甚至有關八十八年度部分，被告亦認為原告有一時貿易所得，應直接對原告課徵所得稅，如此，原告既需課徵一時貿易所得稅，則自無營業稅法之適用。
而相同國稅局而有不同認定，豈不矛盾，故被告對原告課徵營業稅及處罰鍰自屬不適。
至被告所引用之財政部七十六年七月二十四日台財稅第七六一一八七九九六號函發布之買賣等業別營業稅起徵點為六萬元，經查係對營業稅法第十三條規定（免用統一發票稅率為百分之一之營業人）之營業稅起徵點，該條文規範之營業人，並不適用營業稅法第五十一條處罰之規定，是被告所認定原告八十八、八十九年度的交易金額由於每月未達二十萬元，至多僅需繳納百分之一的營業稅，不需課徵百分之五的稅率，也不應處漏稅罰。
⒌退一步言之，如認該二筆資金為營業資金，被告亦應以「個人一時貿易盈餘之純益率為百分之六」課稅，此有財政部七十三年十二月二十四日台財稅字第六五四六八號函釋可參。
蓋，所得稅法第十一條第二項明定：「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦冶等營利事業。」
且依財政部八十三年三月三十日台財稅第八三一五八七二三七號函所頒布之解釋令：「多層次傳銷事業參加人銷售商品或勞務之所得課稅規定：．．．個人參加多層次傳銷事業，如無固定營業場所，可免辦理營業登記，並免徵營業稅及營利事業所得稅，惟應依法課徵個人綜合所得稅。」
準此法令意旨，個人如無營業牌號及固定營業場所，即使參加國內多層次傳銷事業，其經常從事買賣之商品及勞務提供地都在國內，都不需辦理營業登記，並免徵營業稅及營利事業所得稅。
何況即使依被告認定，原告於八十七年至八十九年間有買賣行為，其買賣次數在三年內僅有五次，本即屬非經常性之行為，且原告既無營業牌號又無固定營業場所，自更無所得稅法第十一條第二項「營利事業」之適用，自不待言。
從而，原告既然無須辦理營業登記，並免徵營業稅及營利事業所得稅，則依財政部七十三年十二月二十四日台財稅字第六五四六八號函釋，應以「個人一時貿易盈餘之純益率為百分之六」作為課稅基準，課徵原告之個人綜合所得稅。
乙、被告主張之理由：⒈查原告未依規定申請營業登記，自八十七年五月起至八十九年三月止，銷售貨物予高鋁公司合計四、八○九、五二四元（不含稅），逃漏營業稅二四○、四七六元，經財政部賦稅署查獲，移由被告審理後，核定補徵營業稅二四○、四七六元，並按所漏稅額處三倍罰鍰七二一、四○○元（計至百元），依規定本無不合。
又被告九十三年三月八日以九十三年度財高國稅法違字第一○○九三一○○二一八號處分書函送繳納期間自九十三年三月二十一日起至九十三年三月三十日止之營業稅隨課違章核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書，並合法送達；
另依營業稅法第五十一條第一款規定並參酌財政部頒「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，營業人涉嫌違章漏稅如已補繳稅款並承諾違章事實，得減輕裁罰倍數，被告乃於九十三年三月九日以財高國稅法字第○九三○○一二一九二號函告知並輔導。
惟漏稅違章事實存在，即應補稅處罰，並不因輔導期間未屆滿而影響處分之效力，僅係原告如於期間內繳清稅款並承認違章事實，得減輕處罰倍數，故原告主張未審先判，該處分書及稅單應屬當然無效等云，顯屬誤解。
⒉另原告於九十三年三月十七日向被告提出更正申請書，主張被告補稅處罰之認事用法及計算有誤，依稅捐稽徵法第十七條規定請被告更正並檢還營業稅隨課違章核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書；
經查申請內容非屬稅捐稽徵法第十七條所訂有關記載、記算錯誤或重複等更正事項，而為稅捐稽徵法第三十五條第一項之復查範圍，被告乃於九十三年四月二十二日以財高國稅法字第○九三○○一六九九一號函復原告，其申請書被告已依復查程序辦理；
經送達後，原告旋於九十三年五月六日再提出更正補充說明書，執以九十三年三月十七日申請書，本意即申請更正等云；
基於原告申請事項非屬更正範圍，被告乃於九十三年五月十四日以財高國稅法字第○九三○○二五五八二號函復原告所請歉難照准，且因九十三年三月十七日申請書係於繳納期間內提出，依財政部七十年一月三日台財稅第三○○九號函釋規定，查對更正案件在限繳日期屆滿後始行答復者應改訂繳納期間，故檢還之營業稅隨課違章核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書並予改訂納期至九十三年六月十日，此乃依法行政，並充分考量原告之權益，並非原核定及處分有任何瑕疵無效之故。
⒊再查，高鋁公司於八十七至九十年期間向原告等一百六十五人進貨，未依法取得實際交易人之進貨憑證，違反稅法規定，經高檢署查緝黑金中心查獲，高鋁公司並由板橋地檢提起公訴在案，牽連本件之涉案人計有林文德、莊美雲及原告等一百六十五人，均係收集廢鋁等廢棄物出售予高鋁公司，與高鋁公司負責人之私人借貸無關；
況如原告所言，高鋁公司「為一上櫃公司，其內部控制、倉管作業及會計制度具有一定之嚴謹水準，．．．」，不應將公司負責人之私人現金取得借貸款項，卻利用公司進貨付款帳戶來還款，顯然悖離一般公司資金內部控管及交易常規，是原告主張系爭款項係高鋁公司負責人陳世康個人週轉需要，向其本人及其婆婆陳李春香借貸，並於事後開立支票或匯款償還等詞，核無可採；
況原告提供之借貸相關資金流程，存提紀錄單均係提領現金，尚不足以認定確係與陳世康之借貸往來。
又原告主張依營業稅法規定，一個年度需有超過三次以上之交易才需辦理營業登記等云，即與營業稅法第二十八條規定不符，不足採據；
而財政部七十七年十二月十日台財稅第000000000號函釋固規定未辦登記擅自營業，其每月銷售額未達起徵點者，無漏稅罰之適用，然依財政部七十六年七月二十四日台財稅第七六一一八七九九六號函發布之買賣等業別營業稅起徵點每月銷售額為六萬元，原告八十七至八十九年度銷售額皆高於起徵點，併予敘明。
是原核定及罰鍰原處分洵無違誤。
理 由
一、按「有左列情形之一者，為營業人：以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。」
、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」
、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」
、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。
」分別為行為時營業稅法第六條第一款、第二十八條前段、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款所明定。
二、經查，原告未依規定申請營業登記，自八十七年五月起至八十九年三月止，銷售貨物予高鋁公司計八十七年二、九○四、七六二元，八十八年九五二、三八一元，八十九年九五二、三八一元，合計四、八○九、五二四元（不含稅），逃漏營業稅二四○、四七六元，經財政部賦稅署九十一年四月一日查獲，移由被告審理違章成立，除核定補徵營業稅二四○、四七六元外，並按所漏稅額裁處三倍之罰鍰計七二一、四○○元（計至百元止）等情，業據兩造分別陳明在卷，復有被告所屬三民稽徵所營業稅隨課違章核定稅額繳款書及被告九十三年度財高國稅法違字第一○○九三一○○二一八號處分書等影本附原處分卷可稽。
而原告提起本件訴訟係以：被告對原告案件尚在審理中未確定，居然作出處分決定並發單補稅，不但與被告作業手冊所規定之程序不符，且依據行政程序法第一百十一條規定，被告對原告之處分書及稅單依法自應屬當然無效；
又原告與陳世康間僅是借貸關係，並無任何營業行為，然被告一直未能舉證，即輕率否認原告所提證據；
另縱使被告認為上開原告與陳世康往來之資金為營業資金，被告亦應以「個人一時貿易盈餘之純益率為百分之六」課稅等語，資為論據。
三、惟查，被告就已查獲原告之違章事實，於九十三年三月八日以九十三年度財高國稅法違字第一○○九三一○○二一八號處分書函送繳納期間自九十三年三月二十一日起至九十三年三月三十日止之營業稅隨課違章核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書予原告；
另依營業稅法第五十一條第一款規定並參酌財政部頒「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，營業人涉嫌違章漏稅如已補繳稅款並承諾違章事實，得減輕裁罰倍數，被告乃復於九十三年三月九日以財高國稅法字第○九三○○一二一九二號函告知原告並予輔導，縱使該函文中提及原告涉嫌未依法辦理營業登記，刻正審理中等語，惟漏稅違章事實存在，即應補稅處罰，並不因輔導期間未屆滿而影響處分之效力，僅係原告如於期間內繳清稅款並承認違章事實，得減輕處罰倍數，故原告主張未審先判，原處分書及稅單應屬當然無效云云，顯屬誤解。
又原告於九十三年三月十七日向被告提出更正申請書，主張被告補稅處罰之認事用法及計算有誤，依稅捐稽徵法第十七條規定請被告更正並檢還營業稅隨課違章核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書；
惟經被告審查其申請書內容非屬稅捐稽徵法第十七條所訂有關記載、記算錯誤或重複等更正事項，而為稅捐稽徵法第三十五條第一項之復查範圍，被告乃於九十三年四月二十二日以財高國稅法字第○九三○○一六九九一號函復原告，告知其申請書被告已依復查程序辦理；
經送達後，原告旋於九十三年五月六日再提出更正補充說明書，執以九十三年三月十七日申請書，本意即申請更正云云，然基於原告申請事項非屬更正範圍，被告乃於九十三年五月十四日再以財高國稅法字第○九三○○二五五八二號函復原告所請歉難照准，且因九十三年三月十七日申請書係於繳納期間內提出，依財政部七十年一月三日台財稅第三○○九號函釋規定，查對更正案件在限繳日期屆滿後始行答復者應改訂繳納期間，故檢還之營業稅隨課違章核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書並予改訂納期至九十三年六月十日，此乃依法行政，及充分考量原告之權益，並非被告認為處分書有重大瑕疵，是原告所述，亦有誤解。
四、再查，高鋁公司於八十七至九十年期間向原告等一百六十五人進貨，未依法取得實際交易人之進貨憑證，違反稅法規定，經高檢署查緝黑金中心查獲，高鋁公司並由板橋地檢提起公訴在案，牽連本件之涉案人計有林文德、莊美雲及原告等一百六十五人，均係收集廢鋁等廢棄物出售予高鋁公司，與高鋁公司負責人之私人借貸無關；
原告從事舊鋁回收買賣，且未申請營業登記，亦非第二資源回收合作社之社員或司庫，卻於八十七、八十八及八十九年度透過第二資源回收合作社銷售貨物予高鋁公司，並由高鋁公司將貨款匯至第二資源回收合作社及訴外人陳明忠之銀行帳戶，再轉匯至原告銀行帳戶，其中八十七年匯款三、○五○、○○○元，八十八年匯款一、○○○、○○○元，八十九年匯款一、○○○、○○○元，上開三個年度總計匯款金額五、○五○、○○○元（含稅）；
又高鋁公司匯款後，復由第二資源回收合作社開立發票給高鋁公司作為進項憑證等情，業據被告陳明在卷，復有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書（九十一年度偵字第二一六○九號、九十二年度偵字第四八六九、四八七○、四八七一、四八七二、四八七四號）及高鋁公司八十七至九十年度向非第二資源回收合作社社員進貨付款明細表等影本附本院卷及原處分卷為憑，洵堪認定。
原告雖訴稱其並無經營任何營業行為，在八十七至八十九年間因陳世康個人資金週轉需要而向原告及婆婆陳李春香借貸，並於事後開立支票或匯款償還云云，並提供相關資金流程及陳世康說明書為憑。
惟查，原告於九十三年二月十六日在被告所屬三民稽徵所接受問話時說明：關於三、○五○、○○○元部分，為原告婆婆借款於陳世康，因陳世康還款時，婆婆一時找不到存摺，故委由原告先行代收；
而關於八十八年一、○○○、○○○元及八十九年一、○○○、○○○元部分，係由陳世康向原告借款，並經其還款予原告。
然上開借貸金額數目不小，原告與其婆婆及陳世康間對此借款竟無任何借貸契約之書面，已有疑義；
此外，高鋁公司為一上櫃公司，其內部控制及相關之會計制度理應健全，亦怎會將公司負責人之私人現金取得借貸款項，竟利用公司進貨付款之帳戶來還款，顯然悖離一般公司資金內部控管及交易常規；
再者，原告提供之借貸相關資金流程，即富邦商業銀行客戶存提記錄單均係提領現金，僅能證明原告有在上開銀行提領現金，然亦無法證明係渠等與陳世康間之借貸往來。
是原告主張上開系爭款項係高鋁公司負責人陳世康個人因週轉需要而向其借款云云，尚不可採。
五、第按「財政部研商『營業人取得廢棄物運銷合作社開立之統一發票涉嫌違章案件查核及執行相關事宜』會議紀錄六、會議結論：關於調查單位查獲營業人取得台灣省廢棄物運銷合作社開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額涉嫌違章案件，究應如何處理，案經與會單位充分討論，獲致結論如次：㈠如查明營業人確有向台灣省廢棄物運銷合作社之社員購進廢棄物，並向該合作社支付貨款，其取得該合作社開立金額相符之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，於法尚無不合，應免依稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第十九條或第五十一條第五款規定補稅處罰。
至於該合作社之個人社員透過該合作銷售廢棄物部分，依本部八十四年八月二十一日台財稅字第八四一六四三八三六號函規定，免辦理營業登記，惟應依法課徵綜合所得稅。
．．．㈣至於台灣省廢棄物運銷合作社之社員以外之營業人銷售廢棄物，未依法開立統一發票繳納營業稅者，應依稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條第三款規定處理；
涉及行為罰、漏稅罰併罰問題部分，應依本部八十五年四月二十六日台財稅字第八五一九○三三一三號函及八十五年六月十九日台財稅字第八五○二九○八一四號函辦理。」
為財政部八十六年三月十八日台財稅字第八六一八八八○六一號函釋在案。
查廢棄物之回收，因涉及買賣交易，每一階段均應依法課徵營業稅，而廢棄物之交易與一般商品之交易不同，其部分廢棄物之來源為一般社會大眾或拾荒者，上開人士銷售廢棄物給回收廠商時，難以開立銷貨憑證給該回收廠商；
又廢棄物回收廠商將廢棄物蒐集及分類整理後，再將可回收利用之各類廢棄物（如鐵、銅、鋁、紙、玻璃等），分別銷售給各該類再生工廠（如鋼鐵廠、紙廠、玻璃工廠等），作為其產品原料來源之一，如該廢棄物回收廠商未為公司或商號登記及未辦理營業登記，其銷售廢棄物時，亦無法開立發票給再生工廠作為銷項憑證。
為解決一般民眾及拾荒者難以開立銷貨憑證及再生工廠無法取得進項憑證之問題，財政部乃以上開解釋規定，以透過合作社為社員辦理廢棄物共同運銷，並代表社員開立銷貨憑證予再生工廠，以申報營業成本及扣抵銷項稅額，其結果同時促使廢棄物買賣進入加值型營業稅體系，並維護稅制之完整。
再由上開財政部函釋意旨觀之，其僅限於合作社之「個人社員」透過該合作社銷售廢棄物部分，免辦理營業登記，惟仍應依法課徵綜合所得稅。
足見該函釋已將非合作社社員排除在外，亦即非社員不能依該函釋規定，以合作社共同運銷方式銷售廢棄物。
查原告為從事舊鋁回收買賣之業者，未依規定申請營業登記，亦非第二資源回收合作社之社員或司庫，卻於八十七、八十八及八十九年度透過該合作社銷售貨物予高鋁公司，再由該合作社開立發票給高鋁公司作為進項憑證，顯與上開財政部函釋規定不合。
再由原告與高鋁公司交易金額，八十七年為三、○五○、○○○元，八十八年為一、○○○、○○○元，八十九年為一、○○○、○○○元，上開三個年度總計交易金額高達五、○五○、○○○元（含稅），足見原告營業之規模不小，其所得非屬個人一時貿易所得，至為明顯。
是原告主張其於八十七年至八十九年間縱使有買賣行為，其買賣次數在三年內僅有五次，是若認為該筆資金為營業資金，被告亦應以「個人一時貿易盈餘之純益率為百分之六」課稅云云，亦要無可採。
至原告另主張一個年度需有超過三次以上之交易才需辦理營業登記云云，然該項主張與營業稅法第二十八條規定不符，自不足憑採。
六、再按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」
業經司法院釋字第二七五號解釋在案。
本件原告既以從事舊貨回收買賣為業，且營業之規模不小，自應依行為時營業稅法第二十八條前段辦理營業登記，並應據實申報營業稅及營利事業所得稅，其應注意，能注意而疏未注意致未辦理營業登記而逃漏營業稅，則其就此違章行為自有過失。
故原告有行為時營業稅法第五十一條第一款規定之違章行為，自堪認定。
七、綜上所述，原告之主張既不足取。其於八十七、八十八及八十九年度未依規定申請營業登記銷售貨物計四、八○九、五二四元（不含稅），逃漏營業稅二四○、四七六元。
被告依行為時營業稅法第五十一條第一款規定，除對原告核定補徵營業稅二四○、四七六元外，並按所漏稅額裁處三倍罰鍰七二一、四○○元（計至百元止），並無違誤；
訴願決定予以維持，亦無不合。
原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明
法 官 詹日賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
書記官 藍慶道
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