高雄高等行政法院行政-KSBA,95,訴,479,20060912,1

高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第四七九號
九十
原 告 嘉興營造股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 財政部高雄市國稅局
代 表 人 邱政茂 局長
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十五年三月三十一日台財訴字第０九五０００六九二九０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、事實概要：緣被告據財政部台灣省南區國稅局 (下稱南區國稅局)通報，查獲原告於民國（下同）八十九年十一月至九十年二月間進貨，涉嫌未依規定取得合法憑證，而以非實際交易對象之虛設行號北順開發企業社（下稱北順企業社）開立之字軌號碼：ＤＭ00000000號等統一發票十七紙，銷售額計新台幣（下同）一一、五一六、四四一元（不含稅），作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額五七五、八二二元，案經審理違章成立，除核定補徵營業稅五七五、八二二元外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定按未依規定取得進項憑證之總額一一、五一六、四四一元處以百分之五罰鍰計五七五、八二二元。

原告不服，申請復查結果，未獲變更，原告仍未甘服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，依其書狀所載聲明求為判決：

（一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。丙、兩造主張之理由：

一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，依其書狀所載意旨略謂：

（一）按「㈠稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部八十三年七月九日台財稅第000000000號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。

㈡本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」

為財政部九十五年五月二十三日台財稅字第０九五０四五三五五００號函釋。

（二）原告於八十九年十一月至九十年二月間因工程需求，委向北順企業社購買砂石，並取得北順企業社所開立之發票金額計一一、五一六、四四一元，資金並經由銀行匯款、開立支票及付現等方式給付予該北順企業社，原告與北順企業社均訂有購買契約，並依工程進度取具發票及撥付款項，絕非被告所謂取具非交易對象之虛設行號發票。

（三）原告有購買砂石之事實，並且依北順企業社之代表即蔡日生之指示方式付款，雖從未接觸該企業社之負責人吳嘉仁，但對蔡日生是否為該企業社之股東，原告無從獲知，而合約亦由蔡日生出面用印簽訂，惟原告絕非直接向北順企業社購買發票，故依前述函釋應免予補稅處罰。

（四）另被告僅憑告發書影本等資料，逕自推測原告取得虛設行號不實發票，過於武斷，檢察官之起訴並非終審判決，僅係有犯罪嫌疑而已，原告確無取具非實際交易對象之不實發票，被告僅憑毫無直接關聯之資料，認定原告取具不實發票，其認事用法實有違誤。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）補徵營業稅部分：⑴按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」

、「營業人左列進項稅額不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」

及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證: 一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」

分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法，九十年七月九日修正為「加值型及非加值型營業稅法」）第十五條第一項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。

又「二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：一、無進貨事實者‧‧‧⒉有進貨事實者：⑴‧‧‧⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。

‧‧‧。」

及「關於營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之發票申報銷項稅額案件，如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者，可依本部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函說明二㈠⒉規定辦理。」

分別為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號及八十四年三月二十四日台財稅第八四一六一四０三八號函所明釋。

⑵本件係原告於八十九年十一月至九十年二月間取得涉嫌虛設行號北順企業社所開立之統一發票充當進項憑證，申報扣抵銷項稅額，取有南區國稅局九十三年四月五日南區國稅法一字第０九三０一０七三一七號刑事案件告發書、專案申請調檔統一發票查核清單等影本資料附卷佐證。

經被告審理結果，原告購買碎石、級配與業務相關而認其有進貨事實，惟因北順企業社已列虛設行號，乃認其未依法取得實際交易對象所開立統一發票，核定補徵本稅五七五、八二二元。

原告不服，申請復查主張略謂，系爭期間因工程需求，向北順企業社購買砂石，並取得北順企業社所開立之發票計一一、五一六、四四一元，資金由銀行匯款、開立支票及付現等方式給予該企業社；

原告與北順企業社訂有購買契約，並依工程進度取具發票及撥付款項；

原告有購買砂石之事實，並且依北順企業社之代表蔡日生指示方式付款，從未接觸北順企業社之負責人吳嘉仁，對蔡日生是否為該企業社之股東，原告無從獲知，惟原告絕非直接向北順企業社購買發票云云，案經被告復查決定略以：查北順企業社基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，明知無銷貨事實，於八十九年十月起至九十年二月間大量開立銷項統一發票予原告等三十四家商號，又該等商號明知無進貨事實或實際交易對象為第三人，卻取得該社虛開之統一發票申報進項稅額扣抵銷項稅額，有南區國稅局刑事案件告發書等相關資料附卷佐證，顯難認原告於系爭違章期間有與北順企業社交易事實。

原告雖主張與北順企業社訂有購買契約云云，按卷附該工程發包承攬書，係由雙方負責人所簽訂，復查時，又稱從未接觸北順企業社負責人吳嘉仁，似有矛盾；

經查北順企業社為獨資組織，並無其他股東，蔡日生八十九及九十年度綜合所得稅各類所得資料清單，查無北順企業社薪資所得；

又北順企業社登記營業項目為買賣磚瓦及廢棄物清理設備營建（行業代號五二三三－一一、四五０四－一一），並無砂石買賣項目，故原告辯稱與蔡日生聯繫接洽及付款，尚難證明北順企業社為實際交易對象。

從而原查以原告進貨未依規定取得憑證，卻以非實際交易對象之涉嫌虛設行號北順企業社所開立之發票充當進項憑證之違章事證明確，核定補徵營業稅五七五、八二二元，並無不合，乃駁回其復查之申請。

⑶原告於八十九年十一月至九十年二月間，進貨一一、五一六、四四一元（不含稅），涉嫌未依法取得憑證，而以非實際交易對象之涉嫌虛設行號北順企業社所開立統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額五七五、八二二元，違章事證明確，業經被告復查決定論述綦詳；

原告就被告復查決定所指摘之違章事實，並未提供有利反證以實其說。

原告主張，核不足採。

本件被告核定補徵營業稅五七五、八二二元。

揆諸首揭規定，洵無違誤，請予維持。

（二）罰鍰部分：⑴「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」

為稅捐稽徵法第四十四條所明定。

次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，‧‧‧五、虛報進項稅額者。」

為營業稅法第五十一條第五款所明定。

又「‧‧‧營業人觸犯營業稅法第五十一條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條規定者，參照行政法院八十四年九月二十日九月份第二次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」

及「二、稽徵機關查獲營業人（含擅自歇業他遷不明）涉及營業稅法第五十一條第一款至第六款之情形，依財政部八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函及八十九年十月十九日台財稅第八九０四五七二五四號函規定，於計算漏稅額時，應扣除自違章行為發生日起至查獲日止經稽徵機關核定之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額；

為正確反映營業人各期之累積留抵稅額中更正減少該已扣除之最低留抵稅額，同時函知營業人更正後之累積留抵稅額金額。

三、營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定之修正，僅係變更漏稅額之認定，並不影響本部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九０三三一三號函，有關營業人同時觸犯營業稅法第五一條及稅捐稽徵法第四十四條規定者，應擇一從重處罰之規定，故不宜再就漏稅額計算中減除之最低留抵稅額部分另處行為罰。」

亦分別為財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號及九十年六月五日台財稅第九００四五三五二四號函所明釋。

⑵本件原告於八十九年十一月至九十年二月間，進貨一一、五一六、四四一元（不含稅），涉嫌未依法取得憑證，而以非實際交易對象之涉嫌虛設行號北順企業社所開立統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額五七五、八二二元，違章事證明確，業如前述；

原告於八十九年十一月至九十三年六月間最低累積留抵稅額為二、四七四、七三八元，而取得不得扣抵之進項稅額為五七五、八二二元，小於最低累積留抵稅額，核認其漏稅額為０元；

經審理原告取得非實際交易對象之憑證，核有依法應自他人取得憑證而未取得之違章成立，乃就查明認定之總額一一、五一六、四四一元，裁處百分之五行為罰五七五、八二二元，原告不服，申經被告復查決定遞予維持原處分。

揆諸首揭規定，洵無違誤，請予維持。

（三）綜上，原告之訴為無理由，請判決駁回之。

理 由

壹、本件原告經合法通知，無正當理由未到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、補徵營業稅部分：

一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」

、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」

、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。

」分別為營業稅法第十五條第一項、第十九條第一項第一款、第三十三條第一款所明定。

次按「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰（已修正為一倍至十倍），並得停止其營業。

依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。」

業經司法院釋字第三三七號解釋在案。

又「．．．二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：‧‧‧。

２、有進貨事實者：‧‧‧。

⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。

．．．。」

、「關於營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之發票申報銷項稅額案件，如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者，可依本部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二㈠⒉規定辦理。」

亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號及八十四年三月二十四日台財稅第八四一六一四０三八號函分別釋示在案。

按財政部上開函釋係上級機關為下級機關在執行職務時之依據所為之解釋，性質上屬行政規則，查其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性相合，自得予以援用。

二、經查，被告根據南區國稅局通報，查獲原告於八十九年十一月至九十年二月間進貨，涉嫌未依規定取得合法憑證，而以非實際交易對象之虛設行號北順企業社開立之字軌號碼：ＤＭ00000000號等統一發票十七紙，銷售額計一一、五一六、四四一元（不含稅），作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額五七五、八二二元，案經審理違章成立，除核定補徵營業稅五七五、八二二元外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定按未依規定取得進項憑證之總額一一、五一六、四四一元處以百分之五罰鍰計五七五、八二二元等情，有南區國稅局刑事案件告發書、專案申請調檔統一發票查核清單、被告九十四年二月十八日九十四年度財高國稅法違字第一Ｚ000000000號處分書、罰鍰繳款書及核定稅額繳款書附於原處分卷可稽，堪以認定。

三、原告雖訴稱：原告於八十九年十一月至九十年二月間因工程需求，委向北順企業社購買砂石，並取得北順企業社所開立之發票金額計一一、五一六、四四一元，資金並經由銀行匯款、開立支票及付現等方式給付予北順企業社，原告與北順企業社均訂有購買契約，並依工程進度取具發票及撥付款項，絕非被告所謂取具非交易對象之虛設行號發票，原告有購買砂石之事實，並且依北順企業社之代表即蔡日生之指示方式付款，雖從未接觸該企業社之負責人吳嘉仁，但對蔡日生是否為該企業社之股東，原告無從獲知，而合約亦由蔡日生出面用印簽訂，惟原告絕非直接向北順企業社購買發票，被告僅憑告發書影本等資料，逕自推測原告取得虛設行號不實發票，過於武斷，其認事用法實有違誤云云，資為論據。

四、惟查，北順企業社負責人吳嘉仁於八十八年設立北順企業社，明知無銷貨事實，於八十九年十月起至九十年二月止在其業務上所應製作之統一發票上，虛偽記載，並大量虛開銷項統一發票予原告等三十四家商號，幫助他人逃漏稅捐，原告等營業人明知無進貨事實或交易對象應為第三人，卻取得北順企業社虛開之統一發票申報進項稅額扣抵銷項稅額，逃漏稅捐等事實，經南區國稅局函送台灣嘉義地方法院檢察署偵辦，此有南區國稅局九十三年四月五日南區國稅法一字第０九三０一０七三一七號刑事案件告發書影本附於原處分卷可憑。

次查，原告與北順企業社所訂立之工程發包承攬書，係由原告與北順企業社之雙方負責人所簽訂屬實，此有該工程發包承攬書影本附於原處分卷可稽。

惟原告卻於復查、訴願及起訴時主張其從未接觸該企業社之負責人吳嘉仁云云，是該工程發包承攬書是否真實，即非無疑。

另查，原告與北順企業社前揭工程發包承攬書約定之工程項目為購運砂石，而北順企業社登記營業項目為買賣磚瓦及廢棄物清理設備營建（行業代號五二三三－一一、四五０四－一一），並無砂石買賣項目，且北順企業社為獨資組織，並無其他股東。

再查訴外人蔡日生之八十九年及九十年度綜合所得稅各類所得資料清單，並無北順企業社薪資所得乙節，亦有前揭工程發包承攬書、營業稅稅籍資料查詢作業單、行業代號對照表及蔡日生八十九年度、九十年度綜合所得稅各類所得資料清單等影本附於原處分卷可憑，是原告指稱其與北順企業社均訂有砂石購買契約，並依工程進度取具發票及撥付款項，其有購買砂石之事實，且依北順企業社之代表即蔡日生之指示方式付款予該社云云，與上開資料，均有未合，尚無足採。

次查，關於原告購買砂石之資金流向，據原處分卷附蔡日生於九十年十二月五日在雲林縣稅捐稽徵處談話筆錄供稱：「（問：據高雄市稅捐稽徵處檢送嘉興營造股份有限公司談話筆錄中陳述該公司九十年一至二月間向北順開發企業社購買砂石，．．．．此交易係由台端聯繫及供貨，並依台端之指示以匯款、支票方式支付貨款，且貨款均流入台端設於台南企銀崙背分行之個人帳戶內，請問台端是否為嘉興營造股份有限公司實際交易對象，請說明。

）答：．．．交易金額雖流入本人帳戶，但本人亦提領現金交付予北順開發企業社。」

「以現金方式支付，本人無法提供證明文件。」

等語，而原告公司之總經理張滄水於九十年十一月十三日在高雄市稅捐稽徵處之談話筆錄亦陳稱：「本公司有購買砂石之事實，並且依北順開發企業社之代表蔡日生之指示將應付款項以匯款、支票方式支付。

．．．但對於蔡日生是否確實為北順開發企業社之股東，蔡日生是否未將貨款交回北順開發企業社等，本公司無從獲知，惟本公司絕非直接向北順開發企業社購買發票。」

等語，足見原告係向蔡日生購買砂石，該貨款亦支付予蔡日生，其實際交易對象應為蔡日生，卻取具非實際交易對象北順企業社開立之發票，充當進項憑證申報扣抵銷項稅額，其違章事證明確，被告予以核定補徵營業稅五七五、八二二元，並無不合。

原告訴稱：被告僅憑告發書影本等資料，逕自推測原告取得虛設行號不實發票，過於武斷，其認事用法實有違誤云云，委無可採。

參、裁處罰鍰部分：

一、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」

、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：‧‧‧。

五、虛報進項稅額者。」

分別為稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條第五款所明定。

又「說明：‧‧‧。

㈡營業人觸犯營業稅法第五十一條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條規定者，參照行政法院八十四年九月二十日九月份第二次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。

‧‧‧。」

、「二、稽徵機關查獲營業人（含擅自歇業他遷不明）涉及營業稅法第五十一條第一款至第六款之情形，依財政部八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函及八十九年十月十九日台財稅第八九０四五七二五四號函規定，於計算漏稅額時，應扣除自違章行為發生日起至查獲日止經稽徵機關核定之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額；

為正確反映營業人各期之累積留抵稅額中更正減少該已扣除之最低留抵稅額，同時函知營業人更正後之累積留抵稅額金額。

三、營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定之修正，僅係變更漏稅額之認定，並不影響本部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九０三三一三號函，有關營業人同時觸犯營業稅法第五十一條及稅捐稽徵法第四十四條規定者，應擇一從重處罰之規定，故不宜再就漏稅額計算中減除之最低留抵稅額部分另處行為罰。」

分別經財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九０三三一三號函及九十年六月五日台財稅第九００四五三五二四號函釋明確在案。

二、經查，本件原告於八十九年十一月至九十年二月間進貨，取得非實際交易對象北順企業社開立之字軌號碼：ＤＭ00000000號等統一發票十七紙，銷售額計一一、五一六、四四一元（不含稅），充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額五七五、八二二元，業如上述。

被告以原告於八十九年十一月至九十三年六月間最低累積留抵稅額為二、四七四、七三八元，而取得不得扣抵之進項稅額為五七五、八二二元，小於最低累積留抵稅額，核認其漏稅額為０元，經審理原告取得非實際交易對象之憑證，核有依法應自他人取得憑證而未取得之違章成立，乃依稅捐稽徵法第四十四條規定，就查明認定之總額一一、五一六、四四一元處以百分之五罰鍰計五七五、八二二元，並無違誤。

肆、綜上所述，原告之主張既無可採，則被告以原告於八十九年十一月至九十年二月間進貨，取得非實際交易對象北順企業社開立之字軌號碼：ＤＭ00000000號等統一發票十七紙，銷售額計一一、五一六、四四一元（不含稅），充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額五七五、八二二元，除核定補徵營業稅五七五、八二二元外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定按未依規定取得進項憑證之總額一一、五一六、四四一元處以百分之五罰鍰計五七五、八二二元，並無不合；

復查決定及訴願決定遞予維持，亦無違誤。

原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 九 月 十二 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 許麗華
法 官 林勇奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十二 日
書記官 黃玉幸