高雄高等行政法院行政-KSBA,95,訴,680,20060925,1

高雄高等行政法院裁定
95年度訴字第00680號
原 告 生永富有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 財政部台灣省南區國稅局
代 表 人 朱正雄 局長
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告提起行政訴訟。
本院裁定如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項定有明文。

是人民依行政訴訟法第4條規定向高等行政法院提起撤銷訴訟，須經訴願之前置程序始得為之；

如其未經訴願程序，遽行提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備要件。

又起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款亦有明文。

二、經查，原告為核定使用統一發票之營業人，於民國（下同）93年11月至12月間，進貨金額合計新台幣（下同）338,912元，未依規定取得合法憑證，同期間銷售貨物2,393,800元，未依規定開立統一發票，並申報銷售額繳納營業稅，致逃漏營業稅119,690元，經被告審理違章成立，就漏報銷售額部分，除追繳稅款外，並按所漏稅額處3倍罰鍰359,000元（計至百元止）；

另進貨未依規定取得合法憑證，依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之進貨總額338,912元處5%罰鍰計16,945元，罰鍰合計375,945元，原告不服，申請復查，經被告復查決定維持原核定及罰鍰處分等情，此有被告94年9月21日94年度財營業字第68094100309號處分書、稅額繳款書及復查決定書等附原處分卷可稽。

又被告已於95年5月29日將上開復查決定書送達原告代表人甲○○由其本人親自收受，此有送達證書影本附卷為憑；

而原告收受該復查決定書後，並未提起訴願，故本件原處分已告確定，亦為兩造分別陳明在卷。

嗣至95年7月27日原告對上開復查決定書逕向本院提起本件訴訟，並於訴訟中另於95年8月30日依行政程序法第128條規定，對上開復查決定書向被告提起訴願等情，亦有原告起訴狀及訴願書及陳報狀等附卷可參。

三、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。

一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。

二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。

前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」

行政程序法第128條定有明文。

查原告未經訴願程序，即逕行提起本件撤銷訴訟，雖其於起訴後另依行政程序法第128條規定，對上開復查決定書向被告提起訴願，然相對人對已確定之行政處分依上開條文請求撤銷、廢止或變更該處分，須向原處分機關申請重開行政程序，而非以訴願方式為之；

又原告依上開條文請求撤銷、廢止或變更原處分，乃屬另一行政爭訟程序，而與本件行政救濟程序無關，則本件原告對被告之原處分及復查決定不服，並未踐行訴願前置程序，其逕向本院提起本件行政訴訟，揆諸首揭規定，即屬不備起訴要件，且亦無法命其補正，從而原告之訴自難認為合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 詹日賢
法 官 李協明
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；
並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
書記官 周良駿