高雄高等行政法院行政-KSBA,96,訴,467,20080430,1

高雄高等行政法院判決
96年度訴字第467號

原 告 甲○
訴訟代理人 黃翎芳 律師
複 代理人 陳姝樺 律師
被 告 雲林縣北港鎮公所
代 表 人 乙○○ 鎮長
訴訟代理人 丁○○
丙○○
上列當事人間補助費事件，原告提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、事實概要：緣原告前係雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政事務所）員工，於民國40年配住雲林縣北港鎮○○路57號眷屬宿舍（下稱系爭眷舍），該眷舍屬雲林縣所有，管理機關為北港地政事務所；

而系爭眷舍所坐落之雲林縣北港鎮○○段21地號土地（下稱系爭土地），屬北港鎮所有，管理機關為被告。

嗣被告以系爭眷舍土地另有用途亟需收回為由，於93年7月2日以港鎮財字第0930008250號函請雲林縣政府迅將眷舍騰空並歸還土地。

經雲林縣政府函囑北港地政事務所處理，北港地政事務所乃函知被告逕與現住戶即原告協商。

被告復以94年7月12日港鎮財字第0940008688號函知原告略以：「本所為籌措歲入財源，有意騰空標售座落本鎮○○段21號鎮有基地，台端如經所屬配住機關北港地政事務所認定為合法現住人，本所願依『中央各機關學校國有眷舍房地處理要點』(下稱「眷舍房地處理要點」)第8點規定發給一次補助費。」

原告於94年9月12日函復被告同意依眷舍房地處理要點第8點規定發給一次補助費。

嗣北港地政事務所分別於95年12月4日及95年12月21日以北地總字第0950011084號函及第0950011735號函知被告：原告為系爭眷舍合法現住人。

原告乃以95年12月26日陳請書向被告請求核發系爭眷舍搬遷一次補助費。

經被告以96年1月11日港鎮財字第0960000507號函復原告略以：「說明：一、‧‧‧本所辦理騰空標售需鎮○○○段21號土地上所有眷舍管理機關及住戶皆願意配合辦理，本所方能進行，非台端單方自願搬遷，本所即可提騰空標售案。

．．．二、依據該『處理要點』第8點規定，合法現住人自行政院核定之日起3個月內自行遷出者給予一次補助費。

本所比照辦理，則須經本鎮代表會同意並經縣府核定騰空標售之日起3個月內自行遷出者給予一次補助費．．．。」

原告不服，提起訴願，經雲林縣政府以96年4月11日府行法字第0961000203號訴願決定，將被告上揭96年1月11日港鎮財字第0960000507號函之處分予以撤銷，由被告另為適法之處分。

原告於96年4月24日再向被告請求核發系爭眷舍搬遷騰空一次補助費，被告復於96年5月11日以港鎮財字第0960005839號函略謂：「主旨：有關台端因眷屬宿舍搬遷一次補助費事件訴願一案，本所將俟完成騰空標售法定程序後編列預算，依規定核給一次補助費，．．．。」

等語，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）確認被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之行政處分無效。

（二）被告應依「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」第8點規定，以94年協商騰空完成之當期公告地價計算核發一次補助費新台幣（下同）864,833元。

（三）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。丙、兩造主張之理由：

壹、原告起訴意旨略謂：

一、關於請求確認被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函行政處分無效理由如下：

（一）原告已於96年6月30日向被告提出「請求確認行政處分無效申請書」，詳述被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之行政處分不合法之理由。

經被告96年7月9日港鎮財字第0960008150號函復「本件台端已逕向高雄高等行政法院提起行政訴訟，擬靜候該院判決」。

足見原告請求確認被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之行政處分無效，被告並未允許。

（二）被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之行政處分，先依據土地法第25條之規定，主張眷舍房地騰空標售，需經過鎮民代表會同意並報請上級（縣政府）核准，始完成法定程序；

惟依據地方制度法第20條規定，鄉鎮財產之處分與經營，為鄉鎮自治事項，表示本件眷舍房地騰空標售，被告有權決定，顯有矛盾。

被告所謂要經鎮民代表會同意並報縣府核准之主張，被告96年1月11日港鎮財字第0960000507號函之行政處分亦為相同表示，但該處分業經雲林縣政府訴願審議委員會於96年4月11日訴願決定撤銷，由被告另為適法之處分。

今被告又於96年5月11日作同樣之處分，自當無效。

又本件眷舍房屋為雲林縣所有，並非北港鎮所有，而被告卻引用地方制度法第20條規定，將縣有財產送經北港鎮民代表會同意騰空，實不合法。

且縣有財產依地方制度法第20條之鄉鎮財產來處理，亦錯用法令。

實際上，眷舍房屋騰空並非財產處分，故不需送經鎮民代表會同意。

（三）被告已於93年7月2日報請雲林縣政府騰空本件眷舍房屋，並經雲林縣政府、北港地政事務所、被告及原告等於94年完成協商有案，被告何需對於騰空眷舍再報請雲林縣政府核定騰空？且「眷舍房地騰空標售」是處理眷舍房地三種處理方式之一，「眷舍房地處理要點」第6點、第12點、第13點中已有明定，其中並未規定「處理方式」要送經鎮意代表會同意並報縣府核准。

而所謂「眷舍房地騰空標售」係指「眷舍房屋」之騰空，與「眷舍土地」之標售；

依有關法令規定須先辦眷舍騰空之後，才能辦理土地標售。

今本件眷舍尚未騰空，仍為雲林縣有眷舍房屋所使用，且尚有人居住，被告怎能提請鎮民代表會同意並報縣政府核准先行辦理標售？

（四）被告於94年7月12日依地方制度法第20條規定，本於職權核定本件眷舍房地騰空標售案，並告知騰空補助費核發標準，又雙方於94年完成協商，94年當期公告地價為每平方公尺為17,500元。

惟被告欲以報請縣府核准土地標售當期（即96年）之公告地價，作為核算補助費標準。

但96年公告地價已調降為每平方公尺15,283元，兩者相差甚鉅，且法令亦無以核准土地標售時之公告地價，作為核算搬遷補助費之規定。

因此，原告請求確認被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號之行政處分無效，原告有即受確認判決之法律上利益。

二、關於被告應依「眷舍房地處理要點」第8點之規定，以94年當期公告地價核發一次搬遷補助費864,833元之理由如下：

（一）本件眷舍房地之處理，參照眷舍房地處理要點之規定辦理，二造並無爭議，且本件依該要點第6點及第8點之規定，以騰空標售方式辦理，亦無疑義。

由於全國眷舍房地之使用方式不盡相同，故眷舍房地處理要點規定三種處理方式，分別為「騰空標售」（要點第6點至第8點）、「現狀標售」（要點第12點）及「已建讓售」（要點第13點）。

本件並未有「現狀標售」及「已建讓售」之情形，且系爭眷舍房地位於都市計畫商業區，並於93、94年間提出申辦騰空標售案件，故本件眷舍房地處理方式，自應依眷舍房地處理要點第6點及第8點規定，依騰空標售方式辦理，當無疑義。

（二）眷舍房地處理要點是中央政府為處理國有眷舍房地而制訂。

行政院在全國所屬機構龐大，國有眷舍房地眾多，乃有主管單位（使用單位），執行單位與督導單位之設置，最後報由行政院核定其處理方式。

被告為地方自治團體，內部設有各承辦課室，等於行政院之附屬各機關，對於其財產之經營與處分自治事項，依地方制度法第20條規定，鄉鎮財產之經營與處分，為鄉鎮自治事項，鄉鎮公所可本於職權自行辦理（參照雲林縣政府95年11月28日府人給字第0950164876號致北港鎮公所函），因此被告自當參照此規定處理，無須提經鎮民代表會同意並報縣政府核准之必要，法令亦無此規定，已如上述。

只要辦理系爭眷舍搬遷騰空，將土地歸還給被告後，被告才能依土地法第25條規定程序辦理土地之處分。

（三）被告於93年7月2日函請雲林縣政府騰空眷舍歸還土地，又於94年7月12日函知原告：「本所為籌措歲入財源，有意騰空標售本鎮○○段21號鎮有基地，台端如經所屬配住機關北港鎮地政事務所認定為合法現住人，本所願依中央各機關學校國有眷舍房地處理要點第8點規定發給一次補助費。」

上開二函係被告內部單位作業，最後以被告名義發文，依前所述，足徵被告已於94年核定本件眷舍房地以騰空標售處理。

又被告94年7月12日函對本眷舍房地之處理方式，經原告於94年9月12日函復被告「同意辦理」，至此雙方意思表示一致，依據民法第153條規定，被告與原告之間雙方已發生契約關係。

被告對本件眷舍房地騰空標售，既已於94年核定，搬遷騰空一次補助費自當應依94年公告地價每平方公尺17,500元核發。

又被告於96年6月28日答辯書亦謂：「原告要求以94年當期公告地價計算乙節，經查93、94、95年公告地價並未調整，故原告所爭取之權利，本所當採最有利於原告之原則處理。」

被告既已有此承諾，則本件眷舍房屋搬遷騰空一次補助費應以94年公告地價每平方公尺17,500元核算。

又參照「眷舍房地處理要點」第8點規定：「眷舍房地位於都市計畫商業區，．．．於93年1月1日至95年12月31日，依第4點、第5點規定報送執行機關申辦騰空標售案件，該眷舍之合法現住人自行政院核定之日起3個月內自行遷出者，由各機關學校按核定騰空標售當期基地持分公告地價總價百分之三十給予一次補助費。」

故本件眷舍騰空應發給之一次補助費，其計算方式如下：94年每平方公尺公告地價175,000元×北港地政事務所測量眷舍之基地面積164.73平方公尺×30％＝864,833元。

（四）被告在眷舍房屋尚未搬遷騰空前，堅持依土地法第25條規定，提向北港鎮民代表會同意標售本眷舍土地，並報縣府核准。

其目的是想以縣府核准之日公告地價（即96年公告地價）作為核定搬遷騰空補助費之標準。

被告此種作法，是土地處分的核准，而不是騰空標售「處理方式」的核定。

但各種法令並無以核准土地處分當時的公告地價作為核算搬遷補助費計算標準的規定。

按「眷舍房地處理要點」第8點「自行政院核定之日」之規定，是指行政院核定騰空標售之「處理方式」，國有眷舍房地始如此處理，地方政府眷舍房地之「處理方式」並無報行政院核定之規定。

且報送「處理方式」是要在95年12月31日以前。

因此本件公告地價應以94年協商騰空完成時為準。

至以報請核准土地處分時公告地價作為補助費核算標準則於法無據。

（五）被告95年10月18日港鎮財字第0950016238號請示雲林縣政府函是以「該眷舍房地基地位於都市計劃商業區，本所為所有權人」，因此公務人員住宅及福利委員會暨雲林縣政府函復，均以「辦理北港鎮有眷舍房地騰空標售」來處理。

如果該請示函詳細說明「眷舍房地分屬二個不同法人」，則上級的核覆函應該是待辦理眷舍騰空，交還土地給被告後，再依土地法第25條規定程序辦理土地標售。

且公務人員住宅及福利委員會暨雲林縣政府上揭函復，是「指示要依『眷舍房地處理要點』第8點辦理眷舍騰空，依土地法第25條辦理土地處分，並說明地方制度法第19條及第20條是縣，鄉鎮市財產之經營及處分之依據。

被告不依「眷舍房地處理要點」第8點辦理眷舍房屋騰空，卻依土地法第25條辦理土地標售來處理本眷舍騰空案，顯斷章取義，至被告以北港地政事務所於95年12月21日始將合法現住人清冊函送被告，以致無法於95年12月31日前提出土地出售案交鎮民代表會審議，業經公務人員住宅及福利委員會96年1月29日住福工字第0960301025號函釋示：上開「95年12月31日」係指各機關學校循序報送主管機關最後報送本會辦理期限，而非行政院核定處理方式時間。

被告卻仍在各種函文中一再表示無法於95年12月31日以前完成處理之問題。

又「眷舍房地處理要點」未規定土地標售之時限，因辦理眷舍土地標售，必須待眷舍房屋騰空之後才能辦理。

（六）原告於37年由台南縣政府委派至北港地政事務所服務，借住他機關宿舍。

39年台灣省行政區域調整，原北港區署撤銷，其辦公廳舍由北港地政事務所接管，原北港區署區長宿舍亦由北港地政事務所接管為眷屬宿舍，但因北港警察分局長希望將北港區長宿舍，作為分局長宿舍，乃經雲林縣警察局與雲林縣政府協商結果，將原警察俱樂部與北港區長宿舍交換，作為北港地政事務所眷屬宿舍。

原告於協商交換完成後，於40年遷入（戶籍記載41年，是因慢辦住址變更登記），此宿舍除原告與吳敏敵二人外，先後曾居住過林買、林宗力、楊龍生、富家瑞、孫國標、臧式中等眷屬，先後因離職及他調，最後只剩原告與吳敏敵二家眷屬居住。

從居住眷屬情形，地政事務所41年報縣政府代電，及財產登記卡「以宿舍使用」等觀之，此宿舍絕非主任宿舍，也不是原北港區長宿舍，而原告是配住此宿舍（其實借住與配住均為法所允許）。

行政院93年2月20日局授住字第0930301916號函釋：對於退休人員准予續住至宿舍處理時為止。

而原告於北港地政事務所主任退休，自可繼續居住。

關於合法現住人之問題，因原告配住此宿舍年代久遠，承辦人及主管費盡心力找尋有關資料，經一年半時間才核定原告為合法現住人，另一戶則認定為非合法現住人，足證北港地政事務所決非草率行事。

（七）被告於94年7月12日以港鎮財字第0940008688號函告原告，文中指出「本所自89年起處理水利署第五河川局宿舍搬遷，即依『眷舍房地處理要點』規定，發給一次補助費。

」又被告96年1月11日港鎮財字第0960000507號函亦指出，「依據該『眷舍房地處理要點』第8點規定，合法現住人自行政院核定之日起3個月內自行遷出者給予一次補助費。

本所比照辦理，．．．另本所前處理水利署第五河川局住戶之程序與作法皆相同一致，非本所所自創規定。」

則本件與處理水利署第五河川局住戶之程序及作法皆相同，故請求被告提出其處理水利署第五河川局住戶之相關資料卷宗以為本件之參考。

貳、被告答辯意旨略謂：

一、原告於提起本件訴訟前，未曾向被告請求確認系爭處分無效，依行政訴訟法第6條第2項規定、原告不得逕行提起本訴，合先敘明。

二、被告欲辦理騰空標售之系爭土地係屬北港鎮所有，依土地法第25條、地方制度法第20條第2項第4款（被告誤載為第20條第1項第2款第4目）、第37條第1項第4款之規定，系爭土地之處分需經北港鎮民代表會同意，業經被告去函雲林縣政府請示，層轉公務人員住宅及福利委員會後，雲林縣政府於95年11月28日以府人給字第0950124876號函指示：鎮有土地非經該管區民意機關同意，並經縣府核准，不得處分等語，足徵被告縱參照「眷舍房地處理要點」辦理系爭眷舍之騰空標售，依法需經北港鎮民代表會同意，雲林縣政府核准後，方得依上開處理要點第8點規定，給予原告一次補助費，又93年至95年公告地價並未調整，故原告要求以94年當期公告地價計算補助費，被告當採最有利於原告之原則處理。

三、被告自93年起即陸續發文給北港地政事務所，請其提供原告配住相關資料及認定是否為合法現住人，俾辦理後續作業。

北港地政事務所雖函送相關資料，惟所附之資料實難認定原告為合法現住人，事因原告自40年借住北港地政事務所主任宿舍〈原北港區長宿舍〉後，曾轉調雲林縣政府地政局、續調任雲林縣虎尾地政事務所，直至77年才又調回北港地政事務所擔任主任一職。

依據事務管理規則：「調職、離職及退休時，應在3個月內遷出宿舍．．．。」

該規定歷年修正惟其要旨並無二致，另依據「眷舍房地處理要點」第3點第5款規定：合法現住人須「非調職、轉任．．．」，而原告已調離北港地政事務所直至77年才調回，是否符合「合法現住人」之規定，實有疑義。

被告乃以94年5月10日港鎮財字第094005459號函請雲林縣政府釋疑，案經雲林縣政府94年6月1日府人給字第0940050373號函復略以：「．．．合法現住人之認定由各機關依權責辦理。」

即認定權責機關為北港地政事務所。

被告於94年7月4日再次行文該所請其確認，直至95年12月22日該所才將認定原告為合法現住人之完整清冊送至被告。

四、又「眷舍房地處理要點」係中央法規，被告參照辦理，有所疑議，乃以95年10月18日港鎮財字第0950012962號函請示上級機關釋疑，經雲林縣政府95年11月28日府人給字第0950124876號函釋示「鎮有土地非經該管區內民意機關同意，並經縣府核准，不得處分」等語，足徵被告縱參照「眷舍房地處理要點」辦理系爭眷舍基地之騰空標售，依法須經北港鎮鎮民代表會同意，雲林縣政府核准，方得依上開處理要點第8點規定給予原告一次補助費。

被告因已屆年底且本鎮民意機關（代表會）已無開議日期，另尚有空軍第455聯隊眷舍未處理完成，致未能於95年12月31日前提出土地出售案送交北港鎮民代表會審議，並依法定程序編列預算，核發一次補助費。

原告於96年1月16日向雲林縣政府提起訴願，經雲林縣政府96年4月11日府行法字第0961000203號訴願決定：以被告徒以本件眷舍房地騰空標售作業程序無法在95年12月31日完成為理由，而否准原告核發一次補助費之請求，尚難遽認被告在執行任務為行政行為時，業已誠實信用之方法為之，被告96年1月11日港鎮財字第0960000507號函之處分應予撤銷，由被告收受決定書之次日起30日內另為適法之處分。

被告已依該訴願決定另為96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之處分，內容略以：「．．．台端因眷屬宿舍搬遷一次補助費事件訴願乙案，本所將俟完成騰空標售法定程序後編列預算，依規定核給一次補助費。」

故被告之處分均符合各項法令規定及依上級函示辦理。

五、本件被告係依據土地法第25條規定：「直轄市或縣（市）政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或超過10年期間之租賃。

」地方制度法第20條第2項第4款規定：「鄉（鎮市）財產之經營及處分為鄉（鎮市）自治事項。」

同法第37條第1項第4款規定：「鄉（鎮市）民代表會之職權：議決鄉（鎮市）財產之處分。」

另依雲林縣政府95年11月28日府人給字第0950124876號函釋及公務人員住宅及福利委員會96年1月29日住福工字第0960301025號函等相關法規辦理無虞。

又依行政院訂頒「眷舍房地處理要點」等相關規定執行之，依該要點第8點規定：「眷舍房地位於都市計畫商業區、住宅區、工業區及非都市土地使用編定種類為甲、乙、丙、丁種建築用地，於93年1月1日至95年12月31日，依第4點、第5點規定報送執行機關申辦騰空標售案件，該眷舍之合法現住人自行政院核定之日起3個月內自行遷出者，由各機關學校按核定騰空標售當期眷舍基地持分公告地價總價百分之三十給予一次補助費；

其未達24萬元者，以24萬元計，最高不得逾150萬元。」

及同要點第18點規定：「各級地方政府，對於其眷舍之房地處理，得參照本要點辦理。」

被告所援引之相關法令並無不當或不法之處，不違背行政訴訟法第4條、第5條等規定。

六、各鄉鎮市公所財政拮据，為增加財源，始標售土地，處理眷舍房地並發放補償費，雖為二階段，卻是一體兩面，環環相扣，絕不可脫節或怠慢。

系爭土地需處理到無爭議，而得向民意機關提請土地標售案的同時，方能編列應發放之一次補助費，否則一次補助費之經費從何而來。

而國有眷舍與地方基層政府之房地處理有相異之處，不可一概而論。

如地方政府公有土地之處分，須受土地法第25條規定之限制。

七、依「國有宿舍及眷舍房地加強處理方案」規定，「眷舍房地應由管理機關負責收回騰空，並依國產局實地勘查提供之意見，層報行政院核定處理方式後，點交國產局辦理標售。

如國有眷舍房地之基地係屬地方政府所有者，得協調地方政府辦理外，或於騰空收回後歸還地方政府」。

故原告所住之眷舍，需由北港地政事務所負責收回騰空後，將土地歸還被告。

而被告一次補助費之發放，需先行編列預算，完成法定程序後，方可支應。

原告無意俟被告完成騰空標售法定程序及編列預算後，才領取一次補助費，而急於搬遷，當可向所屬眷舍管理機關請求依「眷舍管理辦法」第17點規定遷讓所配住眷舍，領取搬遷補助費。

八、按「眷舍房地處理要點」係中央法規，騰空標售案，當由眷舍管理機關負責騰空後交由國有產局辦理標售，勿需經民意機關同意。

被告乃地方政府，有關土地標售，當依土地法第25條規定，提經北港鎮民代表會同意，再層報雲林縣政府核准，始為適法。

而「眷舍房地處理要點」第8點規定意旨係自行政院核定之日起由眷舍管理機關通知合法現住人於3個月內搬遷，才可依規定給予一次補助費；

本件系爭土地既未經北港鎮民代表會同意出售，亦未經雲林縣政府核准，當無法通知原告所屬配住機關製作具領清冊；

且通知原告搬遷一事，亦應由原告眷舍管理機關北港地政事務所為之。

九、公務人員住宅及福利委員會96年1月29日住福工字第0960301025號函核釋：「所謂『95年12月31日』係指各機關學校循序報送主管機關最後報送本會辦理期限，而非行政院核定處理方式時間。」

該解釋函行文日期為96年1月29日，顯已超過95年12月31日，被告當無法據以辦理。

且北港地政事務所於95年12月21日以北地總字第0950011735號函送現住人資料清冊至被告時，北港鎮代表會已無開議日期。

另依「眷舍房地處理要點」第5點之規定，本件眷舍基地直至95年底有空軍第455聯隊一違建戶尚在處理中，致未能於95年底完成騰空標售法定程序，而無法核發一次補助費。

十、依「眷舍房地處理要點」第8點第2項及第17點規定，中央設有「住宅貸款基金」核給一次補助費，而搬遷補助費，則透過編列預算。

被告乃最基層之地方政府，並未設置「住宅貸款基金」，有關一次補助費之核發，當依規定編列預算，完成法定程序後核給。

且本件未依規定完成法定處分程序，尚無法決定以那一年度公告地價為基期，如何編列預算？十一、至搬遷補助費應以何年之公告地價核算，被告已以96年6月6日港鎮財字第0960007211號函請雲林縣政府釋疑，經雲林縣政府96年6月21日府人給字第0960064731號函釋示：應依「眷舍房地處理要點」第8點規定辦理。

該第8點係規定：「眷舍之合法現住人自行政院核定之日起3個月內自行遷出者，由各機關學校按核定騰空標售當期眷舍基地持分公告地價總價百分之三十給予一次補助費；

其未達24萬元者，以24萬元計，最高不得逾150萬元」，另依土地法第25條規定：「直轄市或縣（市）政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或超過10年期間之租賃。」

國有眷舍基地辦理騰空標售，需經行政院核定，依行政院核定當期公告地價核算一次補助費；

被告騰空標售處分土地，依規定需提經鎮民代表會同意，並報經上級機關雲林縣政府核准。

依上級機關雲林縣政府核准騰空標售當期眷舍基地持分公告地價總價百分之三十給於予一次補助費。

十二、被告處分經濟部水利處第五河川局眷舍基地係依據「眷舍房地處理辦法」發給一次補助費，查該基地騰空標售案，係於92年1月23日92府財產字第9200007861號函，經雲林縣政府核准，被告籌妥財源後，再以92年4月30日港鎮財字第0920005088號函通知合法現住人限期搬遷及領取一次補助費。

故被告辦理騰空標售原告眷舍所在基地與處理第五河川局之眷舍基地方式一致。

原告請求發放一次補助費，被告雖尚未撥發，但其請領資格應屬確定，且被告目前亦無限期原告搬遷，而任其繼續居住，只要被告完成各項程序，即迅限期搬遷並於遷離之同時發放一次補助費等語。

理 由

壹、關於確認被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之行政處分無效之部分：

一、按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」

為行政訴訟法第6條第2項所明定。

其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。

是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。

例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序。

又起訴而欠缺行政程序，並非原告一己所能補正，法院無庸定期命補正，得認起訴不備法定要件，為不合法而逕行裁定駁回之。

然在裁定駁回前，如行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正（最高行政法院94年度判字第199號判決參照）。

經查，本件原告起訴請求確認被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之行政處分無效，於起訴前雖未踐行請求被告確認該行政處分為無效之行政程序，因被告於本件訴訟中已將答辯狀送達原告，並於該答辯狀中陳述「被告係依法辦理系爭眷舍土地騰空標售，系爭96年5月11日港鎮財字第0960005839號函並無重大明顯瑕疵，原告之訴顯無理由」等語，顯主張所為上開處分為合法有效，業已就原處分為實質審查確認並非無效，是依前述說明，應認原告提起本件確認之訴之行政程序欠缺因而補正，本院自得實體審理本件訴訟，合先敘明。

二、次按「本法用詞之定義如下：１、地方自治團體：指依本法實施地方自治，具公法人地位之團體。」

「省劃分為縣、市〔以下稱縣（市）〕；

縣劃分為鄉、鎮、縣轄市〔以下稱鄉（鎮、市）〕。」

「鄉（鎮、市）設鄉（鎮、市）民代表會、鄉（鎮、市）公所，分別為．．．鄉（鎮、市）之立法機關及行政機關。」

「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：．．．２、關於財政事項如下：．．．（４）鄉（鎮、市）財產之經營及處分。」

「鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：．．．４、議決鄉（鎮、市）財產之處分。」

地方制度法第2條第1款、第3條第2項、第5條第2項、第20條第2項第4款、第37條第4款分別定有明文。

又按「縣有財產依其性質區分如下：１、公用財產（１）公務用財產：各機關、學校供辦公作業及宿舍使用之財產。」

「管理機關（單位）對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。

但收益不違背其事業目的或原定用途，經依法定序辦理者，不在此限。」

「本縣各鄉（鎮、市）公所未制定財產管理自治條例者，得比照本自治條例規定辦理。」

「直轄市或縣（市）政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃。」

亦為雲林縣縣有財產管理自治條例第4條第1項第1款、第17條、第70條及土地法第25條分別定有明文。

復按「地方自治為憲法所保障之制度。

基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。

中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。」

亦經司法院釋字第498號解釋在案。

足見縣以下所轄設之鄉、鎮亦為上揭地方制度法第2條第1款所謂之地方自治團體，而鄉鎮民代表會為鄉鎮之立法機關，鄉鎮公所則為鄉鎮之行政機關。

是依上揭地方制度法第20條第2項第4款及第37條第4款之規定，鄉鎮有關財產之處分，既屬鄉鎮自治事項，自須經鄉鎮民代表會之議決，並受上級縣政府之自治監督。

且為落實地方自治精神，有關鄉（鎮、市）有土地之處分，土地法並無明文規定，而係由各縣政府依自治權責訂定財產管理自治條例規範。

而上揭雲林縣縣有財產管理自治條例第70條既規定：「本縣各鄉（鎮、市）公所未制定財產管理自治條例者，得比照本自治條例規定辦理。」

則被告既未制定財產管理自治條例，自有上揭雲林縣縣有財產管理自治條例第17條及土地法第25條之適用，亦即北港鎮有土地之處分，應先經鎮民代表會同意，並經縣政府核准後始得為之。

經查，被告係為標售系爭土地以籌措歲入財源，而騰空收回系爭眷舍房地，有被告94年7月12日港鎮財字第0940008688號函附卷可憑，亦為原告所不爭執。

則被告騰空收回系爭眷舍房地，既為標售系爭土地，自屬標售系爭土地之階段行為，二者不可分割，蓋被告標售系爭土地之處分行為，如未經鎮民代表會之同意，被告自無須騰空收回系爭眷舍房地，且騰空收回系爭眷舍房地須給付原告補助費，而有關預算經費之編列與使用，亦須經民意機關鎮民代表會之決議與監督，是騰空標售系爭眷舍房地自屬上揭地方制度法第20條第2項第4款所定鄉（鎮、市）財產處分之行為，依前所述，須依同法第20條第2項第4款及第37條第4款之規定，經鎮民代表會之議決，並受上級縣政府之自治監督，此觀雲林縣政府95年11月28日府人給字第0950124876號函示被告參照土地法第25條及地方制度法第20條之規定，辦理鎮有眷舍房地騰空標售案自明。

且被告處分經濟部水利處第五河川局眷舍基地，亦係依據「眷舍房地處理要點」發給一次補助費，該基地騰空標售案，係經北港鎮鎮民代表會第17屆1次臨時大會議決通過，雲林縣政府以92年1月23日92府財產字第9200007861號函核准後，被告92年4月30日港鎮財字第0920005088號函通知合法現住人限期搬遷及領取一次補助費，顯與上述程序相同，有雲林縣政府92年1月23日92府財產字第9200007861號函及被告始以92年4月30日港鎮財字第0920005088號函附卷可憑。

又被告93年7月2日港鎮財字第0930008250號函僅係請求雲林縣政府將系爭眷舍騰空歸還被告，經雲林縣政府函囑北港地政事務所處理，北港地政事務所再函知被告逕與原告協商，是系爭眷舍之騰空與補助費之核發，被告自須依上述之法定程序為之，此亦有被告93年7月2日港鎮財字第0930008250號函附卷可憑。

另眷舍房地處理要點僅在規定眷舍房地處理之方式，亦不能免除地方自治團體之自治監督或行政機關間之行政監督。

故被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函，以「須俟被告完成騰空標售法定程序後編列算，始依規定核給原告系爭眷舍搬遷一次補助費」，自無違誤。

原告以系爭眷舍為雲林縣所有，系爭眷舍騰空收回之處理不需經北港鎮民代表會同意云云，自屬誤解。

三、復按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰１、不能由書面處分中得知處分機關者。

２、應以證書方式作成而未給予證書者。

３、內容對任何人均屬不能實現者。

４、所要求或許可之行為構成犯罪者。

５、內容違背公共秩序、善良風俗者。

６、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

７、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

為行政程序法第111條所明定。

而所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。

至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂「明顯重大理論」，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。

是對於行政處分無效之原因，前揭行政程序法第111條設有規定，該條第1款至第6款為無效原因例示規定，第7款則為無效原因之概括規定。

又行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。

此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。

此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第111條乃將明顯瑕疵理論加以法定化（林騰鷂著行政法總論，頁437參照）。

再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。

換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷。

經查，本件被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函內容記載為：「主旨：有關台端因眷屬宿舍搬遷一次補助費事件訴願乙案，本所將俟完成騰空標售法定程序後編列預算，依規定核給一次補助費，請查照。

說明：一、依據雲林縣政府96年4月11日府行法字第0961000203號函暨本所96年5月3日港鎮財字第0960005504號會議記錄辦理。

二、查土地法第25條規定：『直轄市或縣（市）政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃。』

復查地方制度法第20條規定，鄉（鎮、市）財產之經營及處分為鄉（鎮、市）自治事項。

三、併復台端96年4月24日申請書。」

等語，有該函附卷可憑。

顯見該函係雲林縣政府以96年4月11日府行法字第961000203號訴願決定，撤銷被告96年1月11日港鎮財字第0960000507號函之處分後，被告對原告系爭眷舍搬遷補助費之申請，重為審查後所為之拒絕處分，其拒絕之理由及適用之法令依據等事項，均有詳細記載，並無行政程序法第111條第1款至第6款例示之情形，且該處分內容並無違誤，已如前所認定，亦無何一望而知之重大明顯瑕疵，核與行政程序法第111條第7款規定亦不相符；

故縱被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之處分與經雲林縣政府96年4月11日府行法字第961000203號訴願決定撤銷之被告96年1月11日港鎮財字第0960000507號函之處分內容相同，且有違相關法令之情形，亦屬該系爭處分有無錯誤違法，而得予撤銷之問題，揆諸前揭說明，該處分並非當然無效。

故原告主張本件被告所為之系爭處分，與經雲林縣政府96年4月11日府行法字第961000203號訴願決定撤銷之被告96年1月11日港鎮財字第0960000507號函之處分內容相同，系爭眷舍房地之處理，不需經北港鎮民代表會之同意，系爭處分自屬無效云云，顯不可採。

貳、關於原告請求被告應依「眷舍房地處理要點」第8點規定，以雲林縣北港鎮○○段21地號土地94年協商騰空完成之當期公告地價計算核發一次補助費864,833元之部分：

一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訴訟法第8條第1項固定有明文。

惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。

惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質。

從而，若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。

再就立法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。

當事人亦可能藉由一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。

因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸由行政機關裁量，作成行政處分，而得「直接」行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。

最高行政法院93年度判字第35號判決亦揭明：「提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接行使給付請求權始可為之。

如其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。」

即同揭斯旨。

二、次按「原告因任職關係，獲准配住被告機關管理之宿舍，後因被告依中央各機關學校國有眷舍房地處理辦法收回騰空，點交國有財產局辦理標售，原告對被告機關請求發給搬遷補助費，被告以原告不符合上開辦法之規定，駁回原告之申請，係被告機關居於高權之地位，審究原告所居住之公有眷舍是否符合「眷舍房地處理辦法」所規定之發給搬遷補助費之規定，而為之公法上之決定，應認係行政處分。」

經各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會闡釋在案。

又按「各機關學校管理位於都市計畫商業區、住宅區、工業區及非都市土地使用編定種類為甲、乙、丙、丁種建築用地之眷舍房地於93年1月1日至95年12月31日，依第4點、第5點規定報送執行機關申辦騰空標售案件，該眷舍合法現住人自行政院核定之日起3個月內自行遷出者，由各機關學校按核定騰空標售當期眷舍基地持分公告地價總價百分之三十給予一次補助費；

．．．，由各機關學校造具審查合格具領清冊送執行機關請領。」

「眷舍房地未依第6點、第12點、第13點規定辦理騰空標售、現狀標售、已建讓售，其合法現住人為退休人員或遺眷自行於95年12月31日以前，自願遷讓所配住眷舍者，由主管機關按眷舍坐落地點、大小等級，在12萬元至24萬元之範圍內核給搬遷補助費；

．．．。」

行為時眷舍房地處理要點第8點及第17點前段亦有規定。

足見依眷舍房地處理要點給付搬遷補償費，須由各機關學校造具審查合格具領清冊，予以核給。

是依上揭處理要點向各機關學校申請搬遷補助費，須經各機關學校依眷舍房地處理要點予以審查合格，作成核定之行政處分，確定有此公法上給付請求權，始得據以請求各機關學校為一定搬遷補償費之給付。

三、經查，被告係為標售系爭土地以籌措歲入財源，而騰空收回系爭眷舍房地，並由系爭眷舍所有權人雲林縣政府及管理機關北港地政事務所授權由被告自行與原告協商辦理，已如前所認定，是本件關於系爭眷舍房地申請搬遷補助費之准否暨其補助款數額之決定，揆諸前揭「眷舍房地處理要點」之規定，自係由被告予以核定，如原告不服被告不予補助之核定處分時，原告即應循訴願及課予義務訴訟之途徑謀求救濟，待被告作成核定之行政處分，確定原告有此公法上之請求權後，原告始得據以提起一般給付訴訟，請求被告為一定之財產上給付。

如其未先行提起課予義務訴訟，請求被告作成核定其給付之行政處分，即遽行提起一般給付訴訟，難以達到訴訟之目的，即屬欠缺權利保護要件，自非法之所許。

本件原告於96年4月24日提出申請書，請求被告核發系爭眷舍搬遷一次補助費，經被告以96年5月11日港鎮財字第0960005839號函通知原告略謂：系爭眷舍搬遷補助費，將俟完成騰空標售法定程序後編列預算，依規定核發一次補助費等語。

顯係暫時拒絕原告系爭眷舍搬遷補助費之申請，參諸前揭說明，原告即得循訴願及課予義務訴訟等行政爭訟途徑，請求被告作成准予補助之核定處分。

惟查，原告提起本件行政訴訟，其訴之聲明為：「被告應依『眷舍房地處理要點』第8點規定，以94年協商騰空完成之當期公告地價計算核發一次補助費864,833元。」

核其訴訟類型，係對被告提起行政訴訟法第8條第1項所定之一般給付訴訟，非經訴願後，再循序提起課予義務訴訟，請求被告作成准予核發搬遷補助費之受益處分。

準此，原告逕向本院提起一般給付訴訟，訴請被告「給付」原告一次補助費864,833元，顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，即屬欠缺權利保護要件而無訴之利益。

再者，縱認原告起訴之真意係請求判命被告作成如訴之聲明之行政處分，即提起課予義務訴訟，而應由本院於訴訟程序中曉諭原告為訴訟類型之轉換，然承前所述，原告並未踐行訴願前置程序，亦經被告於本院97年3月11日準備程序中陳述明確，並為原告所不爭執（見同日準備程序筆錄），是本院亦無從命為訴訟類型之轉換，併予敘明。

四、次按「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」

行政程序法第139條著有明文，是行政契約為求慎重與明確，自當以書面為之（要式行為）始能成立為原則。

本件被告94年7月12日港鎮財字第0940008688號函復原告之內容為：「．．．說明一、復台端94年6月28日申請書。

二、本所為籌措歲入財源，有意騰空標售座落本鎮○○段21號鎮有基地，台端如經所屬配住機關北港地政事務所認定為合法現住人，本所願依『眷舍房地處理要點』規定發給一次補助費（現已行文該所確認中）。

三、本鎮○○段21號土地之軍眷宿舍乃由國防部另依『國軍老舊眷村改建計畫』及『國軍老舊眷村改建條例』等相關法規辦理，由國軍騰空後歸還本所；

另本所自89年起處理水利署第五河川局宿舍搬遷，即依『眷舍房地處理要點』規定，發給一次補助費。

現本所處理台端所配住宿舍亦應依92年7月10日行政院院授人住字第0920305413號函所示，自93年1月1日起即依新修訂之『眷舍房地處理要點』第8點規定辦理，即按核定騰空標售當期眷舍基地持分公告地價總價百分之三十給予，最高不得逾150萬元。

四、今台端要求比照之前水利署第五河川局宿舍及南陽段21號軍眷宿舍相同搬遷補償標準乙案，前者因法令修訂，需依新法令行事；

後者因國軍改建條例，行政機關無從適用，故兩樣所請本所礙難照辦。

台端若有得比照辦理之適法的相關規定，還請提供，俾便本所研議辦理。」

而原告94年6月28日申請函亦載明：「．．．說明：一、貴公所於93年7月2日以港鎮財字第0930008250號函副本以將南陽段21號土地上宿舍騰空歸還案，曾經該縣有宿舍管理機關北港地政事務所復函貴公所請與現住戶協商。

二、申請人認為貴公所曾於92年處理前水利局第五工程處宿舍及於93年處理與申請人宿舍同地號上之軍眷宿舍之搬遷，請貴公所給予申請人處理上述宿舍同等標準之搬遷費或補償，不可有所差異，以示公正、公平，用能及早解決問題。」

等語，有上揭被告函文及原告申請書附卷可稽。

足認被告94年7月12日港鎮財字第0940008688號函僅係在答復原告94年6月28日函詢系爭眷舍騰空收回補助之標準，自非對原告為簽訂系爭眷舍房地騰空搬遷補助費之要約。

至被告該函所謂「原告如經所屬配住機關北港地政事務所認定為合法現住人，被告願依『眷舍房地處理要點』規定發給一次補助費」，亦僅係表明本件系爭眷舍騰空搬遷補助費之核發係適用「眷舍房地處理要點」之規定，而原告是否符合該要點所定請領補助費之資格，有請求給付搬遷補助費之公法上請求權，依上所述，尚須被告依眷舍房地處理要點予以審查合格，作成核定之行政處分，原告始確定有此公法上給付請求權，而得據以請求被告為一定搬遷補償費之給付。

況如上揭行政程序法第139條之規定，行政契約原則上為要式行為，須有書面始能成立，今當事人兩造並未就系爭眷舍騰空搬遷補助費訂有書面之行政契約，至難僅憑被告94年7月12日港鎮財字第0940008688號函及原告94年9月12日之申復函，即謂當事人間就系爭眷舍騰空搬遷補助費已成立行政契約。

是原告所謂依民法第153條之規定，雙方意思表示一致，契約已成立，委無足取。

參、綜上所述，原告主張既不足取，其提起本件訴訟，求為確認被告96年5月11日港鎮財字第0960005839號函之行政處分無效及被告應依「眷舍房地處理要點」第8點規定，以94年協商騰空完成之當期公告地價計算核發一次補助費864,833元，均無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮
法官 蘇 秋 津
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 洪 美 智