高雄高等行政法院行政-KSBA,97,再,12,20090326,1

高雄高等行政法院判決
97年度再字第12號
再審原告 甲○○
再審被告 財政部臺灣省南區國稅局
代 表 人 乙○○局長
上列當事人間營業稅事件，再審原告對於本院中華民國96年11月21日96年度訴字第535號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、緣再審原告未依規定申請營業登記，於民國89年9月至90年12月間，銷售廢鋁與辰榮金屬材料股份有限公司（下稱辰榮公司）及營光金屬股份有限公司（下稱營光公司），銷售額合計新臺幣（下同）111,338,626元（89年度為26,479,451元，90年度為84,859,175元），致逃漏營業稅5,566,930元；

進貨時亦未依規定取得進項憑證，違反行為時營業稅法（下稱營業稅法）第28條、第32條第1項、第35條第1項及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（下稱管理會計帳簿憑證辦法）第21條第1項前段規定，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）查獲，通報再審被告審理違章成立，除核定補徵營業稅5,566,930元外，並依稅捐稽徵法第44條、營業稅法第45條及第51條第1款規定採擇一從重處罰，按所漏稅額處3倍罰鍰16,700,700元（計至百元止）；

另就未依規定取得進項憑證部分，經減除89年9月3日至90年7月20日已逾核定期間之銷售額72,657,756元，以一般事業廢棄物處理（行業標準代號：8102-11）同業利潤標準毛利率53％，核算其進貨總額18,180,009元【即（111,338,626元－72,657,756元）×（1-53％）】，依稅捐稽徵法第44條規定，處以5％罰鍰計909,000元，合計處罰鍰17,609,700元（16,700,700元＋909,000元）。

再審原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

嗣經本院96年度訴字第535號判決（下稱原判決）駁回再審原告之訴，再審原告不服提起上訴，經遭最高行政法院97年度裁字第1439號裁定駁回其上訴而告確定。

再審原告以原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由，提起本件再審之訴。

二、本件再審原告主張：再審原告自81年起歷上開爭訟期間迄今，係營光公司之實際負責人及受僱於辰榮公司擔任煉鋁廠之廠長，而非將資源回收物出售予上開2公司之營業人等事實，有再審原告因上開營光公司經營廢鋁之再利用及再生工廠等業務，遭警方以違反廢棄物清理法之規定移送管轄之檢察官偵辦，經檢察官以未符合法定構成要件而為不起訴處分，該案（台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第6091號）之偵查期間，再審原告於偵訊期間自承係辰榮公司再生工廠之廠長及營光公司之實際負責人，亦有各該次筆錄可憑，且該公司與工廠之員工黃純雀、楊瑞興、王蘇秀霞、梁朝清、馬志偉、周黃冠龍、施敏生、楊金城、劉認賢、謝榮文、黃景本、施王月勤、李崇生等均在該案訊問時證實渠等之薪資均由再審原告所發給，由上開受僱員工之緩起訴處分書，亦載明再審原告係營光公司之實際負責人及辰榮公司再生工廠之廠長。

又辰榮公司於91年間為辦理「設置鋁資源回收加工專業場」，於91年3月30日以91辰行政第003號函向經濟部工業局申請上開許可，由該函及所附員工資料明細表，亦可證實再審原告系辰榮公司委聘之廠長而非該公司交易對象之營業人。

綜據以上不起訴處分書、偵查訊問筆錄、緩起訴處分書、辰榮公司函及員工資料明細表等證物，已足確認再審原告係營光公司之實際負責人及辰榮公司廠務部之廠長，而上開證物既存在於前事實審言詞辯論終結前，且當事人即再審原告得在前程序即原確定判決程序終結前主張以為新攻擊防禦方法之事實，亦得以該證物證之（司法院院解字第3584號解釋參照）等情。

並聲明求為判決㈠原判決廢棄。

㈡訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。

三、再審被告則以：㈠、查再審原告所提再審事由於事實審及上訴審時即已主張，並提示勞工保險卡佐證其確係受僱於營光公司及辰榮公司，依行政訴訟法第273條第1項但書規定，再審原告以同一事由提起再審之訴，自有不合。

㈡、再審原告主張其擔任有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社）司庫，同時亦為營光公司實際負責人及辰榮公司煉鋁廠廠長，代表上開公司與二資社從事系爭交易，業經鈞院以其主張除與民法第106條有關「雙方代理之禁止」規定有違外，亦不符內政部92年10月23日內授中社字第0920088141號函釋規定為由，駁回其訴在案，茲再審原告雖再主張其為營光公司之實際負責人，因對原裁判不生影響，自無行政訴訟法第273條第1項第13款當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，且該證物如經斟酌可受較有利益之裁判之應再審事由，是本件提起再審之訴，與法不合等語，資為抗辯。

並聲明求為判決再審原告之訴駁回。

四、兩造之爭點為本院96年度訴字第535號確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由？經查：

㈠、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」

行政訴訟法第278條第2項定有明文。

次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」

為同法第273條第1項第13款所明定。

而所謂「當事人發見未經斟酌之證物」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴（最高行政法院69年判字第736號判例足資參照）。

此係著眼於促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以盡攻擊防禦之能事，並無限制人民訴訟權之虞，此觀諸司法院釋字第355號解釋自明。

又若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第13款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。

㈡、本件再審原告以原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，而提起再審之訴，無非係以：再審原告發現台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官92年度偵字第21701號不起訴處分書、高雄地檢署檢察官91年度偵字第6091號緩起訴處分書、再審原告91年3月15日及4月10日於高雄地檢署訊問筆錄、黃純雀等人91年5月30日於高雄地檢署訊問筆錄、辰榮公司91年3月30日91辰行政第003號函及員工資料明細表等未經斟酌之證物，已足確認再審原告係營光公司之實際負責人及辰榮公司廠務部之廠長，而非將資源回收物出售予上開2公司之營業人等語，為其論據。

㈢、經查，⑴再審原告既主張其為營光公司之實際負責人及辰榮公司廠務部之廠長，並提出上開不起訴處分書、緩起訴處分書、訊問筆錄、辰榮公司函文及員工資料明細表等證據資料為證。

惟查，前揭證據資料均非再審原告於原判決言詞辯論終結前所不知其存在而不能使用致未提出者，揆諸上開說明，即非現始發現之證物，亦即再審原告主張之前揭證物，再審原告於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出，均非現始發見之證物，自不得據以提起再審之訴（最高行政法院91年度判字第539號判決參照）。

況再審原告主張其為營光公司之實際負責人及辰榮公司廠務部之廠長苟為真實，何以其於前訴訟程序中隻字未提，並不提出此主張以為爭議，僅一再主張其為二資社運銷班長即司庫，為二資社作代收代付工作等情而為爭議；

即訴外人營光公司及辰榮公司因向再審原告進貨，未取得實際交易對象所開立之發票，而取得非實際交易對象之二資社所開立發票，據以充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，涉有逃漏營業稅事件之行政爭訟中，亦均無提出再審原告係營光公司之實際負責人及辰榮公司廠務部廠長之主張，有本院96年度訴字第1085號、96年度訴字第1060號判決書在卷可佐，自要難於訴訟終結確定後再以此據以作為再審之訴之事由。

⑵再審原告於前訴訟程序中雖提出勞工保險卡，主張其為營光公司與辰榮公司受僱人（詳本院96年度訴字第535號卷第61、63、64頁），惟經原判決審酌結果，認以其他理由已足認再審原告確有前揭銷貨事實，而駁回再審原告之訴，不採據再審原告為營光公司與辰榮公司受僱人之主張，業已於原判決中載明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述等語，足認再審原告前揭主張已於前訴訟程序提出，而為原判決所不採，即非屬行政訴訟法第273條第1項第13款所謂未經斟酌之證物，自不得據以提起再審之訴（最高行政法院91年度判字第2379號判決參照）。

⑶再以，本件原判決理由詳載：「原告為二資社之司庫，並無支領該社薪資，二資社編列之運銷班成員明細是吳招治提供之人頭，並非實際供貨人，成員並不認識，無法提供社員交易明細，運銷之廢鋁係一般拾荒業者將廢五金集中於林園工業區旁空地，再由二資社指派原告將回收物交給再生廠，再生廠支付貨款與二資社，二資社再匯款與原告，由原告以現金支付拾荒業者，其使用二資社統一發票，需匯款支付營業稅5%、手續費0.2%及人頭社員費0.6%，該人頭社員費吳招治並無告知原告用途等情，業據原告於94年12月7日在被告處製作談話紀錄時陳述明確（原處分卷第117頁至120頁參照）；

復經二資社出納林淑娟於93年4月28日於高檢署訊問時陳稱原告所屬運銷班成員係悉數使用吳招治所招攬人頭社員等語甚詳（原處分卷所第197至213頁參照，尤其是第206頁）；

且吳招治於94年3月22日在高檢署查緝黑金行動中心調查筆錄中亦表示，林淑娟前揭指認之事實無誤（原處分卷第181至185頁參照）。

次查，依據二資社章程第6條及第35條第2項規定，社員須為實際從事資源回收業者；

又依該社報請目的事業主管機關內政部核備之『財務管理與運銷作業總論』第5章第2節資源回收物共同運銷作業辦法第2大點規定，係由『社員』共同組成運銷班，設運銷班長1人，並由合作社支薪，社員將收集回收物送至運銷班後再銷售與再生廠，合作社據實開立統一發票向再生廠收款，扣除營業稅及手續費後之餘額，為應付供貨社員共同運銷貨款，亦有二資社章程及二資社之『財務管理與運銷作業總論』附原處分卷（第11、16及79頁參照）可稽。

職是，依前開作業總論及該社章程規定，二資社係辦理社員共同運銷業務，並非辦理司庫或運銷班長共同運銷業務。

又內政部92年10月23日內授中社字第0920088141號函亦明示，司庫係經合作社理事會通過任用之帳務處理人員，其與合作社之間屬僱傭關係，無權代表合作社對外處理事務，且非社員之司庫不可以辦理共同運銷（原處分卷第84至87頁參照）。

再者，原告於89年至90年度並未支領二資社各類所得，亦有被告89及90年度綜合所得稅各類所得資料清單附原處分卷（第285、286頁參照）可稽，顯見其89年至90年非二資社社員、司庫或運銷班長，自不得使用二資社統一發票辦理共同運銷。

另系爭人頭社員費及營業稅、手續費，原告並於89年11月16日至91年1月14日止，每2個月即自中小企銀大發分行轉匯當期銷售額營業稅及手續費（百分之5.2）至二資社玉山銀行三重分行7088帳戶、人頭社員費（千分之6）至二資社華僑銀行三重分行10201帳戶及吳招治華僑銀行三重分行帳號59344帳戶等情，有運銷班長（司庫）繳交人頭社員費或營業稅、手續費等資金明細表影本附原處分卷（第172頁參照）可憑，核與二資社職員林淑娟上開訊問筆錄所稱相符，復有前揭板橋地檢署91年度偵字第21609號、92年度偵字第4869號至4874號起訴書（原處分卷第42至75頁參照）、二資社章程及『財務管理與運銷作業總論』、原告89、90年度綜合所得稅各類所得清單、中小企銀行三重分行取款憑條附原處分卷（第329至356頁參照）可稽．．．」等語，業已詳述再審原告為實際銷貨予辰榮公司、營光公司之營業人，尚非無據。

是縱經斟酌再審原告所提出之上開證物，亦不致使再審原告受較有利益之判決，自不得以之為再審事由。

五、綜上所述，再審原告前揭主張既不可採，則其依行政訴訟法第273條第1項第13款規定，以其發現未經斟酌之證物為由，提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟
法官 戴 見 草
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 李 昱