高雄高等行政法院行政-KSBA,97,再,66,20090331,1

高雄高等行政法院判決
97年度再字第66號
再審原告 甲○○
再審被告 財政部高雄市國稅局
代 表 人 陳金鑑 局長

上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國95年2月27日
本院94年度訴更字第19號判決及中華民國97年12月4日最高行政法院97年度判字第1097號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由
一、事實概要：
再審原告因未依規定辦理營業登記，自民國82年10月至85年11月，經營承包「彭凝大樓」興建工程業務，銷售額計新臺幣（下同）1億1,513萬5,737元，亦未依規定開立統一發票，經再審被告查獲屬實，核定補徵營業稅575萬6,787元，並處以所漏稅額3倍罰鍰1,727萬0,300元（計至百元）。
再審原告不服，申請復查，經再審被告重行核定補徵營業稅551萬2,293元，並變更罰鍰為1,653萬6,800元。
再審原告仍不服，循序提起行政訴訟，經本院92年度訴字第85號判決：「訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵之營業稅超過550萬3,483元部分均撤銷；
訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於罰鍰部分應予變更，確定其罰鍰金額為1,651萬0,400元。
原告其餘之訴駁回。」
再審原告對之提起上訴（再審被告敗訴部分因未上訴而確定），經最高行政法院94年度判字第702號判決將上開判決關於補徵營業稅550萬3,483元及罰鍰部分廢棄，發回本院更為審理。
嗣經本院94年度訴更字第19號判決（下稱原審判決）駁回再審原告之訴，再審原告復提起上訴，遭最高行政法院97年度判字第1097號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴確定。
再審原告復以原確定判決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款之再審事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告主張略以：
本件原確定判決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款再審事由，分述如下：（一）訴外人即檢舉人王柏壽明知訴外人張凝華係授權其為華嚴建設有限公司（下稱華嚴公司）與訴外人張凝華間之建築
事務，卻逾越權限，以不實之影本檢舉，依民事訴訟法第
352條第2項前段規定，再審被告應提出相關證物正本。
又再審原告因上述檢舉致遭判處偽造文書罪刑確定，並因此
致本件之建造執照及使用執照被撤銷。本件之建造執照及
使用執照既已被撤銷，納稅主體即產生動搖，從而稅目、
稅率、納稅金額及納稅方法等即均不復存在，自不得對再
審原告核課營業稅。
並提出本院96年度訴字第405號判決、最高行政法院97年度裁字第4888號裁定、最高行政法院95年度上字第823號97年12月5日行政呈報狀、訴外人王柏壽86年10月18日存證信函第646號、86年10月24日存證信函第675號、87年2月21日存證信函第108號、華嚴公司與訴外人張凝華86年3月6日及同年月20日簽訂之同意書、臺灣高等法院高雄分院檢察署97年12月9日高分檢守溫字第0970020187號函、鄭曉東律師86年11月20日及87年1月5日之律師函暨匯款單為證。
（二）又訴外人張凝華與華嚴公司就本件訴訟標的已有和解，有華嚴公司與訴外人張凝華86年3月6日及同年月20日所簽訂之同意書，暨鄭曉東律師86年11月20日及87年1月5日之律師函為證。本件純係訴外人張凝華與華嚴公司間之法律關
係，與再審原告無關，且訴外人張凝華既已和華嚴公司達
成和解，日後必會交付契稅及營業稅。另從財政部臺灣省
南區國稅局臺南市分局87年2月10日南區國稅南市資字第87003791號及87年6月9日南區國稅南市徵字第87020019號函，可知本件之財產交易所得已被註銷等語。並聲明求為
判決原確定判決、原審判決、最高行政法院94年度判字第702號判決及本院92年度訴字第85號判決均廢棄，並撤銷財政部91年度臺財訴字第0890066166號訴願決定及原處分。
三、再審被告略以：
本件原審判決係依再審被告所查得再審原告承包「彭凝大樓」興建工程業務之事實，並審酌全辯論意旨及證據調查之結果為判決，且經上訴審之原確定判決予以維持確定，故本件確定判決已斟酌重要證物，所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，再審原告所述各節，係其個人認知差異所作解釋，本件並無行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款再審事由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、經查：
（一）按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」
行政訴訟法第278條第2項定有明文。
又「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明
不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主
張者，不在此限：……十一、為判決基礎之民事或刑事判
決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分
已變更者。十二、當事人發現就同一訴訟標的在前已有確
定判決或和解或得使用該判決或和解者。十三、當事人發
見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受
較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決
之重要證物漏未斟酌者。」
固分別為行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款所明定。
惟其中第11款所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」須
係經確定判決採為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判
或行政處分已變更者，始屬之。反之，相關之裁判若非經
確定判決採為判決之基礎者，則無本款規定之適用。另第
12款所稱「在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者」，則係指同一訴訟標的而言。
又第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指該證物在前訴訟程序時業已存
在，而為當事人所不知或不能使用，現始知悉或得予利用
者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得
據以提起再審之訴。
再第14款所稱足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指該證物在前訴訟程序業已提出，然未
經確定裁判加以斟酌者而言，且以該證物足以動搖原確定
裁判基礎者為限。並提起再審之訴主張之再審事由，須非
已依上訴主張者或知其事由而不為主張者。
（二）本件再審原告係提出本院96年度訴字第405號判決、最高行政法院97年度裁字第4888號裁定、最高行政法院95年度上字第823號97年12月5日行政呈報狀、訴外人王柏壽86年10月18日存證信函第646號、86年10月24日存證信函第675號、87年2月21日存證信函第108號、華嚴公司與訴外人張凝華86年3月6日及同年月20日簽訂之同意書、鄭曉東律師86年11月20日及87年1月5日之律師函、臺灣高等法院高雄分院檢察署97年12月9日高分檢守溫字第0970020187號函、訴外人張凝華委託王柏壽之委託書、81年5月25日至81年12月4日、82年4月12日及82年7月19日之匯款單、財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局87年2月10日南區國稅南市資字第87003791號函及87年6月9日南區國稅南市徵字第87020019號函等證據，主張原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款再審事由，提起本件再審之訴。爰分述如下：
１、關於行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款再審事由部分：
（1）查本件原審判決及原確定判決因認再審原告確為本件「彭 凝大樓」興建工程之承攬人，卻未依規定辦理營業登記，
即為營業，而維持再審被告補徵營業稅550萬3,483元及罰 鍰1,651萬0,400元部分之處分等情，有原確定判決、原審 判決、最高行政法院94年度判字第702號判決及本院92年度 訴字第85號判決可按。
至再審原告提出之本院96年度訴字 第405號判決及最高行政法院97年度裁字第4888號裁定，則 是關於以華嚴公司為起造人之建造執照及使用執照因涉有
偽造文書情事，遭臺南市政府撤銷，華嚴公司提起行政訴
訟之裁判，亦有該等裁判在卷可稽。再審原告是否確為承
攬人，而有營建之營業行為，核與所興建之建物是否有建
造執照或使用執照，暨該等執照已否遭撤銷無涉，且依原
審判決及原確定判決之論斷，其亦非以「彭凝大樓」具有
建造執照或使用執照作為判決之基礎。
另本院96年度訴字 第405號判決及最高行政法院97年度裁字第4888號裁定係關 於撤銷建造執照及使用執照爭議，並其當事人為華嚴公司
及臺南市政府，核與原審判決及原確定判決係關於營業稅
之爭議，並其當事人為甲○○及財政部高雄市國稅局，其
當事人及訴訟標的均不相同。
故再審原告執本院96年度訴 字第405號判決及最高行政法院97年度裁字第4888號裁定主 張原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款再審事由部分，因與該2款再審事由要件不合， 而無可採。
（2）另再審原告提出之最高行政法院95年度上字第823號97年12 月5日行政呈報狀，乃再審原告針對原審判決提起上訴後， 於原確定判決後又補具之陳述狀（最高行政法院95年度上 字第823號乃原確定判決之進行案號），亦經本院調閱最高 行政法院95年度上字第823號案卷甚明。
另再審原告提出之 華嚴公司與訴外人張凝華86年3月6日及同年月20日簽訂之 同意書，暨鄭曉東律師86年11月20日及87年1月5日之律師 函為證，均是表明彭凝大樓權利屬於張凝華所有之意旨，
與本件係關於營業稅之爭議，自非同一訴訟標的。此外，
再審原告主張之其他證據，均屬關於原審判決及原確定判
決事實部分之爭議。
故其等核均與行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款再審事由無涉，而與該2款要件不合。
２、關於行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由部分：（1）查再審原告主張之「華嚴公司與訴外人張凝華於86年3月20 日簽訂之同意書」及「81年5月25日至同年12月4日之匯款 單」，均係於前訴訟程序時即已提出，已經本院調閱本院
92年度訴字第85號案卷甚明，則依上開所述，再審原告據 以主張原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項 第13款再審事由，自無可採。
（2）又查本件係關於再審被告認再審原告確為「彭凝大樓」興 建工程之承攬人，卻未依規定辦理營業登記即為營業，對
之補徵營業稅及處以罰鍰之爭議，至本院96年度訴字第405 號判決及最高行政法院97年度裁字第4888號裁定，則是關 於以華嚴公司為起造人之建造執照及使用執照因涉有偽造
文書情事，遭臺南市政府撤銷，華嚴公司提起之行政訴訟
事件，均已如上述。而再審原告是否確為「彭凝大樓」之
承攬人，而有未依規定辦理營業登記即為營業情事，核與
「彭凝大樓」是否具有建造執照或使用執照，及該等執照
已否遭撤銷，並無必然之關係。另再審原告提出之最高行
政法院95年度上字第823號97年12月5日行政呈報狀，乃再 審原告針對原審判決提起上訴後，於原確定判決後又補具
之陳述狀，自非得證明本件相關事實之證物。故再審原告
提出之本院96年度訴字第405號判決、最高行政法院97年度 裁字第4888號裁定及最高行政法院95年度上字第823號97年 12月5日行政呈報狀，雖在前訴訟程序所未提出，但經斟酌 亦無從使再審原告可受較有利益之裁判，而與行政訴訟法
第273條第1項第13款再審事由要件不合。
（3）另再審原告提出之「訴外人王柏壽86年10月18日存證信函 第646號、86年10月24日存證信函第675號」，係訴外人王 柏壽表明受託處理再審原告所建大樓一切事務及促再審原
告處理與鄰房賠償事宜。又臺灣高等法院高雄分院檢察署
97年12月9日高分檢守溫字第0970020187號函則是關於臺灣 高等法院高雄分院97年度上訴字第945號刑事判決，檢察官 未提起上訴之通知。
而82年4月12日及82年7月19日再審原 告匯款之匯款單，僅足證明再審原告有匯款之情。至財政
部臺灣省南區國稅局臺南市分局87年2月10日南區國稅南市 資字第87003791號及87年6月9日南區國稅南市徵字第87020 019號函，則分別為通知再審原告補正查詢其85年度綜合所 得稅財產交易所得之資料，及已註銷再審原告85年度綜合 所得稅財產交易所得之函文，有該等證據在卷可按。核均
與本件係關於再審被告認再審原告確為「彭凝大樓」興建
工程之承攬人，卻未依規定辦理營業登記即為營業，對之
補徵營業稅及處以罰鍰之爭議無涉。故此等證據雖在前訴
訟程序並未提出，但經斟酌自均無從使再審原告可受較有
利益之裁判，而與行政訴訟法第273條第1項第13款再審事 由之要件不合。
（4）再查，本件原審判決係依訴外人張凝華在再審原告所犯偽 造文書案件中之指訴、再審原告86年12月8日自臺南看守所 寄給張凝華之信函、82年10月28日張凝華與再審原告簽訂 之工程合約書、再審原告在該工程之民事事件從未爭執工
程合約之真實性，暨付款明細表等調查證據之結果，認定
彭凝大樓係由上訴人承攬興建一節，已經原審判決論斷綦
詳。
並原審判決於理由中曾論及「張凝華於85年5月29日出 具之同意書，其上雖載明『立同意書人張凝華，茲同意臺
南市○段○○段95、94、101地號，委任甲○○名義興建之 彭凝大樓變更名義為華嚴公司（負責人甲○○），……。
』等語。
惟原告（即本件再審原告）係於84年12月28日偽 造張凝華之土地使用同意書，持以向臺南市政府申請變更
起造人名義，張凝華如有同意原告（即本件再審原告）變
更起造人名義，該同意書應於84年12月28日出具，豈有遲 至85年5月29日始行出具之理！……是上開同意書顯係張凝 華事後迫於事實，且為保全其債權，不得不與原告（即本
件再審原告）妥協方始書立，並非張凝華事前有同意原告
（即本件再審原告）變更起造人，情實顯然。」等語，有
該判決書在卷可按。故再審原告提出之訴外人張凝華委託
王柏壽之委託書、訴外人王柏壽87年2月21日存證信函第10 8號、華嚴公司與訴外人張凝華86年3月6日簽訂之同意書、 鄭曉東律師86年11月20日及87年1月5日之律師函雖均有提 及訴外人張凝華與華嚴公司負責人甲○○間關於建造彭凝
大樓等事項，惟此當亦係因嗣後彭凝大樓已變更起造人為
華嚴公司，為順應當時情況所為之敘述，尚無從因此而動
搖原審判決上述論斷之結論，進而謂再審原告非系爭彭凝
大樓之實際承攬人。是上述證物雖在前訴訟程序並未提出
，但經斟酌均無從使再審原告可受較有利益之裁判，而與
行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由之要件不合。
３、關於行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由部分：（1）再審原告提出之本院96年度訴字第405號判決、最高行政法 院97年度裁字第4888號裁定、最高行政法院95年度上字第8 23號97年12月5日行政呈報狀、訴外人王柏壽86年10月18日 存證信函第646號、86年10月24日存證信函第675號、87年2 月21日存證信函第108號、華嚴公司與訴外人張凝華86年3 月6日簽訂之同意書、鄭曉東律師86年11月20日及87年1月5 日之律師函、臺灣高等法院高雄分院檢察署97年12月9日高 分檢守溫字第0970020187號函、訴外人張凝華委託王柏壽 之委託書、82年4月12日及82年7月19日之匯款單、財政部 臺灣省南區國稅局臺南市分局87年2月10日南區國稅南市資 字第87003791號函及87年6月9日南區國稅南市徵字第87020 019號函等證物部分，因係於前訴訟程序時所未提出，已經 本院調閱本院92年度訴字第85號、最高行政法院94年度判 字第702號、本院94年度訴更字第19號及最高行政法院97年 度判字第1097號案卷甚明，依上開所述，再審原告據以主 張原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由，自無可採。
（2）又查再審原告主張之「華嚴公司與訴外人張凝華於86年3月 20日簽訂之同意書」及「81年5月25日至同年12月4日之匯 款單」，既均係於前訴訟程序即已提出，且未經原審判決
予以斟酌，則就原審判決有此未予斟酌情事，當為再審原
告所明知，是其於對原審判決提起上訴時未為主張，卻據
以對之提起本件再審之訴，已有行政訴訟法第273條第1項 但書「知其事由而不為主張」情事。加以上述匯款單，僅
得證明再審原告及訴外人王貞淑有匯款之情，核與本件係
關於再審被告認再審原告確為「彭凝大樓」興建工程之承
攬人，卻未依規定辦理營業登記即為營業，對之補徵營業
稅及處以罰鍰之爭議無涉。另「華嚴公司與訴外人張凝華
於86年3月20日簽訂之同意書」主要是表明彭凝大樓權利仍 屬張凝華所有，及華嚴公司應依約完工領得使用執照過戶
給張凝華，雖其係以華嚴公司名義與張凝華訂立同意書，
然此應係因當時彭凝大樓已變更起造人為華嚴公司，為順
應當時之情況而為，尚無從因之而謂再審原告非系爭彭凝
大樓之實際承攬人。是上述證物雖再予斟酌，均不足以動
搖原審判決及原確定判決之基礎，依上開所述，亦與行政
訴訟法第273條第1項第14款再審事由之要件不合。
４、再本件原審判決並非僅憑訴外人王柏壽主張之工程合約書等檢舉資料，即認定再審原告為彭凝大樓之實際承攬人，已如上述，並經原確定判決予以論斷在案。
故再審原告再於本件再審之訴，就再審被告應提出工程合約書正本等關於原審判決之證據取捨事項為爭議，自無可採，附此敘明。
五、綜上所述，再審原告之主張，並無可採，其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款及第14款再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 戴 見 草
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 黃 玉 幸