高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,1002,20090331,1

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第1002號

原 告 甲○○○○○○○○
被 告 高雄市政府
代 表 人 乙○ 市長
訴訟代理人 丁○○
丙○○
上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國97年11月11日經訴字第09706116110號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、事實概要：緣被告於民國72年8月5日核准位於高雄市○○區○○里○○○路60號1樓之「銀星育樂場」設立登記，並於90年7月17日核准「銀星育樂場」負責人名義變更登記為原告，及營業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業（限制級）」，原告並領有被告所核發高市府建二商字第10040351號營利事業登記證及高市府限字第320號營業級別證。

嗣原告於95年9月20日將「銀星育樂場」讓與訴外人楊玉麗，惟迄未向被告申辦營利事業負責人變更登記。

旋高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）員警於95年9月29日22時許持台灣高雄地方法院核發之95年度聲搜字第2406號搜索票，前往「銀星育樂場」營業場所（市招為銀星遊藝場）執行搜索，查獲現場擺設賭博性「滿貫大亨」、「7PK」等電子遊戲機共37台，供不特定人以開分方式把玩對賭，涉有賭博行為，乃將現場查獲之犯罪嫌疑人楊玉麗及李展營依賭博罪嫌，移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦。

嗣因楊玉麗經刑事判決賭博罪確定，被告遂認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之規定，依同條例第31條後段及第11條第3項規定，以97年7月21日高市府建二字第0970036872號函，為撤銷「銀星育樂場」營利事業登記、併註銷其營業級別證之處分。

原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）原告並未將銀星育樂場讓渡或盤讓楊玉麗，亦未僱用楊玉麗經營該育樂場，此觀本件並無讓渡書、付款證明及未申辦負責人變更登記即明。

又被告亦違反行政程序法第36條、第39條、第40條及第102條之規定，疏未依職權傳訊楊玉麗，給予原告陳述意見之機會及向相關單位調查，查明有無上揭事實之存在，遽認楊玉麗係盤讓銀星育樂場，而為撤銷營利事業登記、註銷級別證之處分，程序上顯然有重大違失。

又依電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之規定，無照經營電子遊戲場處1年以下有期徒刑，如有盤讓經營則可免去上開處罰，楊玉麗為卸免無照經營之處罰，虛偽辯解盤讓經營銀星育樂場，以脫免無照經營之處罰，動機至為明顯，而楊玉麗於刑事偵、審庭訊時，均未到庭應訊，被告顯違反行政程序法第9條、第43條之規定，採信該虛偽抗辯。

（二）原告既無盤讓予楊玉麗之事實，楊玉麗亦非原告受僱人，原告亦無故意或過失，依行政罰法第7條第1項之規定，自無電子遊戲場業管理條例第31條之適用。

再參照經濟部89年3月27日經商字第89204743號函釋意旨，被告以與原告無關之楊玉麗無照經營電子遊藝場，對原告為撤銷、註銷處分，顯然違反上揭規定及函釋。

並請傳訊江國輝，以證明原告向江國輝承租房屋經營銀星育樂場，嗣因經營不善，早已於95年8月1日解約並交還租屋在案，是江國輝自行將房屋租予楊玉麗經營遊藝場。

（三）依行政罰法第3條之規定，商號本身並不得作為行政罰之客體，須以自然人或非法人團體作為處罰客體。

而獨資商號與負責人之人格不可分離，故不同自然人所經營之商號，無論其名稱是否相同，於法律上各有其人格，為不同之主體，故楊玉麗違法經營，被告處罰對象應為楊玉麗，而臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）96年度上易字第205號刑事判決被告亦係楊玉麗非原告，原告對楊玉麗亦無監督之義務，楊玉麗之故意、過失，亦無從推定為原告之故意、過失。

是被告以楊玉麗之違法行為，撤銷原告合法申請設立之「銀星育樂場」之營利事業登記證及級別證，其混淆二者非同一權利義務主體，並以商號作為行政罰處罰之客體，所為處分之客體與行政罰法第3條規定不符，亦濫用裁量權且違反恣意禁止原則，難認適法等情。

並聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。

四、被告則以：

（一）按電子遊戲場業管理條例第1條第1項、第3條及第15條規定意旨，營利事業負責人應負有監督並維護其營業合法經營之作為義務與責任；

且此項公法上之義務與責任並不因業者擅將其電子遊戲場之經營權讓渡予他人而解免其責，否則擅自以其他讓渡行為、出租經營權予他人，將導致主管機關對實際經營之人無法掌控，形成管理之漏洞，顯非立法之本意。

因此同條例第31條所稱之「負責人」，應係指「行為時之登記負責人」，藉以對違反禁止義務之電子遊戲場業負責人，課以怠於防範監督之責任，以收管制行政秩序之目的。

此業經本院92年度訴字第764號判決及最高行政法院94年度判字第815號判決論明。

（二）本件訴外人楊玉麗於95年9月30日至苓雅分局已證稱，係95年9月20日向原告頂讓店面營業，況高雄高分院96年度上易字第205號刑事判決書亦記載，楊玉麗自95年9月20日起，盤受「銀星育樂場」，應足堪認定原告將「銀星育樂場」讓予楊玉麗經營之事實。

又被告於作成撤銷「銀星育樂場」之營利事業登記證及註銷其營業級別證之處分前，及本件涉及賭博行為一案，經高雄高分院刑事判決受讓人楊玉麗在公眾得出入之場所（即「銀星育樂場」登記地址）賭博財物有罪時，「銀星育樂場」之登記負責人仍為原告，原告自負有監督並維護「銀星育樂場」合法經營之作為義務與責任，且此項公法上之義務與責任並不因業者擅將「銀星育樂場」之經營權，讓渡予楊玉麗而解免其責。

又上揭事實客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款及行政罰法第42條第6款規定，自得不給予原告陳述意見之機會等語，資為抗辯。

並聲明求為：判決駁回原告之訴。

五、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告97年7月21日高市府建二字第0970036872號函及公告、銀星育樂場營利事業登記抄本、被告營利事業統一發證設立、變更登記申請書及苓雅分局95年10月3日高市警苓分一字第0950023055號函附於原處分卷可稽，洵堪認定。

原告提起本件訴訟，無非係以：原告並未將銀星育樂場讓渡或盤讓楊玉麗，亦未僱用楊玉麗經營銀星育樂場，原告對楊玉麗並無監督義務，楊玉麗所稱自原告盤讓銀星育樂場，僅屬卸責之詞，其於偵、審庭時均未到庭應訊，被告處罰對象應為楊玉麗，高雄高分院96年度上易字第205號刑事判決之被告亦為楊玉麗，被告未調查相關事證及給予原告陳述機會，逕認原告將銀星育樂場盤讓予楊玉麗，而核認原告有故意、過失，自違反相關法令規定與經濟部89年3月27日經商字第89204743號函釋意旨云云，資為爭議。

經查：

（一）按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．6.不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」

「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新臺幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。

經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」

及「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；

其自行解散或歇業時，亦同。」

電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條及第11條第3項分別定有明文。

（二）經查，楊玉麗於95年9月30日在苓雅分局調查時陳稱：「（該銀星電子遊藝場〔即銀星育樂場〕有無申請營利事登記證？）我沒有申請營利事業登記證。」

「（該店電玩的負責人是何人？警方檢查時負責人是否在場？）該店負責人我本人，在場。」

「（你向警方稱你是該銀星電子遊藝場負責人，為何警方在現場所查獲之營利事業登記證實際負責人〔郭世明〕與你所稱不符？）是郭世明把店頂讓給我的。」

「（你於何時？向郭世明頂讓銀星電子遊藝場營業？）95年9月20日向郭世明頂讓店面營業。」

「（你與郭世明是否有認識？是否有仇恨？）認識，朋友關係、沒有。」

等語。

又高雄高分院96年度上易字第205號刑事確定判決，亦認定「楊玉麗係於95年9月20日起盤受銀星育樂場，並因楊玉麗於準備程序時直承在銀星育樂場，未依電子遊戲業管理條例規定辦理營業登記，而經營電子遊戲業，違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處」等情，有訴外人楊麗玉上揭調查筆錄及高雄高分院96年度上易字第205號刑事確定判決附原處分卷可稽。

顯見楊玉麗已自承其未申請銀星育樂場之營利事業登記證，已符合電子遊戲場業管理條例第15條、第22條罪名之構成要件，則其是否自原告盤讓銀星育樂場，並不影響其前揭電子遊戲場業管理條例第15條及第22條罪名之成立，且楊玉麗亦與原告無嫌隙，衡諸一般常情，楊玉麗上揭陳述，自足堪採信。

則原告自95年9月20日起將銀星育樂場經營權讓渡予楊玉麗之事實，應堪認定。

是原告主張：原告並未將銀星育樂場讓渡或盤讓予楊玉麗，亦未僱用楊玉麗經營銀星育樂場，原告對楊玉麗並無監督義務，楊玉麗所稱自原告盤讓銀星育樂場，僅屬卸責之詞云云，即無可採。

（三）又依電子遊戲場業管理條例第1條第1項、第3條及第15條：「為管理電子遊戲場業者，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」

「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」

「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」

規定意旨以觀，可知首揭該管理條例第17條規定，係以「電子遊戲場業」之營利事業為規範對象。

即將該電子遊戲場人員之行為視同該電子遊戲場業之行為，而使該行為之效果歸於該電子遊戲場業，加以電子遊戲場業管理條例之立法目的在管理電子遊戲場業，維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康，唯有依該條例規定辦理營利事業登記者，始得經營電子遊戲場業，因而該營利事業負責人即負有監督並維護其營業合法經營之作為義務與責任。

且此公法上義務與責任，並不因業者擅將其電子遊戲場之經營權讓渡予他人而解免其責任，否則若謂業者領有主管機關核發之營利事業登記證後，即可將其經營權以出租或其他之讓渡行為轉由他人經營，並可因此而免除該業者公法上之義務與責任，則主管機關對實際經營之人將無法掌控，形成管理之漏洞，顯非立法之本意。

並同條例第31條及第11條第3項所為撤銷營利事業登記及併為註銷營業級別證之規範，係屬屬物性之義務，不具一身專屬性，故雖電子遊戲場有轉讓予他人經營情事，若該電子遊戲場有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款情事，仍得對該電子遊戲場為同條例第31條及第11條第3項之撤銷營利事業登記證及註銷其營業級別證處分。

次查，苓雅分局員警雖於95年9月29日在「銀星育樂場」查獲經營電玩賭博之行為，而該育樂場之實際負責人楊玉麗亦經法院判處其賭博罪成立，然當時該育樂場確實係登記原告為負責人乙節，亦有銀星育樂場營利事業登記抄本及高雄高分院96年度上易字第205號刑事判決附原處分卷可憑。

如上所述，銀星育樂場雖己由原告轉讓予楊玉麗經營，然原告既仍登記為銀星育樂場之負責人，揆諸上述，即仍負有使銀星育樂場合法經營之義務與責任，並為其所能注意卻疏未注意，則其有過失甚明。

是被告以原告為負責人之銀星育樂場有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款情事，依同條例第31條後段及第11條第3項規定，撤銷銀星育樂場之營利事業登記及註銷其營業級別證，依法洵無不合。

又上揭處分所根據之事實，客觀上既已明白足以確認，符合行政程序法第103條第5款規定，被告未依同法第102條規定，給予原告陳述意見之機會，亦無違誤。

另按，經濟部89年3月27日經商字第89204743號函釋意旨，係對電子遊戲場業管理條例第15條及第22條規定之行為人所為之解釋，自與本件原告係違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之規定，被告依同條例第31條及第11條第3項之規定，撤銷原告之電子遊戲場業營利事業登記及一併註銷其營業級別證無涉。

是原告另稱：被告未調查相關事證及給予原告陳述機會，逕認原告將銀星育樂場盤讓予楊玉麗，而核認原告有故意、過失，自違反相關法令規定與經濟部89年3月27日經商字第89204743號函釋意旨乙節，亦無足取。

六、綜上所述，被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之事實行為，爰依同法第31條後段及第11條第3項規定，撤銷銀星育樂場之營利事業登記及註銷其營業級別證，認事用法，洵無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，原告請求傳訊證人江國輝及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰無予以傳訊調查及逐一論述之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 林 幸 怡