高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,553,20090210,1

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第553號

原 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○○
己○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 黃金龍 律師
被 告 高雄縣政府
代 表 人 辛○○ 縣長
訴訟代理人 癸○○
壬○○
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國97年5月5日台內訴字第0970072815號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告等7人所有位於高雄縣鳳山市○○里○○○路100巷49弄27之1號、同巷弄27之2號、28之2號、28之3號及漢慶街128巷47之1號等建築物（下稱系爭建物），係未經申請許可擅自建造之建築物，案經經濟部工業局南區工業區管理處函文舉發該等建築物為違章建築物，被告以該局（本件土地管理機關）不同意原告擅自建造，故無補行申請執照之可能，乃分別以民國97年1月23日府建使字第0970017440號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號處分書通知原告，系爭建物為違章建築，應依法拆除。

原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）系爭建物部分搭建於67年間，原均以竹木、鐵架、鐵皮材料，搭建作為避風、遮雨之鐵皮屋，簷高未超過3公尺，未占用道路、騎樓地、防火間隔或妨害公共排水、灌溉溝渠之使用情形，建築面積未超過45平方公尺，依當時內政部發布之「違章建築處理辦法」及台灣省政府發布之「台灣省違章建築拆除認定基準」第2條第1款之規定，屬於「免申請許可」得建造之建物，上揭認定基準雖於81年停止適用，但仍有信賴保護原則之適用，被告未查明事實，率認為實質違建，其處分顯有違誤，被告自無權逕予拆除，此有最高行政法院86年度判字第1841號判決意旨可資參照。

至被告辯稱系爭建物占用公有土地，顯有損害公共利益云云，但此與違章建築拆除要件無關。

（二）被告對系爭建物之查報及拆除處分違反法定程序：１、被告於受理經濟部工業局檢舉後，未依「違章建築處理辦法」第4條、第5條之規定，實施現場勘查，以聽取原告陳述意見，俾瞭解系爭建物之建造日期及過程，而由高雄縣鳳山市公所人員未表明身分及告知執行何項職務，即在原告門外草草繪製建築物之現狀圖及拍照，致所製作之處分書內容錯誤百出，更未查明系爭建物究屬新違建或舊違建，可謂對原告等有利之事實全未注意，即率予通知原告等應強行拆除，是其處分已有違反行政程序法第9條、第36條、第38條、第39條、第42條、第43條等規定。

２、按「建築物有妨礙都市計畫者，市縣主管建築機關得令其修改或停止使用，必要時得令其拆除，固為建築法第31條第1款所規定。

但建築物是否拆除之必要，應依客觀情事以為認定，不容任意率斷，若無拆除必要而令其拆除，即非合法．．．。」

最高行政法院著有47年判字第26號判例。

本件系爭建物係屬20多年以上之舊違建，建築位置並無違章建築處理辦法第11條所指防礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響等情事，被告非但未實地勘查，遂予查報拆除，顯有違上揭判例意旨。

縱認有拆除之必要，亦應依同條第2項之規定，劃分下列地區分別處理列管：（1）必須限期拆遷地區；

（2）配合實施都市計畫拆遷地區；

（3）其他必須整理地區。

上列地區經勘定後，應函請內政部備查，並公告限定於一定期限內拆遷或整理，且新舊違章建築之劃分日期，經縣（市）主管建築機關以命令規定，報內政部備案，然訴願決定理由認為無須報部備查，自有違誤。

（三）原處分適用法規明顯違背法律保留原則：１、被告處理本件系爭違建，無非依據於88年7月1日所實施之高雄縣政府違章建築優先拆除計畫相關規定，作為法令論據，然上開拆除計畫，乃屬行政機關所訂定之職權命令，依行政程序法第174條之1規定，應於行政程序法施行後2年內以法律規定或以法律明列其授權依據，否則逾期失效。

按涉及人民權利之限制，其處罰構成要件與法律效果，應由法律定之；

法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第23條法律保留原則之意旨，此有最高行政法院90年度判字第383號判決意旨可參，此觀「違章建築處理辦法」第1條，即開宗明義揭櫫本辦法係依建築法第97條之2規定所訂定，然被告所訂定優先拆除計畫，僅載明法規沿革日期，並未列明其授權依據，且該計畫自88年7月1日實施至今，已逾8年多，未見另行修訂，明顯違背行政程序法第174條之1所定2年之期間而失效，依行政程序法第111條第6款、第7款之規定，原處分自屬無效。

２、縱該拆除計畫仍屬有效，惟依其第2條之規定，違章建築拆除次序分為：最優先即政策性案件，例如配合污水下水道建設、防火巷間隔打通專案；

次優先即影響公共安全，例如阻塞緊急進出口之違規廣告物、特定屋頂違建、經營8種特種行業等；

優先即隨報隨拆，例如施工中之違建。

如在86年12月31日以前既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生與市容觀瞻者，不列為優先次序。

而系爭建物，早在70年間已存在，依被告對新舊違建之認定標準，即86年12月31日以前屬既存違建，是上揭拆除計畫係對原告有利之依據，惟被告竟命予限期報拆，是其處分已違反行政程序法第1條依法行政之原則。

（四）原處分顯有差別待遇，有違背平等原則：依行政程序法第6條恣意禁止原則，行政權在個案中行使之裁量權，應受平等原則之拘束，除非事實上有正當理由，不能違反平等原則，否則構成行政訴訟法第4條第1項濫用權力之違法，此有上揭最高行政法院47年判字第26號判例可按。

如上所述被告對舊違建，應即訂拆除計畫，列管分期拆除，按新舊違建劃分日期，報內政部備查，依違章建築處理辦法第13條之規定，按預算程序編列預算，不得對於其單一地區之房屋單獨執行，而對該地區鄰近違章房屋，未同時取締，已屬恣意濫權。

且原告已居住20年以上屬舊違建，被告查報時未查明建造期間，遽予處分限令應於30日內無條件拆遷，但同巷道即漢泰中路100巷49弄28之4號至28之42號違建戶，亦為舊違建，該建築基地同屬經濟部工業局所有，被告82年為建地下水道時，即事前多次與該違建戶召開協商會議，並決議「每戶每坪補償5萬元之地上建築物之損失；

每戶另發搬遷費4萬元，每人補發5千元」，該拆遷案自82年協商，發放上述補償費，至91年7月始全部拆遷，被告81年10月22日81府地權字第164886號函所示部分，亦有拆遷補償行為，與本件系爭建物處理方式不同，如系爭建物確有拆遷之必要，亦應比照上述補償條件處理，始符公平原則。

請求鈞院命被告提出高雄縣政府72年6月21日72府建拆字064183號函及調取82年間關於高雄縣鳳山市○○○路100巷49弄28之4號至28之42號，舊違建地上物拆遷補償之全部案卷資料等語。

並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）系爭建物未經申請許可擅自興建，經土地管理機關經濟部工業局舉發為違章建築，被告認系爭建物未申請許可並發給執照，且經土地管理機關檢舉在案，屬無法補行申請執照之實質違建，乃分別以97年1月23日府建使字第0970017440號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號處分書分別通知原告，應依法拆除，依建築法第9條、第25條第1項及違章建築處理辦法第2條、第5條等規定，上揭處分並無不合。

（二）原告訴稱被告對於系爭違章建築物之查報及處分有違法定程序云云；

按違章建築處理辦法第6條明定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」

既經認定符合違章建築拆除之要件，均應依法拆除。

從而，被告認定系爭建築物係違章建築應依法拆除，核無不合等情，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有經濟部工業局南區工業區管理處96年7月24日南管字第0967001634號函、被告97年1月23日府建使字第0970017440號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號處分書等附原處分卷可稽，洵堪信實。

原告提起本件訴訟，無非係以：（一）依行為時之「違章建築處理辦法」及「台灣省違章建築拆除認定基準」第2條第1款之規定，系爭建物屬於「免申請許可」得建造之建物，上揭認定基準雖於81年停止適用，但仍有信賴保護原則之適用；

且被告對系爭建物查報及拆除處分未依違章建築處理辦法第4條、第5條之規定，實施現場勘查，聽取原告陳述意見，對原告有利之事實全未注意，即率予通知原告應強行拆除，是其處分已有違反行政程序法第9條、第36條、第38條、第39條、第42條、第43條等規定。

（二）原處分所依據之高雄縣政府違章建築優先拆除計畫，未依行政程序法第174條之1之規定，予以修訂授權依據，業已失效，原處分依行政程序法第111條第6款、第7款之規定，自屬無效；

且依被告對新舊違建之認定標準，系爭建物係86年12月31日以前之既存違建，並無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生與市容觀瞻者，不列為優先次序，則原處分顯違依法行政原則，有違最高行政法院47年判字第26號判例。

（三）被告對於其單一地區之房屋單獨執行，而對該地區鄰近違章房屋，未同時取締，已屬恣意濫權；

且與系爭建物同巷道之漢泰中路100巷49弄28之4號至28之42號違建戶拆遷案，被告已補發搬遷費與補償費，被告81年10月22日81府地權字第164886號函所示部分，亦有拆遷補償行為，本件處分顯有差別待遇，有違平等原則云云，資為爭議。

經查：

（一）按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。」

建築法第25條第1項前段、第86條第1款定有明文。

又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」

則為違章建築處理辦法第2條及第5條所明定。

查違章建築管理辦法係內政部依建築法第97條之2規定所訂定，乃關於違章建築管理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。

（二）次按所謂違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，前揭違章建築處理辦法第2條定有明文。

又建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。

」足見違章建築處理辦法有關違建管理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，其目的除因公共安全外，尚有為公共利益而設。

再按「1、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：．．．（10）違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者．．．。」

亦經內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋在案，該函釋乃內政部本於主管機關之地位，所為闡明法規原意，所為釋示性之行政規則，核與建築法規定之意旨無違，亦予援用。

（三）本件系爭建物係坐落於高雄縣鳳山市○○段1350之16地號國有土地上，其管理機關為經濟部，且原告係無權占用國有土地，於興建系爭建物前並未經主管建築機關之審查許可並發給執照等情，此為兩造所不爭執，並有經濟部工業局南區管理處96年7月24日南管字第0967001634號函暨鳳山市○○段1350之16號違章建物門牌號碼清冊附原處分卷足參，準此足見，系爭建物之興建自有違前揭建築法第25條第1項前段規定甚明。

又原告係無權占用國有土地，且本件係該國有土地管理者經濟部工業局函請被告處理，已如前述，是原告無從取得土地所有人出具之土地使用同意書，自無從事後補正建築執照，則被告據以認定系爭建物為應予拆除之實質違建，核無不合。

（四）又按「左列建築物之建造免申請許可。．．．（1）建築基地內合法建築物之空地上，以竹、木或金屬材料為骨架，設置臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚，其簷高不超過3公尺，並未占用道路、騎樓地、防火間隔或妨礙停車空間、公共排水、灌溉溝渠之使用者。」

雖曾經「台灣省違章建築拆除認定基準」（經內政部於81年1月10日以台內營字第8177023號令刪除）第2條第1款定有明文。

惟查，原告甲○○所有位於高雄縣鳳山市○○○路100巷49弄27之1號之違建，係磚造，高度2層約7公尺，面積192平方公尺；

原告乙○○所有位於同巷弄27之2號之違建，係磚造，高度1層約4公尺，面積36平方公尺；

原告丙○○、丁○○所有位於同巷弄28之2號之違建，係磚造，高度2層約7公尺，面積96平方公尺；

原告戊○○○、己○○所有位於同巷弄28之3號之違建，係磚造，高度2層約7公尺，面積200平方公尺；

原告庚○○所有位於縣市○○街128巷47之1號之違建，係磚造，高度1層約5公尺，面積60平方公尺，被告亦於72年6月21日以72府建拆字第064183號函，向占用人公告將予以拆除等情，此有上揭被告97年1月23日府建使字第0970017440號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號處分書、系爭建物現況照片及經濟部工業局南區管理處96年7月24日南管字第0967001634號函附原處分卷可憑。

查原告系爭建物，係建築於國有土地上之房屋，材料屬磚造，高度亦均超過3公尺，顯與上揭「台灣省違章建築拆除認定基準」第2條第1款「建築基地內合法建築物之空地上，以竹、木或金屬材料為骨架，設置臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚，其簷高不超過3公尺」之規定不符。

是原告主張所有系爭建物依行為時之「違章建築處理辦法」及「台灣省違章建築拆除認定基準」第2條第1款之規定，系爭建物屬於「免申請許可」得建造之建物，上揭認定基準雖於81年停止適用，但仍有信賴保護原則之適用云云，委無足取。

（五）復按「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。

主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。

違章建築查報及拆除人員，於執行職務時，應佩帶由直轄市、縣（市）政府核發之識別證；

拆除人員並應攜帶拆除文件。」

「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

違章建築處理辦法第4條及第5條分別定有明文。

另「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」

「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」

「行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。」

「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。

通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」

「行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。

勘驗時應通知當事人到場。

但不能通知者，不在此限。」

「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」

雖亦經行政程序法第9條、第36條、第38條、第39條、第42條及第43條所明定。

然查，經濟部工業局南區工業區管理處係於96年7月24日通知被告本件違建情事，被告於同年8月7日至現場勘查，有被告所攝之系爭建物照片附原處分卷可憑。

又依上所述，系爭建物既未經許可建造，且屬無法事後補正建築執照之違建，則被告評定為違章建築，依法應予拆除，自未違反上揭違章建築處理辦法第4條及第5條之規定。

另按「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．５、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」

行政程序法第103條第5款亦定有明文。

系爭建物是否係實質違建，應依現場實際情形及相關資料判定之，而被告即係依其實際勘查情形及經濟部工業局南區管理處96年7月24日南管字第0967001634號函等資料，認定系爭違建係屬實質違建，故而為本件原處分等情，已如上述。

故被告以本件原處分所依據之事實，客觀上明白足以確認，是於作成行政處分前未給予原告陳述意見，依上述行政程序法第103條第5款規定，於法亦無違誤。

是原告主張：被告對系爭建物查報及拆除處分未依違章建築處理辦法第4條、第5條之規定，實施現場勘查，聽取原告陳述意見，對原告有利之事實全未注意，即率予通知原告應強行拆除，是其處分已有違反行政程序法第9條、第36條、第38條、第39條、第42條、第43條等規定云云，亦無可採。

（六）至原告主張系爭建物屬舊有建築，並無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻，且依被告違章建築優先拆除計畫相關規定，系爭建物並非列為拆除之優先順序，應屬既存違建，被告未實地勘查遂予查報拆除，顯有違誤云云。

然按，依據被告於91年11月6日核准實施之違建物優先拆除計畫第1點所載，其訂定該計畫之目的，係將極有限的資源（人力、機具、經費）做最合理、公平的配置，以建置違建物優先拆除基準，可知該計畫僅係被告因有限之人力配備無法一時處理所有轄區內之違章建築，乃以此規定其拆除之先後順序，然就非列為優先拆除項目之違建物，並非即認其非屬違建物，無須拆除。

且就被告所開立之上開處理違章建築行政處分書觀之，其僅認定系爭建物均屬違建物，應依法拆除而已，其並未訂定特定之日期命原告先行拆除，至被告爾後若定期命原告拆除，或定期強制拆除等，均係被告上開行政處分事後之執行行為，核與本件原處分係認定系爭建物屬違章建築無涉。

故原告於本件針對應否優先拆除一節為爭議，自有誤解，而無可採。

被告前揭所訂修正前、後之優先拆除計畫，係依行政程序法第159條第2項第2款所發布之行政規則，非依中央法規標準法第7條所訂定之命令（參照同法第3條之規定），自無行政程序法第174條之1之適用。

況依據被告於91年11月6日核准實施之違建物優先拆除計畫第2點第1款第8目所載，占用公有土地違建物，係列入優先拆除項目，縱依被告修正前（即原告所主張之88年7月1日實施之優先拆除計畫）被告違章建築優先拆除計畫第2點之規定，原告係屬占用水利地建築，亦屬最優先拆除次序乙節，亦經被告訴訟代理人於言詞辯論中陳述明確，並有前揭被告修正前、後之優先拆除計畫附卷可稽。

是原告主張：原處分所依據之高雄縣政府違章建築優先拆除計畫，未依行政程序法第174條之1之規定，予以修訂授權依據，業已失效，原處分依行政程序法第111條第6款、第7款之規定，自屬無效；

且依被告對新舊違建之認定標準，系爭建物係86年12月31日以前之既存違建，並無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生與市容觀瞻者，不列為優先次序，則原處分顯違依法行政原則，有違最高行政法院47年判字第26號判例云云，顯有誤解，不足採取。

（七）另原告雖主張被告非全面通知拆除鄰近違章建築，及與系爭建物同巷道之漢泰中路100巷49弄28之4號至28之42號違建戶拆遷案，被告已補發搬遷費與補償費，對原告顯為差別待遇，實有違平等原則云云。

然「不法者」不得主張平等權之保護，而免其應受法律上之制裁，因「不法者」若可主張平等權，而要求行政機關應比照其他同樣「不法者」（未受處罰之人）相同之對待，不啻是讓行政機關違法，是人民於此更無主張「不法平等」的權利。

則原告上開爭執，縱然屬實，無非係主張不法平等，仍難採為有利原告之論據。

準此，系爭建物既未經許可建造，且屬無法事後補正建築執照之違建，則被告評定為違章建築，依法應予拆除，即無違誤。

又查，被告雖對坐落高雄縣鳳山市○○段1350之116地號國有土地上私有地上物為拆遷補償之處分，惟該補償處分係被告因鳳山市都市計劃4之33號道路拓寬工程，而徵收上揭國有土地之私有地上物，依法所為之徵收補償，此觀原告於97年10月30日庭呈被告81年10月22日81府地權字第164886號函、公告及補償清冊自明，顯與本件情形僅認定系爭建物係屬實質違建，應予拆除不同，自不得比附援引。

是原告主張：被告對於其單一地區之房屋單獨執行，而對該地區鄰近違章房屋，未同時取締，已屬恣意濫權。

且與系爭建物同巷道之漢泰中路100巷49弄28之4號至28之42號違建戶拆遷案，被告已補發搬遷費與補償費，被告81年10月22日81府地權字第164886號函所示部分，亦有拆遷補償行為，本件處分顯有差別待遇，有違平等原則云云，亦不足為採。

五、綜上所述，原告之主張，均不足採。被告以上開處理違章建築行政處分書認定系爭建物為違章建築，並無違誤。

訴願決定遞予駁回，亦無不合。

原告起訴意旨求為判決撤銷，均無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，故原告請求本院命被告提出高雄縣政府72年6月21日72府建拆字064183號函及調取82年間關於高雄縣鳳山市○○○路100巷49弄28之4號至28之42號，舊違建地上物拆遷補償之全部案卷資料，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予調查及一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
書記官 林 幸 怡