高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,72,20090310,1

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第72號

原 告 新泉營造股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林慶雲 律師
侯勝昌 律師
陳裕文 律師
複代理人 朱淑娟 律師
被 告 高雄縣政府
代 表 人 乙○○ 縣長
訴訟代理人 李玲玲 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年11月16日訴字第0960340號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「高雄縣鳳山市205兵工廠區段徵收工程」（下稱系爭工程）採購案，因被告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報，原告不服，向被告提出異議，復不服被告民國96年8月6日府地劃字第0960170453號函之異議處理結果，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原借土方計畫書之撰寫，乃依照被告所屬監造提供之範本製作，原告嗣後亦已將原借土計畫書監造單位內政部土地重劃工程局，補寫第六開發隊；

契約金額為新台幣(下同)377萬2,764元，經指正為1,071萬3,728.52元，已更正完稔；

借土計劃書第13項已提出管制措施，依監造提供之範本書寫；

並收集車輛證件影印本做為備份，依運載當天車輛狀況進行調整，亦會取得證件影印本，經確認後始可載運；

原借土計畫書，借土工期為255天，自96年3月26日至96年10年31日止，監造修改255天為120天，借土工期在整體工期360天以內，只要後續工程可完成均屬合理；

已查明借土計畫書附件中營建剩餘土石方運送處理文件及其他表單，並無更新；

已註明監造原借土計畫書修正處紙張有折疊，再次送件時應附審查計畫書及審查意見對照表；

鬆實比需於回填夯實時一併求得，一般僅為工程通例值，原借土計畫書依監造提供之範本填寫1.12，以前之案例可通過計畫書審查；

高雄縣土石權責單位建設處土石管理課表示應取得借土計畫書，始可同意進行土方交換；

並非先取得土石權責單位同意方可製作借土計畫書；

鬆實比仍土方回填時一併求得，並無縣府核可之實驗室承作，無法取得試驗報告。

是被告審查意見書所載前述改進事項，係屬無關緊要及刻意刁難之事項，且原告已改進，故被告執此終止系爭契約，顯有未洽。

（二）系爭工程於96年3月23日送審，97年3月27日監造審核後提出審核意見，因監造刻意刁難，致無法修正完成借土計畫書。

本件土石來源為具有建築執照之3個建築案，建築執照中均註明其營建剩餘土石方；

且該土方來自觀音山，上揭3個建築案亦出具保證不含有害物質供土同意書，則本件土方為合法優良之土方，原告亦與當地瑞南里里長、居民、派出所所長召開說明會，說明本次借土計畫，並無環境污染及交通事件。

是原告有明確憑據，得以證明系爭土方並非有毒之廢棄土，自符合系爭施工規範之規定意旨。

又系爭工程並無剩餘土石方，屬於借土，故所稱之計畫書，應為借土計畫書，而工程施工規範之借土相關章節並無第2332章，原告於系爭工程工區之土方為堆置，尚未達施工之回填階段，又何能測試鬆實比，顯見被告故意刁難，未將原告所提出之土石計畫書予以通過。

（三）依高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例（下稱管理自治條例）第40條之規定，廠商先行施作，只要土源合法，為罰款及補辦手續即可，被告逕予終止系爭契約，裁量權之行使有過忒之虞。

被告於96年7月9日非法終止系爭契約後，於96年10月16日對原告之裁處書亦載有「處罰鍰新臺幣3萬元整，並限期於96年12月30日前補辦手續」云云，顯見被告已自認先前終止契約為不合法，並認定原告違反管理自治條例，僅屬處罰鍰並事後補辦手續之瑕疵，非為重大瑕疵，是被告嗣後又改稱上揭瑕疵不得補辦手續云云，已有矛盾之處。

又系爭契約係於95年7月21日簽訂，被告卻於96年1月18日始將樁位成果圖交予原告，現場舊有軍方營舍遲至96年4月27日始拆除清理完畢，且被告無端拒審原告所提「借土計畫書」，引發土方進場糾紛，導致原告無法施工，故本件工程停滯應完全歸責於被告，而非原告，被告自無理由憑此終止契約。

另被告96年7月9日府地劃字第0960124942號函內容，係認原告違反「逕行載運土方進工區堆置，未依期限改善」，致「工程施作進度停滯」，即被告係以此為終止契約之要件，然被告於本件訴訟，卻主張逾越上揭函文認定之事實，顯於法不合。

（四）原告遭被告違法終止系爭契約後，兩造於96年11月23日召開研商會，被告代表人乙○○縣長暨與會人員當場作成由原告繼續施作之結論，顯見被告亦認先前之終止意思表示，難謂為合法，並依管理自治條例第40條規定意旨，就原告補呈之借土計畫，分別於96年12月11日以府建土字第0960284673號、96年12月13日府建土字第0960286169號及97年1月9日府建土字第0970010274號函，同意將本件有爭執之土方，予以備查。

準此，被告亦自認其以「限期清除」方式，責令原告將系爭土方運離，確有裁量濫用之虞，故同意以「補辦手續」方式達其行政目的。

且被告於違法終止系爭契約後，將系爭工程未完成部分重新發包，而就原告已施作完工部分，被告並無重新發包，顯見被告亦肯認原告已施作完工，是被告復主張原告施作不符契約，已違反誠信原則等情，並聲明求為判決：審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。

三、被告則以：

（一）原告違反施工規範第2322章「借土」、第2332章「營建土石方材料回填」規定，土石來源違反管理自治條例之規定，故原告載運進場之土石，不符合施工規範第2322章第1.2.1之規定，須來自合法取得借土區之合法土源規定，經被告多次勸阻、現場履勘、召集會議，並依法催告限期原告在完成改善前，應停止載運進土，補辦程序，但原告均置之不理，持續進土。

被告始依據施工規範第2332章第3.5.1之規定及工程契約第9條第20款之規定，限期原告運離土石，原告猶置之不理，被告乃依據系爭工程契約第9條第20款、第21款及第20條第1款第11目規定，以原告經限期改善未果為理由，終止系爭工程契約，並依政府採購法第101條第1項12款規定，決定刊登政府採購公報，處分於法有據，並無違法不當之處。

（二）倘原告認為審查意見內容無關緊要，理應循程序提出反應或要求複審，而非僅辦理「保險」乙項，其餘待補正事項均未辦理。

又原告運土時，土源處尚未依規定申請核准，且土方運輸路線未經核准控管，違反管理自治條例之規定，如何認定為「合法之優良土方」？而原告所謂已與當地居民溝通無虞，並無實據，且有居民抗議之情事。

（三）按施工規範係契約一部分，借土章相關章節雖未列第2332章，但原告不僅係借土，而是已經運土進場，運土即應依第2332章及相關章節規定處理，此觀第2332章相關章節中列有第2322章借土即明。

況原告為專業營造廠商，進土前應提報處理計劃書，並應將工程借土部分知會供土機關共同審查，並副知當地地方政府備查，同章第3.4.1更明確規定，廠商除載明土方來源及數量外，並需出具由工程主辦機關核發之營建剩餘土石方出料聯管單後，方可將土石運入工地使用，該聯管單內容並應記載車號、運送時間、到達時間、規定行走路線，以作為土石方流向管控與查核依據，並監造單位及土石管理課多次告知原告。

但原告未予以遵守即率予進土，致被告無法確認土石來源合法，原告亦已違反第2322章第1.2.1、3.1.1、3.2.2等在進土前應先確認土方來源合法之相關規定。

（四）按鬆實比測試係為控制進土之數量，並非藉故刁難。倘原告認為可以完成進土之後再做，理應向被告提出反應，惟原告非但未予以反應，且在拿到審查意見書同日開始進土，顯然無意改善，經被告多次限期改善猶無法制止。

原告雖於96年4月10日向被告要求進行鬆實比檢驗，而當時被告勸阻原告停止進土，原告置之不理，繼續進土至4月17日才結束，則在原告改善其程序合法性之前，被告並無配合原告檢驗之義務。

又被告在開工時即已交付土地，至營建物拆除與否並不影響原告開工。

且被告並非以原告遲延為終止契約之原因。

而係因原告不依規定進土，經被告限期改善未果而終止契約。

是被告係依工程契約第9條第21款、第20條第1款第11目之規定，終止契約，並非依據管理自治條例第40條之規定。

至96年10月16日之裁罰書，係被告管理課針對「出土方」違反管理自治條例所作之裁罰，本件係在「需土方」即原告違約執意進土、不依限改善致生違約情事，與出土方未依管理自治條例申報而受到行政裁罰係屬二事，無從據為原告卸責之理由。

（五）又按被告監工所提供路線管制措施之範本，僅係參考資料，且各工程性質不同，原告本即依據系爭工程之特性詳實製作，並監造單位提出審查意見要求補正時，原告亦未提出任何補正。

另被告於裁處罰鍰之外，究係限期清除或補辦手續乃被告之裁量權，非被告有讓原告補辦之義務。

況原告在契約終止之前，亦未完成補辦。

至管理自治條例第40條係規範違反該條例第16條之出土方，在實際產出餘土前應依規定提出餘土處理計劃送核通過者而言，與本件係原告（需土方）在借土計畫未依約完成審核之前，即逕行進土，經被告限期改善無效之爭議不同。

（六）被告雖於96年11月23日與原告協議，然此與被告於96年7月9日以可歸責原告之事由終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，將刊登於政府採購公報之處分無涉。

原告不得執此處分後之事由主張原處分不當或違法。

況該次會議，被告係因工程進度停滯已久，嚴重影響公共工程進度及高雄縣縣民福利甚鉅，因而考慮其他解決方法，但尚未確定，蓋土方來源尚待釐清，且原告倘提出趕工計畫也須被告審核通過始可。

但被告前已依政府採購法之規定與系爭工程契約終止契約，該終止係有效成立，並既經行政院公共工程委員會審議判斷認定。

再參酌民法第258條規定，解除契約之意思表示不得撤銷之規定，終止契約之意思表示，既被認定合法生效即無從撤銷回復，必須另行辦理公開招標等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告96年7月9日府地劃字第0960124942號、96年8月6日府地劃字第0960170453號函及行政院公共工程委員會96年11月20日工程訴字第09600470870號採購申訴審議判斷書附卷可稽，洵堪信實。

原告提起本件訴訟，無非係以：被告監工無正當理由拒審原告借土計劃書，原告不得已始將系爭土石載運至系爭工程工區內暫行堆置，被告以此終止契約，顯係權利濫用，亦違反管理自治條例第40條之規定，且雙方亦於96年11月23日召開研商會議，同意由原告繼續施作，並將原告補呈之借土計畫，同意予以備查云云，資為爭議。

是本件之爭點厥為是否得以原告載運土石進入系爭工地為由予以終止契約，並因此認有政府採購法第101條第1項第12款規定事由。

經查：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二.因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」

政府採購法第101條第1項第12款定有明文。

（二）次按，系爭工程契約第9條第20款、第21款第2目及第20條第1款第11目分別規定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。」

「乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施．．．（2）終止或解除本契約，並得請求損害賠償。」

「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約．．．（11）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」

有該契約書附原處分卷可稽。

又本件工程施工規範第2322章借土第1.2.1規定：「．．．借土區地點除契約另有規定外，由承包商自覓，需為合法取得之借土區或經政府登記許可之土資源場。」

第3.1.1規定：「承包商應使用合法來源之借土適用材料，以構築填方區○○○○路基、路肩及工程司認為需要之其他地點。

借土應按設計圖說所示或工程司之指示辦理，並僅限定在經核可之借土區內取土。」

第3.2.2規定：「借土運至設計圖說或業主指示之定點後，依設計圖及本規範第2300章節規定辦理回填。

該填築材料，應為經工程司認可之適當材料，並不得含有淤泥、樹根、草皮、腐植土、其他有害物質及不適用材料。

．．．。」

等語，至施工規範第2332章營建剩餘土石方材料回填亦於第1.5.1規定：「本文所指營建剩餘土石方之種類，包括建築工程、公共工程及建築物拆除、開挖及疏浚所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊；

惟不得含有行政院公共工程委員會施工綱要規範第2320章『不適用材料』及本章不適用材料所規定之物質。」

第2.2及第2.2.1規定：「不適用材料。」

「指含有木本、草本、樹根及蔓藤類植物，或屬於污泥、腐植土、垃圾、受污染，或有毒物質及施工所附帶產生之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物。」

第3.2.9規定：「營建剩餘土石方應經檢驗符合規定後始可運至工地使用。」

第3.4.1規定：「工程主辦機關應於契約書中載明使用營建剩餘土石方之來源及使用數量，並規定廠商需出具由工程主辦機關核發之營建剩餘土石方出料聯管單，方可將營建剩餘土石方運入工地使用。」

第3.4.4規定：「廠商工程開工前，須提報土石方處理計畫書，經主辦機關審核同意後進行填方作業，主辦機關應就工程借土部分知會供土機關共同審查並副知當地之地方政府備查。」

明確。

按本件工程施工規範係契約之一部分，故關於本件契約之履行，自有該施工規範之適用。

另借土章相關章節雖未列第2332章營建剩餘土石方材料回填之規定，但本件原告因施作工程之需要，須由他處借土，載運土方至工地回填，則其載運土方至工地回填之行為，自應同時符合上揭施工規範第2322章借土及第2332章營建剩餘土石方材料回填之相關規定。

則本件原告載運至系爭工地所用之土石，自應符合上揭須為合法來源之借土適用材料，且須來自合法取得之借土區，在運入工地使用前須出具工程主辦機關核發之營建剩餘土石方出料聯管單，及經交通主管機關核准之交通維持計畫，開工前須提報土石方處理計畫書，該剩餘土石並經檢驗符合等規定。

惟查，原告係因於96年3月23日送審借土計畫書予內政部土地重劃工程局第六開發隊，經該第六開發隊以借土計畫書有14項缺失，於96年3月29日以地工六字第0960000843號函檢附借土計畫審查意見，函請原告儘速依審查意見修正，然原告認第六開發隊所指借土計畫書14項缺失，或屬無關重要之事項，或為蓄意刁難之舉，於尚未依上揭審查意見改進缺失及借土計畫書經審核通過，符合上揭施工規範規定之前，即載運土石進入系爭工地，經過被告多次勸阻，要求原告立刻停止載運，並依監造單位意見及相關程序辦理，原告均置之不理，仍持續逕行載運土石進入系爭工程工區，截至96年7月4日止原告仍無將載運進入系爭工程工區之土石運離改善之行為，致系爭工程施作進度停滯，嚴重違反上揭契約相關規定，被告乃據以認係因可歸責於原告之事由，而終止本件工程契約，並依政府採購法第101條第1項第12款之規定，為將原告刊登政府採購公報之處分等情，此有內政部土地重劃工程局第六開發隊96年3月29日地工六字第0960000843號函與審查意見、96年3月29日系爭工程工區堆置土方會勘紀錄、被告96年4月9日與同年月10日府地劃字第0960084043號、第0000000000號、府建土字0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、96年4月24日府地劃字第0960097348號函及內政部土地重劃工程局監工日報表等影本附於行政院公共工程委員會審議判斷卷可憑。

觀諸內政部土地重劃工程局第六開發隊對原告借土計劃書之14點審查意見，係該隊依相關規定所為之審查意見，其記載均屬具體明確，若原告認其意見有無關重要之事項，或對原告有為難之處，自應與其溝通協調，於其所提借土計畫書確實取得審核通過後，才依計畫書之內容載運土石進系爭工地，始符合上揭施工規範第2322章借土及第2332章營建剩餘土石方材料回填之相關規定。

是原告於其所提出之借土計畫書未經審核通過前，即不顧被告之制止，一再載運土石進入系爭工地，嗣亦不顧被告之指示，限期清運其已載運進入系爭土地之土石，嗣於本院審理中，始主張前述內政部土地重劃工程局第六開發隊對其借土計劃書之14點審查意見，係屬無關重要之事項，或對原告刁難之舉，則原告上述違約行為，屬可歸責於原告之行為，應甚明確，被告依據系爭工程契約第9條第20款及第21款規定、第20條第1款第11目等規定，以原告經限期改善未果為理由，終止系爭工程契約，並認其有政府採購法第101條第1項12款事由，並無違誤。

是原告主張：被告監工無正當理由拒審原告借土計劃書，原告始不得已將系爭土石載運至工區內暫行堆置，被告以此終止契約，顯係權利濫用云云，委無足取。

（三）次按「公共工程進行中，承包廠商應按餘土處理計畫辦理，工程主辦機關應依工程契約書規定嚴加追蹤查核及督導。

如有違規棄置應按工程契約規定辦理，並送各目的事業主管機關依規定處分。」

「建築工程承造人應於工程實際產出餘土前，擬定建築工程餘土處理計畫送主管機關核定，並應依處理計畫辦理。」

「承造人或承包廠商違反第13條、第16條、第18條規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並限期清除或補辦手續，逾期未清除或補辦手續者得按次連續處罰，必要時得勒令停工並依相關規定移送處分。」

固分別為管理自治條例第13條、第16條及第40條所明定。

惟上揭規定係對公共工程進行中所產生之餘土所為之規定，本件被告雖以96年10月16日府建土字第0960239692裁處書裁處原告3萬元罰鍰，並限期於96年12月30日前補辦手續。

惟據該裁處書所載事實、理由及法令依據之內容略以：「事實：貴公司承攬之『泛僑股份有限公司店舖餐廳集合住宅新建工程』，未經核准即將產出之營建剩餘土石方運至本縣鳳山市205兵工廠區段徵收工程，屬未於工程實際產出餘土前擬定建築工程餘土處理計畫送主管機關核定，違反『管理自治條例』第16條規定。」

「理由及法令依據：依管理自治條例第16條規定．．．。

及同法第40條規定．．．；

貴公司未經核准即自行外運土石方，．．，本府依管理自治條例第40條規定，對貴公司處以罰鍰新臺幣3萬元整，並限期於96年12月30日前補辦手續。」

等語。

足見被告係因原告承攬「泛僑股份有限公司店舖餐廳集合住宅新建工程」所產生之餘土，未符合上揭管理自治條例之規定，而依同法第40條予以處罰，並要求原告對「泛僑股份有限公司店舖餐廳集合住宅新建工程」所產出之營建剩餘土石，補辦管理自治條例第16條所規定之程序，自與本件被告終止系爭工程契約無涉，有該裁處書附本院卷。

是原告所謂被告終止系爭工程契約，違反管理自治條例第40條之規定，自屬無據。

（四）又如上所認定，本件被告終止系爭工程契約，係因原告尚未依內政部土地重劃工程局第六開發隊審查意見改進缺失及符合工程規範規定前，即載運土石進入系爭工地，經過被告多次勸阻，要求原告立刻停止載運，並依監造單位意見及相關程序辦理，原告均置之不理，仍持續逕行載運土石進入系爭工程工區，截至96年7月4日止原告仍無將載運進入系爭工程工區之土石運離改善之行為，致系爭工程施作進度停滯，顯嚴重違反系爭工程契約相關規定，被告據此可歸責於原告之事由，而終止本件工程契約，並依政府採購法第101條第1項第12款之規定，為將原告刊登政府採購公報之處分，自無不合。

雖兩造於96年11月23日召開研商會議，會議結論之一「被告同意恢復工程契約，承包商應於文到7日內提出完整趕工計畫，並應於97年6月底前全部完工，上開趕工計畫提交被告審核後立即復工，如未能於上開期限前完成者，以逾期處理。」

惟被告於收受行政院公共工程委員會本件審議判斷書後，另以97年1月14日府地劃字第0970014677號函知原告：「主旨：為貴公司承攬本府『高雄縣鳳山市205兵工廠區段徵收工程』有關終止契約乙案，．．。

說明：．．．2.查本案業經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會審議判斷，申訴駁回，予以終止契約，於法並無不合。

故終止契約確定應予維持，貴公司如不服，得就上開判斷書及政府採購法等有關規定依相關法律程序辦理。」

等語，並有被告前揭會議紀錄及函影本附卷足稽。

足見雖上述研商會議紀錄有恢復工程契約之結論，但被告嗣後實際上並未履行，即被告原終止系爭工程契約之意思表示並未撤銷，故被告以系爭工程契約有因可歸責於原告之事由，致終止之事實，依政府採購法第101條第1項第12款所為之處分，即無因事後發生新事實而影響其適法性情事。

再按「公共工程承包廠商應於工程實際產出餘土前，將餘土處理計畫送工程主辦機關審核同意，並由工程主辦機關副知處理地點之縣（巿）主管機關。」

管理自治條例第11條第1項著有明文。

復查，被告96年12月11日以府建土字第0960284673號、96年12月13日府建土字第0960286169號及97年1月9日府建土字第0970010274號函，僅係同意備查原告所檢送承造之「泛喬股份有限公司37戶住宅新建工程」「泛喬股份有限公司店舖餐廳集合住宅新建工程」及鼎固營造股份有限公司所檢送承造之「義大國際中小學藝術生態教育園區─導覽中心及生態教室新建工程」剩餘土石方處理計畫書，並有被告上揭函文附卷可憑，故其顯係被告依管理自治條例第11條第1項及第16條之規定所為之審核同意，並非事後已同意備查本件原告借土計畫書，故本件處分之合法性自亦不受被告前揭函之影響。

是原告主張：雙方於96年11月23日召開研商會議，同意由原告繼續施作，並將原告補呈之借土計畫，同意予以備查云云，亦無足取。

五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以系爭工程，因可歸責於原告之事由致終止契約，乃認原告有政府採購法第101條第1項第12款規定事由，作成將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報之處分，於法尚無違誤。

被告異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。

原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，核與本件判決結果無涉，爰不一一贅述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 林 幸 怡