高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,741,20090317,1

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第741號

原 告 甲○○
訴訟代理人 李志澄 律師
複代理人 林國明 律師
被 告 乙○○○○○○○○
代 表 人 李允堅 聯隊長
訴訟代理人 己○○
丁○○
戊○○

上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國97年7月14日
97年決字第066號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、程序事項︰被告代表人原為丙○○聯隊長，於本院審理中變更為李允堅聯隊長，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰
原告原為被告所屬金門基地聯隊設施分隊上士班長，於民國92年6月26日因休假酒後駕車，為被告核定大過2次懲罰，並召開人事評審會議作成不適服現役退伍之決議，經呈報前國防部空軍總司令部核定自93年6月1日退伍，原告不服前開處分，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院法院94年度訴字第863號判決以退伍處分有違平等原則、比例原則，撤銷訴願決定及原處分，國防部空軍司令部不服提起上訴，經最高行政法院97年3月20日97年度判字第134號判決駁回國防部空軍司令部之上訴確定。
嗣被告以原告因危險駕駛交通工具案，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑確定，未宣告緩刑，依陸海空軍軍官士官任職條例第10條軍、士官撤職規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定原告撤職，並於93年9月13日生效。
原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)原告經多年行政爭訟後，獲得司法救濟將違法之退伍處分撤銷，原告對此即具有正當合理之信賴，可得回復為軍人之身分，被告卻以同一事實將原告撤職，且溯及自93年9月13日生效，顯有違反誠實信用原則及信賴保護原則。
且該條例第12條規定於撤職原因屆滿1年後，得申請復職，故若被告及國防部空軍司令部於92年、93年間處分合法，非以不適服現役命令原告退伍，而係將原告撤職處分，則原告至遲於94年9月13日即可依法申請復職，而非於97年4月始收到此撤職命令，甚且溯及自93年9月13日生效，致原告於94年9月13日至97年5月間無法申請復職而任職，此係因被告及國防部空軍司令部違法令原告退伍之處分所致，不應由原告承受該不利結果。
故被告之撤職處分，且溯及自93年9月13日生效，自屬違反誠信原則及信賴保護原則而有違法之處，應予撤銷。
(二)又陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款固規定「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」予以撤職，然同條第2款、第3款規定「判決或裁定交付感化者」「因案通緝者」，皆係實際無法任職始為撤職處分，顯見第1款規定「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」，亦應同屬實際無法任職之情形。
而除宣告緩刑外，易科罰金亦不須服刑而仍可任職，故該款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，應屬立法疏漏。
且參之公務員懲戒法第3條第3款規定「依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者」，職務當然停止，亦可知應符合有期徒刑而未宣告緩刑或易科罰金，致須服刑者，始應為停職或撤職，且其他公務員任用法或懲戒法等法令，尤無一經判決有期徒刑確定，即必予撤職之規定。
更何況有期徒刑以上之刑之判決，其刑度、犯罪情形，實有諸多情況，該法條竟不分輕重，一律撤職，亦顯有違反比例原則。
故該款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，僅規定未宣告緩刑，實有違憲之虞。
而原告雖被處有期徒刑4個月，然得易科罰金，並非實際上無法任職，被告卻將原告撤職，尤屬違誤，應予撤銷。
(三)陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」予以撤職，並未明文規定此撤職之效力得溯及既往，故應自撤職處分送達原告時，始發生效力，被告卻將此撤職處分溯及自93年9月13日生效，顯屬違誤，應予撤銷。
陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1項第1款固規定「自判決確定之日起撤職」，此應僅適用於行為人於判決確定後即遭撤職處分，與本件原告係先經國防部空軍司令部違法退伍處分，於刑事判決確定之日經3年7個月後，始由被告為撤職處分不同，自不能以上揭施行細則之規定認本件撤職處分溯及自判決確定日係屬合法，訴願決定認自判決確定日撤職，無追溯問題云云，顯有違誤。
且陸海空軍軍官士官任職條例並無溯及撤職之規定，亦無授權施行細則規定可溯及撤職，該款之規定顯違反法律規定，並剝奪及限制人民權利，應屬無效。
故退步言之，縱認依上揭施行細則規定可認係准許溯及自判決確定之日起撤職，惟此規定顯造成人民權利遭受損害，增加法律所無之限制而屬違憲及違法，原處分以施行細則之規定溯及命原告撤職，自屬違法，應予撤銷。
(四)又93年4月16日至97年3月20日之期間，因國防部空軍司令部之退伍處分形式上仍存在，無論被告是否已知原告判刑確定之情事，被告已不可能再對原告為撤職或其他任何處分，則退步言之，縱認可溯及自刑事判決確定日撤職，惟被告於刑事判決確定日93年9月13日，已因國防部空軍司令部及被告單位之各級長官組成之人事評審會之違誤退伍處分而不可能再為撤職處分，原告基於正當合理信賴，被告此之撤職處分亦不得溯及自93年9月13日生效，故被告之撤職處分，仍屬違法，應予撤銷等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以︰
(一)臺北高等行政法院及最高行政法院認被告對原告所為不適服現役退伍之行政處分有違平等原則、比例原則而撤銷不適服現役退伍處分，請被告重為適法之決定，被告爰依法辦理原告撤職乙節，合先敘明。
(二)原告於92年6月26日因酒後駕車肇事，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑4個月，如易科罰金以300元折算1日，於93年9月13日確定，且經原告聲請易科罰金，並於93年10月1日繳納完畢在案，此有該院93年金判字第005號判決書、收款收據影本各1份可佐。
是依判決書之主文所載，國防部南部地方軍事法院對原告上開危險駕駛交通工具案，並未宣告緩刑自明。
本件原告危險駕駛交通工具案，既經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑4個月確定，且國防部南部地方軍事法院並未宣告緩刑，即已符合陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款所定「經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」之情形。
又陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1款亦明定：「判決確定處有期徒刑以上之刑，末宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。」
，是被告依國防部南部地方軍事法院之確定科刑判決，及該判決確定日期（即93年9月13日），依據法律規定核定原告撤職，並無不法，核符「依法行政」之原則。
(三)另陸海空軍軍官士官任職條例第21條明定：「本條例施行細則，由國防部定之。」
國防部依據上開法律之授權，就執行法律有關細節性、技術性之事項（如本件經法院判處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，應於何時撤職等事項），於施行細則內訂定，符合司法院釋字第367號解釋理由書所闡釋及要求，是原告所指陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1款規定違反授權命令明確性原則，顯無理由。
(四)按「陸海空軍軍官士官任職條例」係經立法院三讀通過，並經總統公布之法律，其效力自當拘束我國統治權所轄區域之機關及人民，尤以本件原告為部隊資深士官，自當瞭解法律規範之目的，而不能推諉不知，進而主張不予適用。
(五)原告先前退伍行政訴訟事件，與本件撤職行政訴訟事件無關，其所依據之法律並不相同。
退伍部分係依「陸海空軍軍官士官考績條例」及其相關作業規定辦理；
而撤職部分，則依「陸海空軍軍官士官任職條例」及其施行細則辦理，且前揭法律規範目的並不相同，自不得相提併論。
(六)原告辯論意旨狀所述「正當合理信賴可得回復軍人身分」乙節，亦屬誤會。
蓋因復職與否，依「陸海空軍軍官士官任職條例」第12條規定，仍必須審查確已悔改有據、員額狀況許可及軍中需要等要件，非申請復職即當然准許，且原告所犯酒駕事件，基於軍人本負有保家衛民責任，社會媒體對軍人酒駕往往亦渲染報導，故國軍平日即透過各種途徑，一再宣導不得違犯，違者一律嚴懲，是基於「留優汰劣」政策，原告自不可能順利復職，亦為原告明知，故何來主張信賴可言。
(七)另原告所稱「易科罰金仍予撤職」乙節，亦有誤解法令。
理由在於宣告有期徒刑易科罰金與否，係檢察官審酌執行宣告刑之必要而為判斷，司法實務上仍不乏有不予准許之案例，且易科罰金屬易刑處分，在法律上即屬徒刑之執行。
況「陸海空軍軍官士官任職條例」係立法院通過，是以基於立法形成自由，立法者已考量軍中為一嚴密組織體，講求紀律及命令貫徹要求等部隊特性，尤其軍官及資深士官為部隊領導幹部，更須以身作則，為部屬之表率，自與一般公務員所擔負之責任不可相提併論，以確保國軍戰力，故無原告所指違憲之虞。
(八)施行細則係就執行法律有關之細節性、技術性事項予以訂定，以供行政機關據以執行，是依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1款規定「自判決確定之日起撤職」，以作為行政機關辦理撤職作業之依據，並無違誤，更無追溯問題，此亦為國防部訴願審議委員會委員所支持。
(九)被告已就原告撤職生效日前相關年資、退除給與，均依法令核發在案，並未損及原告權益，相關行政作為均秉持依法行政，恪遵正當法律程序辦理等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有臺北高等行政法院法院94年度訴字第863號判決、最高行政法院97年度判字第134號判決、國防部南部地方軍事法院金門分院檢察署軍事檢察官93年門偵字第22號起訴書、國防部南部地方軍事法院93年金判字第5號判決書、被告97年4月15日空六聯人字第0970002900號令等影本附本院卷可稽，洵堪信實。
原告提起本件訴訟，無非係以：(一)陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款之規定未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，應屬立法疏漏，且公務員懲戒法第3條第3款規定須服刑者，始應為停職或撤職，且其他公務員任用法或懲戒法等法令，尤無一經判決有期徒刑確定，即必予撤職之規定，更何況有期徒刑以上之刑之判決，其刑度、犯罪情形，實有諸多情況，該法條竟不分輕重，一律撤職，顯有違憲及違反比例原則。
(二)陸海空軍軍官士官任職條例並無溯及撤職之規定，亦無授權施行細則規定可溯及撤職，該款之規定顯違反法律規定，並剝奪及限制人民權利，增加法律所無之限制而屬違憲及違法，原處分以施行細則之規定溯及命原告撤職，自屬違法。
縱該款規定應適用，亦應僅適用於行為人於判決確定後即遭撤職處分，與本件原告係先經國防部空軍司令部違法退伍處分，於刑事判決確定之日經3年7個月後，始由被告為撤職處分不同，自不能以施行細則之規定認本件撤職處分溯及自刑事判決確定日係屬合法。
(三)被告以同一事實將原告撤職，且溯及自93年9月13日生效，顯有違反誠實信用原則及信賴保護原則云云，資為爭議。經查：
(一)按「軍官、士官有左列情形之一者撤職：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者。」
「本條例第10條所定撤職，規定如下：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。」
分別為陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款及同條例施行細則第55條第1款所明定。
(二)次按「全國陸海空軍，須超出個人、地域及黨派關係以外，效忠國家，愛護人民。」
「現役軍人不得兼任文官。」
憲法第138條、第140條分別定有明文。
是軍人係從事戰鬥行為或其他軍事任務之武職公務員，其養成之過程、陞遷之條件及服從之義務等均與文職公務員有別，故適用與文職公務員不同之法規。
是立法者考量軍中為一嚴密組織體，講求紀律及命令貫徹要求等部隊特性，尤其軍官及士官為部隊領導幹部，更須以身作則，為部屬之表率，以確保國軍戰力，是前揭陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款有關軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者應撤職之規定，雖與公務員懲戒法第3條第3款規定「依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者」不同，或較其他公務員任用法或懲戒法等法令之規定嚴格，參諸上述說明，已難認與憲法相關規定有違。
另其撤職要件規定為「經判處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑」，係亦已就其犯行之輕重、情節等因素加以斟酌，並非就軍官、士官所有之犯罪，其刑度、犯罪情形不分輕重，一律撤職，是仍與比例原則無違。
又上揭陸海空軍軍官士官任職條例第10條規定，係立法者就軍官士官有撤職之必要者，依其不同之情形，而分為5款分別規定。
而該條第1款之規定，雖與同條第2款、第3款規定「判決或裁定交付感化者」、「因案通緝者」，皆係實際無法任職始為撤職處分之情形不盡相同，然依上開所述，軍官、士官等武職公務員，其任職期間之要求，有其特殊之考量，是此款將「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職」，亦列為撤職之事由，當係立法者權衡裁量之結果，尚難因此款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，即謂其屬立法疏漏。
是原告主張：陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款之規定，未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，應屬立法疏漏，且公務員懲戒法第3條第3款規定須服刑者，始應為停職或撤職，且其他公務員任用法或懲戒法等法令，尤無一經判決有期徒刑確定，即必予撤職之規定，更何況有期徒刑以上之刑之判決，其刑度、犯罪情形，實有諸多情況，該法條竟不分輕重，一律撤職，顯有違憲及違反比例原則云云，即無可採。
(三)另按「本條例施行細則，由國防部定之。」
「本細則依陸海空軍軍官士官任職條例(以下簡稱本條例)第21條訂定之。」
復為陸海空軍軍官士官任職條例第21條、同條例施行細則第1條所明定。
是陸海空軍軍官士官任職條例施行細則既係基於陸海空軍軍官士官任職條例第21條之授權，由國防部本於中央主管機關之權責，就執行陸海空軍軍官士官任職條例有關細節性、技術性之事項而為規定，則其就前揭陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款有關軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者應撤職之規定，於第55條第1款所為有關該條例第10條所定判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職之補充規定，應係就上述陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款之規定，所為之文義當然解釋，與該規定之立法目的無違，亦未逾越其授權之範圍，被告自得適用。
是被告嗣依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定原告撤職，以93年9月13日生效，參諸上揭說明，亦無違誤。
是原告復稱：陸海空軍軍官士官任職條例並無溯及撤職之規定，亦無授權施行細則規定可溯及撤職，該款之規定顯違反法律規定，並剝奪及限制人民權利，增加法律所無之限制而屬違憲及違法，原處分以施行細則之規定溯及命原告撤職，自屬違法，該款規定應僅適用於行為人於判決確定後即遭撤職處分，與本件原告係先經國防部空軍司令部違法退伍處分，於刑事判決確定之日經3年7個月後，始由被告為撤職處分不同，自不能以施行細則之規定，認本件撤職處分溯及自判決確定日係屬合法乙節，仍非可採。
再查，原告因前述喝酒肇事行為，前經被告於92年10月17日以聲威字第0920000787號令核定懲處原告大過2次，並開會通過建議原告不適任現役退伍，嗣經國防部空軍司令部審酌評議過程符合規定，於93年4月16日以空規字0000000000號令核定原告自93年6月1日退伍，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服，提起行政訴訟，案經臺北高等行政法院法院94年度訴字第863號判決以退伍處分有違平等原則、比例原則，撤銷訴願決定及原處分，國防部空軍司令部不服提起上訴，亦為最高行政法院97年度判字第134號判決駁回上訴確定，被告嗣另依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定原告撤職，以93年9月13日生效等情，有前述臺北高等行政法院法院、最高行政法院判決、被告前述函令等影本附本院卷可查，是原告係不服國防部空軍司令部前述退伍令，循序提起行政訴訟救濟，並獲得最高行政法院判決勝訴確定，並非信賴國防部空軍司令部前述退伍令為合法，並基於該退伍令而有何信賴行為，是被告嗣另依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定原告撤職，以93年9月13日生效，尚與信賴保護原則無涉。
另如前述，被告依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定原告撤職，以93年9月13日生效，係依法令規定另為之行政處分，且行政處分若符合⒈須受處分之相對人有預見可能性；
⒉須不損及第三人之權益；
⒊須有溯及之可能性之要件，亦非不得使其存續力溯及於作成處分前發生（最高行政法院97年度判字第607號判決參照）。
本件情形，原告依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款及同條例施行細則第55條第1款規定，應於刑事判決確定日起撤職，為原告所得預見，且本件之撤職處分與第三人無涉，自不損及第三人權益，並撤職處分之性質亦非不能溯及為之，況原告此段時期即93年9月13日至本件處分時事實上係屬於退伍狀態，故本件原處分溯及自93年9月13日生效即無不合，且與誠實信用原則無違。
是原告復稱：被告以同一事實將原告撤職，且溯及自93年9月13日生效，顯有違反誠實信用原則及信賴保護原則等詞，亦無足採。
六、綜上所述，原告之主張並不可採。
被告原處分依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款、同條例施行細則第55條第1款之規定，於97年4月15日以空六聯人字第0970002900號令核定原告撤職，以93年9月13日生效，並無違誤。
訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張無一一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 林 幸 怡