高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,81,20090224,1

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第81號

原 告 坊盛實業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 羅裕欽 律師
被 告 雲林縣政府
代 表 人 乙○○ 縣長
訴訟代理人 簡維弘 律師
上列當事人間因土石採取事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

本件移送於經濟部。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國92年間，向被告申請於濁水溪麥寮出海口附近海域（下稱系爭土石採取場）採取海砂，以「供應交通部公路總局東西向快速公路台西古坑線E505標16K＋500－24K＋000中湖土庫段工程路堤填方料使用」，經被告核發92年10月2日92雲府工石採字第2號土石採取許可證（下稱系爭土石採取許可證），嗣被告接獲檢舉，認原告違反上揭土石採取許可之負擔，將所採取之海砂作為建築骨材洗選使用，而以93年8月3日府工石字第0931440109號函令原告停工改善，經原告改善復工後，被告復接獲檢舉，原告又有上揭違法情事，被告乃於96年3月1日至系爭土石採取場工地查訪，認原告仍有違法外運海砂之行為，被告代表人乙○○即以言詞向原告採取場技術主管人員邱忠志表示，「原告申請土石採取係以供縣內公共工程填方料使用，但是經檢舉調查，原告有將抽取之海砂違法外運，此違反許可證之合約約定，勒令原告停工，禁止再行採取海砂」，復以被告96年3月30日府工石字第0961401685號函知原告，「有關系爭土石採取場96年3月1日縣長巡視時，發現該場採砂設備凌亂以及出入車輛管控監視器不全，請於文到15日內改善完畢並報府勘驗，改善期間不得有海砂外運行為」。

嗣被告於96年4月18日進行查核，發現系爭土石採取場「未設立界樁浮標標示及助航標示」、「濱海土石採取區之周圍未以圍籬與區外隔雛，未設置警示標誌或號誌」、「現場未有作業時間、地點、水深等資料之記錄及保存」、「堆置場未有防塵布覆蓋」、「採取砂石於作業期間採取海砂及運輸資料有所欠缺」、「土石流向有所不明」等缺失，而於96年5月9日以府水管字第0962900646號函，檢送會勘紀錄，並命原告不得採取、外運海砂，再次命其限期1個月內改善。

原告認被告於96年3月1日、同年3月30日及5月9日所為上揭之處分，有明顯重大之瑕疵，應屬無效之處分，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）系爭土石採取許可證核准原告自92年10月2日起至98年10月1日止，得在系爭土石採取場採取、販賣砂石，係屬「一般土石採取申請案」，依法並無限制土石銷售對象，此有被告92年12月26日府工石字第9200128152號及經濟部礦物局以93年10月18日礦局石1字第09300245390號函為證，且依據被告93年2月3日府工石字第0931440015號函文第10項之內容可知，本案採取海砂之流向以供應雲林縣境內各公共工程需土單位填築使用為主，並非為「限」，顯然原告依法尚能將供應雲林縣境內各公共工程需土單位填築使用所剩餘之砂石運至外縣市銷售，被告卻在系爭土石採取許可證另加註「本案依申請書係以供應交通部公路總局東西向快速公路台西古坑線E505標16K＋500－24K＋000中湖土庫段工程道路堤填方料使用」之負擔，此乃政府機關核發砂石採取許可證未有之先例，並嚴重侵害原告系爭採取許可證之授益內容。

（二）被告明知原告自92年10月2日起至98年10月1日止，得在系爭許可採取區採取砂石及運送至外縣市販賣，竟於96年3月1日至原告系爭土石採取場工地現場，以原告在台78線東西向快速道路完工後，仍繼續於該地抽取海砂並將其外運其他縣市之行為「違法」，當場命令原告之受僱人邱忠志自即日起停工，西分局員警接管原告之工地，禁止任何人車進入。

嗣後被告以「發現原告採砂設備凌亂及出入車輛館空監視器不全」為由，於96年3月30日以府工石字第0961401685號函對原告為「不得外運海砂」之行政處分。

又於96年5月9日以府水管字第0962900646號函，對原告為「不得採取或外運土石」之行政處分。

上揭命令原告「勒令停工」及「不得外運土石」之處分，目的在於禁止原告採取及外運、販售土石，均為禁止行為之行政處分，具有裁罰性質，屬行政罰法第2條第1項第1款「命令停工」「禁止營業」種類之行政罰，因土石採取法第34條對於土石採取業者之「命令停工」行政處分有特別規定，依行政程序法第3條第1項及行政罰法第1條但書等規定，被告對原告為「命令停工」之行政處分時，自應優先適用土石採取法第34條規定之責任要件、裁處程序。

至被告對原告所為之「禁止營業」行政行為，土石採取法或其他行政法律並無特別規定，就責任要件、裁處程序，應先適用行政罰法一般總則性規定，行政罰法未規定之事項，始適用行政程序法規定。

被告忽視法律適用之體例及上開條文之規定，主張行政罰法為普通法，而就行政處分之程序及效力應優先適用行政程序法，實有違誤。

（三）按土石採取法第34條之規定，本件被告於96年3月1日以「言詞」勒令原告「命令停工」，其裁罰要件需符合：1.應對原告實施安全檢查，其有不合規定者，應指導原告限期改善，原告未能如期改善者。

2.已發生災變或有災變發生之虞。

而其裁處程序至少需具備行政罰法第33條、第42條、第44條及行政程序法第102條所規定之程序。

上開裁罰要件及行政程序非屬行政程序法第114條第1項規定可補正之情形，被告於96年3月1日勒令原告停工所依據之事實理由，僅有原告違法外運砂石乙項事由，且在未通知原告到場，未曾告知原告於當日所違反之法規為何之情形下，逕對原告之受僱人邱忠志為系爭勒令停工處分，事後對此勒令停工之裁罰，亦未依行政罰法第44條規定，應作成裁處書並送達原告。

本件原告於96年3月1日並無「違法」外運砂石，則被告基於誤認之事實，又無法律依據，於裁罰要件、裁罰程序等事項均有不備及欠缺正當裁罰程序之情形，參照台中高等行政法院90年度訴字第1196號判決意旨，應認被告於96年3月1日勒令原告停工之處分，屬行政程序法第111條第1項第7款具有重大明顯之瑕疵而為無效。

（四）被告96年3月30日府工石字第0961401685號函，以「發現原告採砂設備凌亂及出入車輛管控監視器不全」為由，逕對原告為「不得外運海砂」之行政處分。

惟上開處分之事實理由，係在該函承辦人丙○○至原告工地現場實施安全檢查後所認定之事實，且被告在該函中表明原告應自文到起15日內改善缺失，顯依土石採取法第34條規定，實施安全檢查後，發現原告之工地現場有不合規定，而指導原告限期改善。

而被告96年5月9日府水管字第0962900646號函說明欄第3項記載：「查核表中綜合意見辦理應行改善事項，限於文到1個月內妥辦處理。」

顯然被告已同意將96年3月30日命限期改善後仍未改善之缺失，延至96年6月9日前為改善期限。

然被告一方面指導原告限期改善，又同時對原告為土石採取法第34條所未規定之「不得外運海砂」及「不得採取土石」之處分，顯然於裁罰要件及裁罰結果均有欠缺，違反土石採取法第34條之規定。

且被告於裁罰前或事後未給予原告陳述意見之機會，而上揭處分之書面文件亦未載明所適用之法律或自治條例，該項欠缺非行政程序法第114條所列得於訴願程序終結前補正之事項，使原告無從瞭解受處分之法律依據究係為何，揆諸上引台中高等行政法院90年度訴字第1196號判決意旨之見解，上揭處分亦具有重大明顯之瑕疵，屬行政程序法第111條第7款應為無效之情形等語。

並聲明求為判決：碓認被告於96年3月1日以言詞方式作成之「勒令原告自96年3月1日起停工」處分、被告同年月30日府工石字第0961401685號函及同年5月9日府水管字第0962900646號函所為之行政處分無效。

三、被告則以：

（一）「行政罰法」與「行政程序法」之適用，係普通法與特別法之適用關係，就行政處分作成之程序及效果，應先行適用行政程序法。

本件系爭行政處分，原告主張「未告知違反法規義務」、「未給予陳述意見之義務」而有違反行政罰法第33條、第44條之規定，上開規定，行政程序法亦有相同規定（參照行政程序法第92條、第103條規定），認該瑕疵，未達重大明顯之瑕疵，或屬可補正之事項，是行政程序法既就效力有所規定，殊無再適用行政罰法之規定。

（二）被告核發予原告之92年10月2日92雲府工石採字第2號土石採取許可證，所課予原告應確實申報採取海砂流向，不得擅將本件海砂外運作建築骨材使用等負擔，原告若有異議，應循救濟程序，不得以嗣後申請經濟部函釋，而逕自認定負擔不存在，且該經濟部函釋意旨，亦無排除上揭土石採取許可處分加註之負擔。

（三）被告96年5月9日以府水管字第0962900646號函所為之處分，於說明處已明揭係依據土石採取法相關規定，參照最高行政法院96年度判字第594號判決意旨，已足致原告理解其所違反者為土石採取法，且該處分檢送之會勘記錄亦載明系爭土石採取場96年4月18日實施安全檢查，有命其改善而未改善及土石流向有所不明等缺失，是處分之事實及理由均屬明確；

且上開缺失為96年3月30日命限期改善後仍未改善之缺失，被告依土石採取法第34條之規定，命其停工，並無違反行政程序法及行政罰法等規定。

又依土石採取法第27條之規定，廢止土石採取許可時，土石採取人負有整復之義務，該整復行為之前提，即為停止土石採取工作，基於舉重明輕之法理，被告僅先命原告停工，當仍屬行政裁量之範圍，並無逾越之處，亦符合比例原則，無違法律保留原則及行政罰法等規定。

（四）又被告96年3月30日府工石字第0961401685號函所為之處分，已明述係根據96年3月1日縣長巡視原告系爭土石採取場所發現之缺失，並函知原告採砂設備凌亂、出入車輛管控監視器不全及肇生危險之虞等情事為理由，而命原告停工改善，已揭示事實及理由。

另該處分雖未載明引用之法條及盡教示之義務，但此瑕疵非重大明顯之瑕疵，非屬行政程序法第111條規定之無效事由，最高行政法院94年度判字689號及95年度判字230號判決亦持相同見解。

又上揭處分係依土石採取法第14條、第34條及行政程序法第123條命令原告停工，依舉重以明輕之法理，並無違背行政罰法裁罰法定原則及法律保留原則。

縱有違反土石採取法第34條所定之程序，而有裁量違法之瑕疵，亦未至重大明顯之程序，該處分非屬無效。

（五）至被告3月1日言詞命被告停工之處分，已明白表示依據事實及理由，此由新聞報導內容即可得知，雖該處分並未表示引用之法條及教示，依上所述，該瑕疵亦未達無效之程度，且被告發現原告所開採之海砂，確有違法外運並作建築骨材使用，為避免該海砂繼續外流危害建築安全，而於3月1日當日制止該違法行為繼續，即命原告停止開採外運，係屬行政罰法第34條即時制止之規定，並無違背行政罰法裁罰法定原則等情，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原告海域土石採取申請書、系爭土石採取許可證、被告92年10月2日府工石字第9214400403號、93年8月3日府工石字第0931440109號、96年3月30日府工石字第0961401685號、96年5月9日府水管字第0962900646號等函及會勘紀錄等附本院卷及原處分卷可稽，洵堪信實。

原告提起本件訴訟，無非係以：（一）被告於96年3月1日至系爭土石採取場工地現場，以原告在台78線東西向快速道路完工後，仍繼續於該地抽取海砂，並將其外運其他縣市之行為「違法」為由，當場命令原告自即日起停工，及96年3月30日以府工石字第0961401685號函與96年5月9日以府水管字第0962900646號函分別對原告為「不得外運海砂」與「不得採取或外運土石」之處分。

具有裁罰性質，屬行政罰法第2條第1項第1款「命令停工」「禁止營業」種類之行政罰，依行政程序法第3條第1項及行政罰法第1條但書之規定，自應優先適用土石採取法第34條規定之責任要件、裁處程序，若土石採取法或其他行政法律並無特別規定，則應先適用行政罰法一般總則性規定，行政罰法未規定之事項，始適用行政程序法之規定，本件被告忽視法律適用之體例，優先適用行政程序法，自有違誤。

（二）上揭被告之處分違反土石採取法第34條、行政罰法第33條、第42條、第44條及行政程序法第102條所定之程序，且原告於96年3月1日並無「違法」外運砂石，被告基於誤認之事實，又無法律依據，於裁罰要件、裁罰程序等事項均有不備及欠缺正當裁罰程序之情形，參照台中高等行政法院90年度訴字第1196號判決意旨，應認被告上揭處分具有行政程序法第111條第1項第7款重大明顯之瑕疵而為無效云云，資為爭議。

經查：

（一）按「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」

行政訴訟法第6條第5項定有明文。

又按「行政處分有下列各款情形之一者，無效．．．7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

為行政程序法第111條第7款所明定。

又所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。

而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。

換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，該處分尚非無效，亦即縱該處分有違法情事，亦應屬撤銷訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴。

再按「直轄市、縣（市）主管機關應對各土石採取場實施安全檢查，其有不合規定者，應指導限期改善；

其未能如期改善或已發生災變或有災變發生之虞時，應通知其全部或一部停工。

中央主管機關於必要時，得派員指導及監督。」

土石採取法第34條第1項定有明文。

而「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。

但其他法律有特別規定者，從其規定。」

「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：．．．命令停工．．．。」

「行政機關裁處行政罰時，應作成裁處書，並為送達。」

亦為行政罰法第1條、第2條第1款及第44條所明定。

是主管機關對土石採取場依土石採取法第34條第1項規定命令停工時，該土石採取場係違反行政法上義務而受行政罰之處罰，固應依行政罰法第44條之規定，作成裁處書為之。

惟行政罰法第44條規定之裁處書，並未另規定應依特定之格式為之，僅依行政程序法第96條第1項一般書面處分為之即可，是此之書面，並非係要式之行政處分，所謂要式行政處分，必須法規規定以特定格式為處分行為者，始足當之，如行政處分依法應發給證書始能成立，未具備此一方式固足使處分歸於無效，若雖未按規定格式製作或記載，但從其表示方式足認處分已成立者，縱有瑕疵，非當然無效。

(吳庚著，行政法之理論與實用，增訂第10版，第365頁參照)

（二）然查，證人丙○○於97年4月25日本院準備程序證述：「〔（提示96年3月30日府工石字0961401685號函予證人閱覽，並請答覆下列事項？）1.請問證人作出上開函文，所根據之事實、理由，及其法律依據？2.該函是否針對96年3月1日被告法定代理人對於原告所為系爭行政處分之書面？〕1.96年3月1日我並沒有被通知到場，後來依長官指示停止其土石採取許可，我們口頭跟長官報告，用這種方式可能會牽涉到國賠的問題，看能否用其他的方式處分，長官都不太認可，我們才用這張函文的形式內容，請原告改善，這是上開函文的原由，因為他沒有違反土石採取法第24條、第34條規定，所以沒有辦法請他們停工或撤銷其執照。

2.是的，這是根據96年3月1日出來的文，但並沒有要他們停工，僅係通知他們改善而已。」

等語，上揭內容核與丙○○於96年4月14日之簽呈內容所載：「．．．3.有關96年3月1日縣座至坊盛實業有限公司麥寮鄉濁水溪堆置場巡查，由3月2日報載（中國時報、自由日報）縣座認為該採取場有外運違法行為，當場勒令停工，並要求業者2週內清除開採區海砂管，職於3月2日雲林縣政府輿情回應報告表內回應處理情形報告『依據土石採取法各項規定辦理』。

4.縣座於96年3月2日於本府工務局召開．．．坊盛實業有限公司海砂違規案，．．．。

經查坊盛實業有限公司。

雖指有所違規項惟尚無實證可佐，故職無由依違反土石採取法第34條及同法第24條規定給予坊盛實業有限公司停工之處分，並以口頭向局長及縣長室秘書報告，僅另以該場採砂設備凌亂及出入車輛管控監視器不全為由，請該公司改善，並於改善期間不得有海砂外運之處分。

．．．。」

等情及被告96年3月30日府工石字第0961401685號函所述：「有關貴土石採取場96年3月1日縣長巡視時，發現貴場採砂設備凌亂以及出入車輛管控監視器不全，請於文到15日內改善完畢並報府勘驗，改善期間不得有海砂外運行為，．．．。」

內容相符，證人丙○○上揭證言，應堪採信。

而被告於本院98年2月10日言詞辯論陳述：「（被告之3個處分有何關係？）3月1日現場調查發現缺失先以言詞命令停工，3月30日再以書狀命令停工：『改善期間不得有海砂外運行為。』

」「（停工內容是指原告海砂之外運，或是其他的工作都要停？）係指所有工作都有停工，不僅是海砂外運。」

「（有無其他停工之書面處分？）3月30日函沒有明確寫停工之字詞，但與3月1日配合，指這段期間不得採取海砂及外運。」

「（3月1日命令停工依據？）土石採取法第34條、第24條。」

「原告是否自3月1日開始停工至今？）是。」

「（被告96年3月30日函理由與96年3月1日命令停工理由是否相同）有一個相同：出入車輛管控監視器不全，此為土石流向之控管。」

「（96年3月30日函文提到『文到15日內改善完畢並報府勘驗』，法律依據？）土石採取法第34條、第24條。」

「（為何已命令停工，還要原告改善？）因原告違反負擔，被告要廢止許可負擔，故先請原告改善，被告勘驗後如原告不改善就要廢止土石採取許可。」

「（3月1日被告命令停工之前，有無命令原告作改善？）沒有。」

「（96年5月9日函，法律依據？）土石採取法第34條、第24條、行政程序法123條。」

等語，顯見被告96年3月30日府工石字第0961401685號函，係在補充被告96年3月1日至系爭土石採取場言詞勒令原告停工之理由與補作書面處分。

是被告96年3月1日至系爭許可採取區原告工地現場言詞勒令原告停工處分，堪認被告為96年3月30日府工石字第0961401685號函目的在補充原96年3月1日言詞處分之書面及理由。

另被告96年3月1日勒令停工之處分及96年5月9日府水管字第0962900646號函所為之處分，均係被告依土石採取法第34條規定所為之處分，亦先敘明。

（三）次按，觀諸被告前述96年3月1日勒令原告停工處分及其前述96年3月30日府工石字第0961401685號函係謂：「有關貴土石採取場96年3月1日縣長巡視時，發現貴場採砂設備凌亂以及出入車輛管控監視器不全，請於文到15日內改善完畢並報府勘驗，改善期間不得有海砂外運行為，請查照。」

等語，則被告96年3月1日勒令原告停工處分，雖未以裁處書為之，但其既是由權責機關之代表人對外為之，原告並因之而停工至今，此言詞命原告停工處分足認已成立而對外發生效力。

況被告亦主張已另以96年3月30日府工石字第0961401685號函為補充，至此函之內容縱有原告所主張與行政程序法第96條第1項規定書面行政處分應記載之事項未盡相符，且未先指導原告限期改善，遽對原告為停工之處分，與土石採取法第34條規定之要件不符，及作成處分前未給予原告陳述意見機會等違法情事，然此等瑕疵，核與行政程序法第111條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」之重大明顯瑕疵情形，尚屬有別，是其處分縱有違法情事，亦屬原告得否依撤銷訴訟予以撤銷，原告尚不得提起確認行政處分無效之訴。

再查，被告96年5月9日府水管字第0962900646號函係記載：「．．．3、查核表中綜合意見辦理應行改善事項，限於文到1個月內妥處辦理，並於辦理改善完竣後備妥相關資料報府查核並申請復工；

改善期間不得採取或外運土石，如有違反將依土石採取法第37條（被告誤載為36條）規定處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰；

如屆期不改善或無法改善，將依土石採取法第24條規定報經中央主管機關審核後廢止土石採取許可。」

等語，觀諸該函之內容，亦無行政程序法第111條第7款之「一望而知具有重大瑕疵」情形，原告所稱：顯然被告已同意將96年3月30日命限期改善後仍未改善之缺失，延至96年6月9日前為改善期限，然被告一方面指導原告限期改善，又同時對原告為土石採取法第34條所未規定之「不得外運海砂」及「不得採取土石」之處分，顯然於裁罰要件及裁罰結果均有欠缺，違反土石採取法第34條之規定，且被告於裁罰前或事後未給予原告陳述意見之機會，而上揭處分之書面文件亦未載明所適用之法律等情，縱然屬實，亦係該處分得否撤銷之問題，原告亦不得提起確認行政處分無效之訴以資救濟。

又原告提起本件訴訟前就系爭3處分並未提起訴願，而被告系爭3處分又均未為救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項規定，並行政訴訟法第6條第5項「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」

之規定，以原告97年1月28日向本院起訴時認為提起訴願之1年期間，故就原告應提起撤銷訴訟卻誤提起之本件訴訟，依行政訴訟法第6條第5項規定，將被告96年3月1日勒令原告自96年3月1日起停工之處分、被告96年3月30日府工石字第0961401685號函及96年5月9日府水管字第0962900646號函處分部分移送於經濟部。

至台中高等行政法院90年度訴字第1196號判決，僅屬個案見解，本院自不受拘束。

五、綜上所述，原告訴請確認被告96年3月1日勒令原告自96年3月1日起停工之處分、被告96年3月30日府工石字第0961401685號函及96年5月9日府水管字第0962900646號函之處分無效，均無理由，應予駁回。

又本件係屬本應提起撤銷訴訟卻誤為提起確認行政處分無效之訴，另依行政訴訟法第6條第5項規定將本件移送訴願管轄機關經濟部。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第6條第5項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
書記官 林 幸 怡