高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,830,20090203,1

高雄高等行政法院裁定
97年度訴字第00830號
原 告 甲○○○
輔 佐 人 林水河
被 告 高雄縣仁武鄉公所
代 表 人 乙○○ 鄉長
訴訟代理人 洪幼珍 律師
上列當事人間土地徵收事件，原告不服高雄縣政府中華民國97年9月18日府法訴字第0970223645號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主 文

本件原告請求被告應將原告所有坐落高雄縣仁武鄉○○段15地號土地（面積1496.25平方公尺，應有部分735,305/3,921,500）回復損害發生前之原狀部分移送於臺灣高雄地方法院。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、關於駁回原告之訴部分：

（一）原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。

又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

行政訴訟法第5條第1項定有明文。

足見人民對行政機關提起上述課予義務之訴訟，應先經訴願之前置程序，始得向高等行政法院起訴；

若未經訴願程序，即逕行提起行政訴訟，其起訴即不備訴訟要件，行政法院應以裁定駁回之。

（二）本件原告起訴意旨略以：原告所有坐落高雄縣仁武鄉○○段15地號土地（面積1496.25平方公尺，應有部分735,305/3,921,500，下稱系爭土地），被告未辦理徵收，擅將系爭土地部分鋪設柏油路，作為該鄉○○街120巷18號等13戶違建戶之通行道路，意圖造成原告之系爭土地變為既成道路，此濫權作為已侵害原告之權利，顯已構成公務員對人民之侵權行為，原告乃於民國97年4月26日向被告提出申請書，依民法第767條規定，請求被告將系爭土地上所鋪設柏油路等地上物拆除，回復土地原狀，以利原告耕作使用；

否則，請求被告徵收系爭土地等語。

因被告未於2個月為准駁，原告乃於97年7月3日向高雄縣政府提起訴願，嗣被告於97年7月29日以仁鄉建字第0970011314號函否准原告之請求，高雄縣政府以被告業已對原告之申請為行政處分，原告提起訴願之目的已經達成，遂依訴願法第82條第2項規定，以97年9月18日府法訴字第0970223645號決定駁回其訴願。

原告又不服，主張其上開97年4月26日向被告提出之申請，業已循序依訴願法第2條、第4條及行政訴訟法第5條第1項規定提起訴願及行政訴訟，並於本件撤銷訴訟中依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償之訴（即依民法第767條規定，請求被告將系爭土地回復損害發生前之原狀）等語，而聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被告將系爭土地回復損害發生前之原狀（請求被告徵收系爭土地部分已不為主張）。

（三）本件原告主張之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有土地登記謄本、土地所有權狀、現場照片、原告97年4月26日申請書、97年7月3日訴願書、97年7月29日仁鄉建字第0970011314函、高雄縣政府97年9月18日府法訴字第0970223645號訴願決定書、本院98年1月10日準備程序筆錄、原告同日及98年1月14日之準備書狀附卷可稽，應堪認定。

然查，原告係因被告對其前揭97年4月26日申請書，未於法令所定期間內為准駁，始於97年7月3日向高雄縣政府提起訴願，惟因被告旋於97年7月29日以仁鄉建字第0970011314號函否准原告之請求，高雄縣政府遂依訴願法第82條第2項規定，決定駁回其訴願。

故就該訴願事件言之，原告係對被告就其97年4月26日之申請案件，於法定期間內應作為而不作為而提起訴願，並非對被告97年7月29日仁鄉建字第0970011314號函之否准處分提起訴願，已甚明確。

則原告主張其已對被告該函之原處分提起訴願，並經高雄縣政府以97年9月18日府法訴字第0970223645號決定駁回其訴願云云，顯有誤解，不足採取。

從而，原告就被告97年7月29日仁鄉建字第0970011314號函之原處分，迄未另行提起訴願，即逕行提起本件行政訴訟，揆諸前揭法律規定，其起訴即不備訴訟要件，行政法院應以裁定駁回之。

二、關於移送於臺灣高雄地方法院部分：

（一）按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」

行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。

（二）次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

行政訴訟法第2條定有明文。

準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟；

所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言（陳計男先生著行政訴訟法釋論，89年1月版，第149頁參照）。

又「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。

至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。

我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。

除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；

因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」

司法院釋字第466號亦著有解釋。

基此，關於民、刑事事件，均非公法上之爭議事件，合屬普通法院管轄，行政法院對之即無審判權限。

復按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」

「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」

分別為國家賠償法第2條第2項及第12條所明定。

又人民主張因公務員違法失職之行為致受損害時，雖得依法向國家請求損害賠償，惟依我國目前之法制，請求國家賠償係採行雙軌制，除於合法提起行政訴訟時得合併請求損害賠償外（參照行政訴訟法第7條），不得單獨向行政法院提起國家賠償訴訟，而應依國家賠償法第10條、第11條第1項前段及第12條之規定，向普通法院提起損害賠償之訴，循民事訴訟途徑尋求救濟，先此敘明。

（三）本件原告主張其所有之系爭土地，被告未辦理徵收，即擅自將之鋪設柏油路，作為道路通行，爰依民法第767條或國家賠償法第7條第1項規定，請求被告將系爭土地回復損害發生前之原狀等語（原告起訴狀第2頁、本院前揭準備程序筆錄第2頁及98年1月10日準備書狀第3、4頁參照）。

然查，原告訴請被告將系爭土地回復損害發生前之原狀，其請求權基礎如為民法第767條之物上請求權，係屬私法爭議；

若為國家賠償法第7條第1項規定，則為國家賠償之爭議。

又原告所提起之前揭課予義務訴訟，因不合法業經本院駁回，此外，本件並無存在其他合法得提起行政訴訟而得合併請求損害賠償（行政訴訟法第7條），自不得單獨向本院提起國家賠償訴訟。

揆諸前揭說明，本部分自應循民事訴訟程序以求救濟，由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限。

爰依行政訴訟法第12條之2第2項規定，將本件裁定移送於如主文所示之管轄法院。

三、依行政訴訟法第12條之2第2項前段、第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法 官 邱 政 強
法 官 李 協 明
法 官 詹 日 賢
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
書記官 宋 鑠 瑾