高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,848,20090326,2

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第848號

原 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
被 告 財政部高雄市國稅局
代 表 人 己○○局長
訴訟代理人 庚○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年8月29日台財訴字第09700336300號、台財訴字第09700336290號、台財訴字第09700336280號、台財訴字第09700334570號、台財訴字第09700336270號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事實：原告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、事實概要：緣原告等人於民國95年11月至96年3月間建屋出售，未依規定申請營業登記，漏開統一發票，原告甲○○漏報銷售額新台幣（下同）6,190,476元（未稅）；

原告乙○○漏報銷售額計6,552,381元（未稅）；

原告丙○○漏報銷售額6,828,572元（未稅）；

原告丁○○漏報銷售額6,571,428元（未稅），原告戊○○漏報銷售額3,000,000元（未稅）。

經被告查獲，除核定補徵營業稅（已核課確定，又原告另案提起行政訴訟請求退稅，亦經本院97年度訴字第502號判決駁回原告之訴及最高行政法院97年度裁字第5303號裁定駁回原告上訴確定），並以原告等人同時違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定，處罰鍰分別為甲○○309,523元、乙○○327,619元、丙○○341,428元、丁○○328,571元、戊○○150,000元。

原告等人對罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

（一）被告將原告乙○○列為個案調查對象，於96年1月22日函請說明取得11筆土地、3間房屋購買價款之支付情形，復查決定認全案以96年1月22日為調查基準日。

而被告則以96年1月22日為調查基準日，96年5月16日為查獲日，96年5月16日應為知悉日；

惟於庭訊時被告又同意，96年5月16日為調查基準日。

本件原告等人所出售高雄市鼓山區○○○路（下稱九如四路）653巷2至22號9間房屋（下稱系爭房屋），除原告丙○○於95年11月23日出售1間房屋外，其餘8間房屋均在96年1月22日即調查基準日後之2、3月間出售，房屋貸款及尾款至4、5月始收齊。

原告等人於96年4月23日已自動提供出售系爭房屋之買賣契約書，並提出申請書要求釋示應否繳納營業稅，經被告承辦人員將本件移請被告所屬鼓山稽徵所辦理，嗣後本件補辦營業登記，扣抵進項稅額，補交營業稅，一切均依被告承辦人員指示辦理。

故本件是在調查基準日後，原告等人以申請書要求被告釋示本件應否繳納營業稅（補報要件），經被告承辦人員告知後始由被告輔導辦理營業登記及補稅手續，故被告嗣後卻以逃漏營業稅為由，裁罰營業額1倍罰鍰，顯屬誤會。

因原告上開行為應符合稅捐稽徵法第48條之1免罰規定。

至被告主張其於96年5月16日函請原告等（實僅通知甲○○1人）提示出售房地資料備查前，已察覺有違章事實，並已進行調查云云，未見被告提出證據證明，自不可採。

（二）財政部77年10月22日台財稅第770579317號函釋意旨略以：「建築業者自行投資建屋，並以預售方式銷售，約定客戶以銀行貸款抵繳尾款，至遲應於所有權狀核發日起3個月內開立尾款之統一發票，惟上開期限前已取得銀行貸款者，應於取得銀行貸款之日起3日內開立統一發票。」

又統一發票2個月申報1次，故原告於96年4月23日提出申請書要求釋示應否繳納營業稅，被告如有答覆，則原告補辦營業登記，開立統一發票補交營業稅，符合統一發票申報期限內，自與漏稅無涉。

又按已辦營業登記業者漏開發票，在未經檢舉且稽徵機關或財政部指定調查人員進行調查前，自動補繳所漏稅款者，只須補開發票即可，未辦營業登記業者，須詢問被告或所屬稽徵所後，再由所屬稽徵所辦理輔導營業登記後，補繳所漏稅款即完成，本件原告之辦理程序均悉依稅捐稽徵法第48條之1免罰之要件辦理。

（三）被告既曾於96年5月16日以財高國稅鼓營業字第0960004706C號函請原告前往備詢，即已知悉原告等人建屋出售一事，也通知原告應依法辦理營業登記，且經原告詢問，均答免辦，將來開稅單繳交即可，並未告知罰鍰事宜，竟至96年9至10月間始通知原告辦理營業登記，繳交營業稅後，予以裁罰；

且原告乙○○等5人，96年度綜合所得稅核定通知書均核定出售系爭房屋為財產交易所得，另原告丙○○95年度綜合所得稅之核定通知書亦同，則被告承辦人員均不知出售房屋應如何繳稅，還要處罰原告等人，顯然違反誠信原則、信賴保護原則及財政部80年7月10日台財稅第80125074號函認為事前之輔導重於事後之調查，稽徵機關對於建屋出售案件，應於起造或預售初期即掌握資料進行調查，輔導依法登記納稅之意旨。

（四）又原告甲○○、丁○○亦曾分別向被告所屬鹽埕稽徵所、苓雅稽徵所詢問出售其所有九如四路653巷18、20、12、16號房屋，應如何繳稅事宜，皆獲答覆為財產交易所得併入綜合所得稅申報即可。

惟復查決定書又稱被告承辦人員上開答覆，非針對具體事例，僅屬一般疑難解答之納稅服務函復，實難令人信服。

況原告丙○○出售系爭房屋之一即九如四路653巷22號房屋，被告所屬鹽埕稽徵所係核定併入財產交易所得，可見被告承辦人員均不清楚如何繳稅，卻仍對原告等人裁罰，其裁罰顯然過重。

（五）被告以財政部81年1月31日台財稅字第811657956號函釋主張個人建屋出售原則上應辦理營業登記課稅。

既為「原則上」即非屬強制性，對於違反者自無罰則。

再查鈞院92年度簡字第55號、94年度簡字第82號、96年度簡字笫94號判決，均屬原告個人建屋出售案件，起造人均為原告本人，被告均為本件被告，上開3件判決被告卻主張依財產交易所得核定，可見本件與上開3件案件被告所適用之課稅標準並不一致，對原告等人明顯不公，違反行政程序法第6條禁止差別待遇之規定。

（六）又按我國稅法規定多不明確，行政機關乃以解釋函令，加以規範，致解釋函令多如牛毛，致稍一不慎即違反稅法，因此原告等人出售房屋後，部分房屋款項尚未收齊前，為求慎重，於96年4月23日自動提供出售系爭房屋之買賣契約書，並以申請書要求被告釋示應否繳納營業稅，惟未見被告回覆。

又按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，業經司法院釋字第275號解釋在案。

本件係因被告對於應否繳納營業稅未回覆原告所致，顯然被告有過失。

至於原告須負過失責任非無斟酌餘地，對原告等人處罰1倍罰鍰顯屬過重。

（七）又被告認本件原告同時違反營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定，行為罰與漏稅罰，擇一從重處罰。

惟按稅捐稽徵法第44條規定所稱之「營利事業」，係指已辦妥營業登記，領取發票憑證之營利事業主，惟查原告等人當時並不是營利事業，亦未辦理營業登記，如何給與他人憑證，顯然被告以原告同時觸犯稅捐稽徵法第44條規定，應屬誤會；

又以漏稅額計算，以原告甲○○為例，應為209,419元（6,190,476元×5%-進項稅額100,104元）等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）查原告甲○○為原告乙○○之父，原告丁○○為甲○○之配偶，原告丙○○為甲○○之女。

甲○○及乙○○父子於94年4月20日因買賣持有高雄市○○區○○段6小段1283、1283-1、1283-3、1283-4、1283-5、1283-6、1283-7、1283-8、1283-9、1283-10及1283-11地號等11筆土地（下稱系爭土地），於94年10月11日分割後，由甲○○及丁○○、乙○○、丙○○及原告戊○○等5人為起造人，並於95年10月16日取得所建房屋9戶之使用執照，未依規定申請營業登記，旋即於95年11月至96年3月間以合建分售方式出售，房地售價共76,800,000元（土地售價46,200,000元、房屋售價30,600,000元），銷售時未依法開立統一發票，其中：⑴甲○○部分：有坐落九如四路653巷18號及20號房屋2戶，短漏開統一發票並漏報銷售額計6,190,476元（未稅），營業稅額309,524元，經被告所屬鼓山稽徵所查得，又因本案同時觸犯行為罰及漏稅罰，應從重依營業稅法第51條第3款處罰，惟因罰鍰金額依行政罰法第24條第1項規定，不得低於營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定罰鍰最低額，被告乃按原告銷售額6,190,476元之5％處罰鍰為309,523元。

⑵丁○○部分：有坐落九如四路653巷12號及16號房屋2戶，短漏開統一發票並漏報銷售額計6,571,428元（未稅），經被告所屬鼓山稽徵所查得，應從重依營業稅法第51條第3款處罰，惟因其罰鍰金額依行政罰法第24條第1項規定，不得低於營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定罰鍰最低額，被告乃按原告銷售額6,571,428元之5﹪處罰鍰為328,571元。

⑶戊○○部分：有坐落九如四路653巷6號房屋1戶，短漏開統一發票並漏報銷售額計3,000,000元（未稅），經被告所屬鼓山稽徵所查得，應從重依營業稅法第51條第3款處罰，惟因其罰鍰金額依行政罰法第24條第1項規定，不得低於營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定罰鍰最低額，被告乃按原告銷售額3,000,000元之5﹪處罰鍰為150,000元。

⑷乙○○部分：有坐落九如四路653巷8號及10號房屋2戶，短漏開統一發票並漏報銷售額計6,552,381元（未稅），應從重依營業稅法第51條第3款處罰，惟因其罰鍰金額依行政罰法第24條第1項規定，不得低於營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定罰鍰最低額，乃按銷售額6,552,381元之5％處罰鍰327,619 元。

⑸丙○○部分：有坐落九如四路653巷2號及22號房屋2戶，短漏開統一發票並漏報銷售額計6,828,572元（未稅），應從重依營業稅法第51條第3款處罰，惟因其罰鍰金額依行政罰法第24條第1項規定，不得低於營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定罰鍰最低額，被告乃按原告銷售額6,828,572元之5％處罰鍰為341,428元。

（二）本件於被告將乙○○列為個案調查對象時，依據查核資料清單及財產歸屬資料清單已知乙○○於94年4月取得系爭土地，並於96年1月22日即函請乙○○就取得前揭土地提供買賣契約書暨價款支付憑證備查，故全案之調查基準日應以96年1月22日為準；

原告雖於96年4月23日以「申請書」向被告請釋本件房屋銷售，應否繳納營業稅，惟該申請書主要係回復被告96年4月20日函請乙○○說明部分款項流向，係被告查核程序之配合作業，尚無自動補報之適用，且稅捐稽徵法第48條之1適用之要件，必須要自動補報並補繳所漏稅款，方得免罰，本件原告與免罰要件不合；

本件原告係於被告以96年11月21日起至96年11月30日為繳納期間發單後，方於96年11月28日繳納稅款，而於被告所屬鼓山稽徵所96年5月16日函請原告等提示出售房地資料備查前，被告已察覺原告有違章事實，並已進行調查，故不符合稅捐稽徵法第48條之1免罰之要件。

（三）至原告所引財政部77年10月22日台財稅第770579317號函，係就建築業預售房屋並約定以銀行貸款抵繳尾款者，尾款開立發票時限之規定，與本件案情有別；

而財政部80年7月10日台財稅第801250742號函釋，雖規定事前之輔導重於事後之調查，然仍強調營業人假借個人名義建屋出售應依法補稅處罰，且該函釋於80年發布，主要在解決當時甚多之個人建屋出售問題，發布之初，除揭示應遵循之法令外，亦要求稽徵機關多予輔導，惟今對此類案件之課稅規定已廣為周知，故不應以不知而免罰；

至甲○○及丁○○向被告所屬苓雅稽徵所及鹽埕稽徵所詢問出售房屋如何繳稅之申請書，其內容概敘略以：「出售高雄市鼓山區○○○路653巷12、16號等2棟房屋，請釋示如何申報稅金等云。」

因以個人名義申請，且事實簡略，被告各該稽徵所函復以出售房屋如何申報財產交易所得之法令規定，並無不妥；

至所稱被告對個人建屋出售，適用課稅標準不一，乃個案案情有別，蓋涉及逃漏稅者，經查獲均應依法處理，並無差別待遇，原告顯有誤解等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，分別為兩造所自陳，並有原告出具之承諾書、土地買賣合約書、房地買賣合約書、申請書、被告違章案件罰鍰繳款書、被告96年度財高國稅法違字第06096100776號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號處分書等影本附原處分卷可稽，洵堪認定。

兩造所爭執者為原告出售系爭房屋是否應辦理營業登記繳納營業稅？及原告是否符合稅捐稽徵法第48條之1免罰之要件？

（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」

「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」

「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」

「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」

「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。

其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」

「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：‧‧‧三、短報或漏報銷售額者。」

為營業稅法第1條、第3條第1項、第28條前段、第32條第1項前段、第35條第1項及第51條第3款所規定。

次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之5罰鍰。

但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免以處罰。」

「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除；

其涉及刑事責任者，並得免除其刑：一、本法第41條至第45條之處罰。

二、各稅法所定關於逃漏稅之處罰。」

則為稅捐稽徵法第44條及第48條之1第1項所規定。

（二）經查，原告甲○○為原告丁○○之夫，為原告乙○○、丙○○之父。

原告甲○○及乙○○於94年4月20日購買坐落高雄市○○區○○段6小段1283地號國有土地，旋辦理土地分割，並於94年11月1日以之為建築基地，由原告等5人取得建造執照，在上開土地建築每棟地上5層，共9戶之系爭房屋，工程成本合計9,459,994元（含稅），進而於完工取得使用執照後，於95年11月至96年3月間以合建分售方式將上開土地及房屋，銷售一空，總計房地售價76,800,000元（土地售價46,200,000元、房屋售價30,600,000元）等情，有土地買賣契約、房地買賣契約、被告之審查報告等附原處分卷（原告丙○○原處分卷第7頁-第83頁）及原告製作之房屋出售明細表附本院卷（第133頁）可稽。

觀諸原處分卷附房地買賣契約書，係以定型化契約格式與買受人締約，其上不僅印有「三玉居」之建案名稱，更在印有樹葉風影、透露靜謐茶思之圖片背景下標示「禪」、「自然與繁華之間．自在悠閒．．．」等足以吸引消費者購買之廣告行銷用語，並大多由原告甲○○代其他原告與消費者締約等情，足見原告等人集資興建系爭房屋，係以追求利潤為目的而進行規劃興建，旋於完工後以商業行銷方式予以出售，顯非一般個人出售自用住宅房屋可比，其為營業稅法所稱銷售貨物之行為，自堪認定。

又原告銷售系爭房屋應納之營業稅業經被告發單補徵確定且經原告如數繳納，雖原告之後提起行政訴訟請求退稅，亦經本院97年度訴字第502號判決駁回原告之訴及最高行政法院97年度裁字第5303號裁定駁回原告上訴確定等情，則為原告所不爭，故原告復爭執本件應屬個人財產交易所得，應無營業稅法之適用云云，即非可取。

（三）次查，原告銷售系爭房屋如前所述為營業稅法之銷售貨物行為，本應於銷售房屋前依前引營業稅法辦理營業登記，並依規定開立統一發票，及按期報繳營業稅，否則即屬違反營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條之規定。

又凡在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物之營業人即屬稅捐稽徵法第44條之營利事業，不以該營利事業已經辦妥營業登記並已領取統一發票為必要；

蓋稅捐稽徵法乃係課予營業人應依法開立憑證之義務，凡營業人銷售貨物或勞務，依營業稅法第32條規定即應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人；

其屬已經辦理營業登記之營業人銷售貨物時，如未依法開立發票，已該當稅捐稽徵法第44條之違章行為，則舉輕以明重，未辦理營業登記之營業人卻銷售貨物，更屬未依法開立憑證之情形，當然為稅捐稽徵法第44條所規範之營利事業，殆無疑義。

原告主張稅捐稽徵法第44條規定之營利事業係指已辦妥營業登記，並已領取統一發票者而言，原告在未辦妥營業登記前所為之銷售行為，並無稅捐稽徵法第44條之適用云云，核係對法律之誤解，並無可取。

（四）次查，原告銷售房屋應向客戶收取之最後尾款，在96年4、5月間已收取完畢等情，為原告所是認（見本院卷第4頁原告97年10月22日起訴狀），則原告在收到各期買賣價款後，本應注意依規定於各期款項應歸屬之開立統一發票及報繳營業稅時限，開立統一發票及報繳營業稅，毋待被告輔導或通知。

乃原告銷售系爭房屋，竟疏未注意開立統一發票並報繳營業稅，其有過失，已該當未依規定給予憑證及逃漏營業稅之行為而應依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款規定處罰；

惟為給予漏報稅捐者自新之機會，當納稅義務人自行發現有漏報課稅所得，在稅捐機關未投注調查成本派員進行調查前自動補繳，則給予免罰之鼓勵，藉收事半功倍之效。

稅捐稽徵法乃因此訂定第48條之1免除處罰之規定。

而稅捐稽徵法第48條之1第1項第2款之適用必須符合2個要件，第一，納稅義務人已自動補報補繳稅款，第二，納稅義務人之補報補繳係在未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前完納，始克當之。

倘納稅義務人係在稅捐稽徵機關進行調查後，始向稽徵機關補繳所漏稅款者，則無該條規定之適用，此種情形，充其量僅得視其是否在裁罰處分核定前補繳及承認違章事實而依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」給予較低倍數之處罰而已。

經查，原告於銷售房屋前並未辦理營業登記，且未於收到買賣價款後依期限開立統一發票並按期報繳營業稅，核已構成稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款之違章行為；

原告如要免罰，即應遵守稅捐稽徵法第48條之1第1項第2款之要件，自動在被告調查前繳納所漏稅款，否則即無免罰之餘地。

然而，原告之所以繳納系爭營業稅，係因為被告對原告之違章行為作如下所述之調查核定後對原告發單，原告始依據各該繳款書於被告所定繳納期間內之96年11月28日繳納本件營業稅，進而於96年11月30日承諾違章等情，為原告所不爭，並有營業稅違章核定稅額繳款書及承諾書附原處分卷可稽。

則原告繳稅之時點既非在被告進行調查之前，而是在被告進行調查之後，原告即與稅捐稽徵法第48條之1第1項第2款之要件不符，自無該條免除處罰之適用。

（五）再者，本件係源自被告將原告乙○○列為個案調查對象時，依據查核資料清單及財產歸屬資料清單已知乙○○於94年4月取得系爭土地，並於96年1月22日以財高國稅審二字第0960003094號函請乙○○就取得前揭土地提供買賣契約書暨價款支付憑證備查，此有該份函文附原處分卷可稽。

嗣被告又於96年4月20日以財高國稅審二字第09600025645A號函請原告丙○○說明其95年11月24日兌現3張支票之原因並提供相關證明資料（見原告丙○○原處分卷第170頁），經原告丙○○之父即原告甲○○於96年4月23日代理答稱上開支票款項係丙○○出售九如四路653巷22號房屋之所得（見本院卷第52頁）。

其後，被告乃於96年5月14日通報所屬鼓山稽徵所，經該所於96年5月16日分別以財高國稅鼓營業字第0000000000A號、第0000000000B號、第0000000000C號、第0000000000D號等函文，通知原告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等4人應於96年6月1日提示出售系爭房屋之相關成本憑證及買賣契約書接受調查（嗣經上開4人於96年6月6日申請延期提示帳證，經被告所屬鼓山稽徵所以96年6月12日財高國稅鼓營業字第0960006013號函准予延至96年7月6日）；

以及於96年10月24日以財高國稅鼓營業字第0960008130號函通知原告戊○○辦理設籍課稅等情，有各該函文附本院卷（第219頁-第236頁）可憑。

由此可知，被告至遲已於96年5月16日針對本案違章情節對原告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○發函調查，並至遲於96年10月24日即對原告戊○○之違章行為從事調查甚明。

然而，原告在被告調查前，既未自動就其漏開之統一發票及漏報繳之營業稅，自動予以補開並補報繳營業稅，而是直到被告對其發單補徵後才繳納，即不符稅捐稽徵法第48條之1第1項第2款之免除處罰之要件。

又所謂自動補報補繳，係完成稅法所規定之申報程序及完納稅捐而言，非謂納稅義務人如曾經自動向稽徵機關提供違章之基礎事實資料即可。

此如同納稅義務人雖已向稽徵機關申報營業稅，但卻未繳納營業稅，此時，納稅義務人雖已提供申報營業稅之基礎資料予稽徵機關，但其既未繳納稅款，即已構成逃漏，納稅義務人如要免罰，仍必須在稽徵機關尚未就其逃漏事實進行調查前，自行補繳稅款，否則仍無免罰之適用，為相同道理。

本件原告未能符合稅捐稽徵法第48條之1第1項第2款免罰規定，係因原告未在被告調查前自動補報補繳營業稅，要與系爭買賣契約是否原告在被告調查過程中主動提供者無涉，原告主張本件係在被告調查過程中經其於96年4月23日提供全部買賣契約給被告，並向被告請示應否繳納營業稅後，被告才發現違章情事云云，亦無解於原告未於被告調查前自動補繳營業稅之事實，原告據此主張免罰，尚無可採。

（六）又原告主張原告甲○○、丁○○（為夫妻關係）前曾分別於96年4月26日及5月4日向被告所屬鹽埕、苓雅稽徵所徵詢出售系爭房屋應如何申報稅金，據覆祇要申報繳納財產交易所得併入個人綜合所得稅乙節，固據原告提出各該申請書及覆函（本院卷第57-第61頁）為證。

惟查，原告詢問之設題為：「本人20年來從未出售房屋，最近出售．．．2棟房屋，請釋示如何申報稅金．．．。」

「本人生平從未出售房屋．．．。」

等語，而苓雅稽徵所96年5月10日財高國稅苓綜所字第0960006797號及鹽埕稽徵所96年5月2日財高國稅鹽綜所字第0960002982號函覆之內容則係針對原告之設題，就一般出售屬於個人財產交易所得之房屋所涉及之法規內容及報稅方法予以客觀答覆而已，其並非在原告已提供具體及合建分售事實全貌下所為之答覆，此有原告提出之申請書及鹽埕、苓雅稽徵所各該函文附本院卷（第57頁-61頁）可資對照。

故該2稽徵所針對民眾所為稅務解答服務，既非就本件之個案事實所為之說明，故原告等尚不得據該2函主張本件應屬課徵綜合所得稅之範疇，進而爭執被告不得對之補徵營業稅及處罰。

（七）末按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。

但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」

行政罰法第24條第1項定有明文。

又「營業人觸犯營業稅法第51條各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4月26日台財稅第851903313號函規定，應擇一從重處罰。

所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1項規定，就具體個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」

則為財政部97年6月30日台財稅字第09704530660號函釋在案。

是以，本件原告銷售貨物，如前所述，有漏開統一發票並報繳營業稅之違章行為，並有過失，核原告係同時違反營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條之規定，應擇一從重處罰。

是被告依原告漏稅額加以計算結果，以營業稅法第51條第3款按漏稅額10倍計算得出之法定罰鍰最高額度，較稅捐稽徵法第44條按銷售額5%計算之法定罰鍰額度為高，從而，被告依營業稅法第51條第3款規定處罰原告，並以依該規定所處原告最低之罰鍰額度，依行政罰法第24條第1項規定，不得低於營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條，各該規定之罰鍰最低額（於本件即銷售額5%），乃按原告銷售額之5%處罰原告，分別為甲○○309,523元、乙○○327,619元、丙○○341,428元、丁○○328,571元、戊○○150,000元，揆諸前揭法條規定，並無違誤。

五、綜上所述，本件原告之主張並不可採。從而，被告對原告所為如事實概要欄之罰鍰處分，並無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 涂 瓔 純