高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,885,20090226,1

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第885號

原 告 甲○○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林德昇律師
謝耿銘律師
被 告 嘉義縣政府
代 表 人 丙○○市長
訴訟代理人 戊○○
丁○○
上列當事人間有關農業發展條例事件，原告不服行政院農業委員會中華民國97年9月9日農訴字第0970139580號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告甲○○○於民國92年6月13日將其原有嘉義縣番路鄉○○段165之5地號之農業用地（下稱系爭農地）贈與原告乙○○，前經被告核發農業用地作農業使用證明書，並免徵贈與稅在案。

嗣被告依據農業發展條例第40條及其施行細則第15條規定辦理定期檢查，嘉義縣番路鄉公所於96年10月2日以嘉番鄉農字第0960003454號函送被告該鄉農業用地經核准不課徵土地增值稅免徵遺產稅或贈與稅案件定期查核清單，發現系爭農地約二分之一供童年渡假村休閒遊憩使用，並未作農業使用，被告乃以96年10月11日府農務字第0960142263號函限原告應先取得休閒遊憩設施同意函送府憑辦，否則請於文到1個月內改善並恢復農業使用，被告將擇期複勘；

原告於96年11月2日向被告陳情，被告以96年11月16日府農務字第0960159452號函復原告，仍請依96年10月11日府農務字第0960142263號函改善，被告並將擇期複勘；

嗣被告於96年12月26日再度至系爭農地進行複勘，發現現場仍未改正，乃於96年12月31日以府農務字第0960180107號函知原告略以：「台端所有坐落番路鄉○○段165之5地號農業用地，經相關單位96年12月26日複勘結果仍未改正，與農業發展條例第40條規定不符。」

等語。

原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；

遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠、訴外人童年企業有限公司（下稱童年公司）於系爭農地所設網室果樹育苗區、種植百香果、絲瓜、苦瓜等季節蔬果，屬於農作使用；

牛棚飼養黃牛一頭可供農業用途，土地通道係供農用搬運車通行即農路使用，故牛棚及通道屬於農業設施；

訴外人童年公司與行政院農業委員會（下稱農委會）有「黃緣螢養殖與人工棲地營造技術」之技術移轉合約，從事保育螢火蟲工作，屬於保育之農業使用。

綜上所述，童年公司使用系爭農地係作為農業使用，符合農業發展條例第40條免課徵贈與稅之規定，故被告否定其為農業使用之性質，處以原告應課徵贈與稅之處分，即有違法不當，應予撤銷。

又訴外人童年公司為經濟部核准之公司，其營業項目包括「休閒農業」，故依據「農業用地容許作農業設施使用審查辦法」第3條規定，休閒農業設施屬於農業設施，足見訴外人童年公司經營之休閒農業設施屬於農業設施。

㈡、系爭農地上之牛棚，飼養黃牛一頭，牛棚係以鋼鐵結構搭建，而無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，依據農業發展條例第8條之1第1項規定，免申請建築執照。

縱認牛棚係有固定基礎之農業設施，但依卷附相片所示，牛棚面積在45平方公尺以下，且屬一層樓之建築，依據農業發展條例第8條之1第2項但書規定，免申請建築執照。

再者，被告並無測量牛棚面積是否在45平方公尺以下，卻逕為認定牛棚須申請容許使用同意書，忽略農業發展條例第8條之1第2項但書關於免申請建築執照之規定，被告認定實屬率斷，原處分即有違法不當之處。

㈢、網室果樹育苗區及水生植物區，目的為種植果樹及植木之農業使用，係以錏管吊掛鐵絲網或帆布，錏管未設固定基礎，係無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，依據農業發展條例第8條之1第1項規定，免申請建築執照。

縱屬固定基礎之農業設施，但被告並無測量網室果樹育苗區及水生植物區之面積有無超過45平方公尺，忽略農業發展條例第8條之1第2項但書關於免申請建築執照之規定，而逕為認定水生植物區須申請建築執照，被告認定實屬率斷，原處分即有違法不當之處。

㈣、系爭農地上鋪設之道路，係以磚頭砌成之臨時性設施，目的為供作農用搬運車通行之農業使用，另於通道設置棚架種植百香果、絲瓜、苦瓜等季節蔬果，用以增加農業收入，且為防患颱風破壞，以錏管架設，未設固定基礎，均屬於無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，依據農業發展條例第8條之1規定，免申請建築執照。

㈤、系爭農地上設置之二建物及水泥路面係原告乙○○自原告甲○○○於92年6月13日受贈系爭農地以前即已存在，過戶當時嘉義縣番路鄉公所勘查後，仍予以系爭農地免課徵贈與稅之優惠，足見上開建物及水泥道路不影響系爭農地作為農業使用，故請鈞院向嘉義縣番路鄉公所調閱系爭農地移轉時之會勘紀錄，以查明系爭農地是否作為農業使用，以及被告所為之處分是否違法不當。

㈥、被告自承系爭農地有部分供訴外人童年公司使用、大部分仍為混作果園。

據此，訴外人童年公司使用系爭農地部分，係供作農業使用，而其餘部分仍為混作果園，亦係作為農業使用，足見系爭農地幾乎全部，至少是大部分用作農業使用，依法免課徵贈與稅，然被告卻認定訴外人童年公司使用部分非農業使用，原處分即有違法不當。

㈦、遍查「農業用地容許作農業設施使用審查辦法」及「非都市土地休閒農場容許作休閒農業設施使用審查作業要點」，並無規定休閒農場須取得容許使用或申請建築執照始為農業使用，亦無規定若未依規定取得容許使用或申請建築執照者，該農地即非農業使用，因此，被告率以法律所無之規定任意解釋「農業使用」之意涵，並據以課徵原告贈與稅，乃限制、剝奪人民權益，而該限制、剝奪並無法律規定，原處分顯有違反法律保留原則之違法，應予撤銷。

㈧、末按「休閒農業輔導管理辦法」第9條規定：「休閒農場內之土地得分為農業經營體驗分區及遊客休憩分區。

農業經營體驗分區之土地，作為農業經營與體驗、自然景觀、生態維護、生態教育之用；

遊客休憩分區之土地，作為住宿、餐飲、自然農產品加工（釀造）廠、農產品與農村文化展示（售）及教育解說中心等相關休閒農業設施之用。」

依據上開條文說明，休閒農場得作為遊客休憩用途，並作為住宿、餐飲、自然農產品加工（釀造）廠、農產品與農村文化展示（售）及教育解說中心等相關休閒農業設施之用。

查系爭農地現由童年公司使用，經營休閒農場項目，依據上開條文內容，系爭農地乃係作為休閒農場使用，亦即農業使用之目的，不因住宿、餐飲而改變其性質，然被告卻逕以商業性質認定系爭農地非農業使用，實係未予究明系爭農地仍為休閒農場使用之用途，而違法處分，故原處分即有違法不當，應予撤銷等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠、依農業發展條例第3條第1款規定，「休閒之事業」雖亦屬「農業」，惟依農業發展條例第39條第2項規定授權訂定之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第5條規定「農業用地有下列情形，且無第6條及第7條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；

其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。

二、農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：（一）容許使用同意書及建築執照。

但依法免申請建築執照者，免附建築執照。

（二）農業設施得為從來使用之證明文件。

三、農業用地上興建有農舍，並檢附農舍之建築執照。」

並無休閒項目；

且休閒農業設施仍應符合農業發展條例第8條之1第2項規定：「農業用地興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。」

另依據該法授權訂定之「農業用地容許作農業設施使用審查辦法」第19條規定：「農業用地容許作為休閒農業設施使用，應依休閒農業輔導管理辦法規定提出申請。」

又依休閒農業輔導管理辦法第19條第1項第5款至第20款規定之休閒農業設施，位於非都市土地者，應依相關規定辦理非都市土地容許使用，故農業用地上倘興建有固定基礎之「休閒農業設施」，應依「非都市土地休閒農場容許作休閒農業設施使用審查作業要點」規定取得容許使用，並依法申請建築執照。

同時，該休閒農業設施不得超過核准面積，且依核定用途使用，始符合作農業使用之認定；

未依規定合法取得容許使用及建築執照者，即不符農業使用之認定。

㈡、又依農委會88年10月26日農輔字第88050510號函公告「休閒農業區劃定審查作業要點」於90年2月15日（90）農輔字第900050146號公告核定休閒農業區11區：嘉義縣僅「（六）嘉義縣梅山鄉瑞峰太和休閒農業區。

（七）嘉義縣阿里山鄉茶山休閒農業區」2區。

原告土地所在非屬農委會公告之休閒農業區，訴外人童年公司所經營童年渡假村亦無取得休閒農場籌設許可或登記，先予敘明。

㈢、系爭農地上之牛棚僅飼養黃年一頭，面積於45平方公尺以下，及以水泥固定再以錏管及鋪設帆布種植布袋蓮供遊客觀賞，依農業發展條例第8條之1第2項規定，仍須申請容許使用同意書。

又系爭農地現場不僅有以紅磚鋪設，尚有水泥鋪設之通路，依上開條文規定，亦應申請容許使用同意書。

又通道以錏管架設棚架，種植原告所述項目作物，不符該農作正常經營之常態。

另原告自承訴外人童年公司為經濟部核准之公司，顯自證其農地提供予該公司，作為非農業使用之商業行為，亦即作為該公司營利之遊憩休閒體驗之用途。

㈣、農委會97年11月26日農輔字第0970166080號函略以「依非都市土地使用管制規則第6條第3項附表一規定略以：農牧用地得設置休閒農業設施之附帶條件，為經農業主管機關劃定之休閒農業區，或准予籌設之休閒農場。

本案有關休閒農業區或休閒農場範圍外之農地，未符合上述規定，自不得設置相關休閒農業設施。」

原告未申請就供訴外人童年公司之渡假村商業遊憩行為使用，顯自證其土地確未作農業使用，係以契約規範，租予私人商業登記之營利，本從事商業行為，故原告主張為無理由等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點厥為原告將系爭農地出租予訴外人童年公司，經訴外人童年公司於系爭農地上設置休閒農業設施，得否認定為作農業使用？經查：

㈠、按「本條例用辭定義如下：．．．五、休閒農業：指利用田園景觀、自然生態及環境資源，結合農林漁牧生產、農業經營活動、農村文化及農家生活，提供國民休閒，增進國民對農業及農村之體驗為目的之農業經營。

六、休閒農場：指經營休閒農業之場地．．．十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。」

「作農業使用之農業用地，經核准不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，直轄市或縣（市）主管機關應會同有關機關定期檢查或抽查，並予列管；

如有第37條或第38條未依法作農業使用之情事者，除依本條例有關規定課徵或追繳應納稅賦外，並依第69條第1項規定處理。」

農業發展條例第3條第5款、第6款、第12款及第40條定有明文。

次按「農業用地有下列情形，且無第6條及第7條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；

其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。

二、農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：（一）容許使用同意書及建築執照。

但依法免申請建築執照者，免附建築執照。

（二）農業設施得為從來使用之證明文件。

三、農業用地上興建有農舍，並檢附農舍之建築執照。」

為農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條所規定。

上開辦法為中央主管機關依農業發展條例第39條第2項授權所訂立之法規命令，係訂立關於核發農業用地作農業使用證明之細節性及技術性之規定，並其內容亦無逾越或牴觸農業發展條例及上揭相關法律規定之意旨，自得予以作為是否作農業使用之認定基準。

㈡、本件原告甲○○○於92年6月13日將其原有系爭農地贈與原告乙○○，前經被告核發農業用地作農業使用證明書，並免徵贈與稅在案。

嗣被告依據農業發展條例第40條及其施行細則第15條規定辦理定期檢查，嘉義縣番路鄉公所於96年10月2日以嘉番鄉農字第0960003454號函送被告該鄉農業用地經核准不課徵土地增值稅免徵遺產稅或贈與稅案件定期查核清單，發現系爭農地約二分之一供童年渡假村休閒遊憩使用，並未作農業使用，被告乃以96年10月11日府農務字第0960142263號函限原告應先取得休閒遊憩設施同意函送府憑辦，否則請於文到1個月內改善並恢復農業使用，被告將擇期複勘。

嗣原告於96年11月2日向被告陳情，經被告以96年11月16日府農務字第0960159452號函復原告仍請依96年10月11日府農務字第0960142263號函改善，被告並將擇期複勘。

嗣被告於96年12月26日再度至系爭農地進行複勘，發現現場仍未改正，乃於96年12月31日以府農務字第0960180107號函知原告略以：「台端所有坐落番路鄉○○段165之5地號農業用地，經相關單位96年12月26日複勘結果仍未改正，與農業發展條例第40條規定不符。」

等情，有上開嘉義縣番路鄉公所及被告之函文、被告96年12月26日複勘紀錄及現場照片等附於原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，應堪認定。

㈢、經查，原告甲○○○於92年6月13日將系爭農地贈與原告乙○○，嗣原告乙○○將系爭農地出租予訴外人童年公司使用，經訴外人童年公司於系爭農地上設置牛棚、網室果樹育苗區、水生植物區○○道、棚架等農業設施，為原告所不爭執。

按依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條規定可知，農業用地須實際作農作使用始得認定為作農業使用，又有關農業用地上興建有農舍或施設有農業設施，其農業設施於無超過核准使用面積或無未依核定用途使用者，尚須檢附合法證明文件，始得認定為作農業使用。

次按「本辦法所稱之農業設施種類如下：．．．五、休閒農業設施。」

「經審查合於規定之農業設施，直轄市、縣（市）政府應核發農業用地容許作農業設施使用同意書。」

「農業用地容許作為休閒農業設施使用，應依休閒農業輔導管理辦法規定提出申請。」

農業用地容許作農業設施使用審查辦法第3條第5款、第7條及第19條定有明文。

復按「休閒農業區得依規劃設置下列供公共使用之休閒農業設施：．．．。」

「申請人於取得主管機關所核發之休閒農場籌設同意文件後，得向直轄市或縣（市）主管機關申請休閒農業設施容許使用，涉及非都市土地變更編定者，應以休閒農場土地範圍擬具興辦事業計畫，向直轄市或（市）主管機關申請核准。」

「第1項第5款至第20款之休閒農業設施，位於非都市土地者，應依相關規定辦理非都市土地容許使用，其總面積不得超過休閒農場面積百分之10，但水土保持設施、環境保護設施及農路等設施面積不列入計算。」

為休閒農業輔導管理辦法第8條第2項前段、第15條及第19條第3項所規定。

從而除經主管機關規劃為休閒農業區外，於農業用地設置休閒農業設施，必須獲准籌設休閒農場，並取得休閒農業設施容許使用，且該休閒農業設施無超過核准面積且無未依核定用途使用，並依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條規定檢附合法證明文件，始得認定為作農業使用。

再按「依非都市土地使用管制規則第6條第3項附表一規定略以：農牧用地得設置休閒農業設施之附帶條件，為經農業主管機關劃定之休閒農業區，或准予籌設之休閒農場。

本案有關休閒農業區或休閒農場範圍外之農地，未符合上述規定，自不得設置相關休閒農業設施。」

業經農委會97年11月26日農輔字第0970166080號函釋在案。

另農委會90年2月15日（90）農輔字第900050146號公告核定休閒農業區11區，其中嘉義縣僅梅山鄉瑞峰太和休閒農業區及阿里山鄉茶山休閒農業區2處。

查本件系爭土地坐落於嘉義縣番路鄉，非屬上開農委會公告之休閒農業區，且訴外人童年公司亦無取得休閒農場籌設許可或登記，業經被告陳明在卷，依前揭農委會函釋，系爭農地並不得設置相關休閒農業設施，原告將系爭土地出租予訴外人童年公司營業使用，且任由訴外人童年公司於系爭農地上設置牛棚、網室果樹育苗區、水生植物區○○道、棚架等休閒農業設施，已有未合，又未就系爭休閒農業設施取得農業用地容許作農業設施使用同意書，核與農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條所規定作農業使用之認定不符。

原告主張訴外人童年公司使用系爭農地作為休閒農業使用，符合農業使用之目的云云，核不足採。

㈣、又按「農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照。

直轄市、縣（市）政府得斟酌地方農業經營需要，訂定農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施之審查規範。

農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。

但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築者，免申請建築執照。

本條例中華民國92年1月13修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。」

農業發展條例第8條之1第1項、第2項定有明文。

由上開條文可知，農業用地上興建與農業經營不可分離之有固定基礎之農業設施，面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築者，雖可免申請建築執照，惟仍應先申請農業設施之容許使用，並檢附核准容許使用之證明文件，始得認定為作農業使用之農業用地。

查訴外人童年公司於系爭農地上興建牛棚、以錏管吊掛鐵絲網或帆布種植布袋蓮、舖設紅磚及水泥道路等設施，合計總面積已逾45平方公尺，已不符免申請建築執照之要件；

縱如原告所訴免申請建築執照，惟原告未事先申請農業設施之容許使用，亦未檢附核准容許使用之證明文件，系爭農地自難認定為作農業使用。

原告主張童年公司使用系爭農地係作為農業使用，符合農業發展條例第40條免課徵贈與稅之規定云云，不足採信。

五、綜上所述，原告主張既不足採，則被告以系爭土地逾二分之一出租予訴外人童年公司使用，乃以96年12月31日府農務字第0960180107號函知原告，系爭農地與農業發展條例第40條規定不符等語，並無不合；

訴願決定予以維持，亦無違誤；

原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及原告有關調閱系爭農地移轉時之會勘紀錄，以查明系爭農地是否作為農業使用之請求，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟
法官 戴 見 草
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 李 昱