高雄高等行政法院行政-KSBA,97,訴,914,20090209,1

高雄高等行政法院裁定
97年度訴字第00914號
原 告 甲○○
被 告 高雄市鼓山區衛生所
代 表 人 乙○○ 所長
被 告 高雄市政府
代 表 人 丙○ 市長
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國97年4月8日衛署訴字第0971600054號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

貳、本件原告係位於台北縣新莊市○○路304號1樓「一生診所」之負責醫師，前於電腦網站htpp://mvp137.104web.com.tw/刊登「台大一生週年慶好康禮券送給妳」之廣告，因其內容涉嫌違反醫療法，經被告高雄市鼓山區衛生所發現，乃以民國96年11月23日高市鼓衛字第0960004231號函移送台北縣政府衛生局查辦（副本給高雄市政府衛生局），嗣經台北縣政府衛生局以96年11月28日北衛醫字第0960108874號函請原告於同年12月11日前陳述意見後，乃依醫療法第61條第1項、第103條第1項、第115條、行政院衛生署94年3月17日衛署醫字第0940203047號函及86年3月26日衛署醫字第086016136號函釋意旨，以96年12月17日北府衛醫字第0960114186號暨所附行政處分書，裁處原告罰鍰新台幣（下同）50,000元。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂以高雄市鼓山區衛生所、高雄市政府及台北縣政府衛生局、台北縣政府及行政院衛生署等為被告向台北高等行政法院提起行政訴訟，其中後3名被告，業經台北高等行政法院97年10月8日97年度訴字第1536號判決駁回原告之訴在案，該法院並於同日以97年度訴字第1536號裁定，將高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府部分移送本院審理等情，有原告上開電腦網站「台大一生週年慶好康禮券送給妳」之廣告、被告高雄市鼓山區衛生所96年11月23日高市鼓衛字第0960004231號函、台北縣政府衛生局96年11月28日北衛醫字第0960108874號函、96年12月17日北府衛醫字第0960114186號暨所附行政處分書、訴願決定書及台北高等行政法院上開裁判附本院卷及台北高等行政法院97年度訴字第1536號卷宗可稽，應堪認定。

參、查本件原告對被告高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府提起本件訴訟，依其訴之聲明，有確認訴訟法及課予義務訴訟兩部分，茲分別判斷如下：

一、確認訴訟部分：

（一）按確認訴訟之提起，依行政訴訟法第6條規定，以確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分違法為限。

若原告提起之確認訴訟，非屬上開類型之訴訟，即屬起訴不備要件。

（二）查本件原告提起確認訴訟部分，依其訴狀聲明如下：⑴請求判決確認：醫療法第61條第1項所稱「病人」，應該依據一般認知與醫學常識，「病人」僅指已患有疾病或症狀之人或懷疑自己患有疾病或症狀之人，包括：①已知患有疾病或症狀之人；

②未知患有疾病或症狀之人；

③懷疑自己患有疾病或症狀之健康人（未患有疾病或症狀之人）。

⑵請求判決確認：醫療法第61條第1項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」

其中條文內容並未明確直接授權中央主管機關得以訂定「 限制醫療機構招攬『非病人』（健康檢查、美容醫學客戶）」「限制醫療機構招攬『非病人』『非就醫』（美容醫學諮詢、美容治療）」「限制醫療機構招攬『非病人』『就醫』『非治病』（健康檢查、美容醫學治療）」等涉及工作權、職業與營業自由和言論自由之侵害人民實體法權益之法規命令條文。

⑶請求判決確認：原告係依據醫療法第85條第2項規定：「醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」

於系爭網站網頁「以網際網路提供資訊」，原告以網際網路之網站網頁向「主動上網查詢點閱之客戶（健康人非病人）」提供醫學美容服務營業資訊，並非「招攬病人」，亦非台北高等行政法院97年度訴字第1536號醫療法事件中之被告台北縣政府衛生局所認定之「不正當方法招攬病人」，並未違反相關醫療法規。

⑷請求判決確認：被告高雄市鼓山區衛生所（即原舉發機關）「執行職務顯有偏頗」。

其具體事證包括：在無法律明確直接授權之下，擅自擴張解釋「醫療法第61條」，並執意錯誤引用行政院衛生署系爭函文之規定於「醫療機構以網際網路提供之資訊」，更濫用「違法醫療廣告」與「不當招攬病人」等違憲、違法之舉報審查為名，對原告進行明顯違憲、違法之侵權行政行為。

被告高雄市鼓山區衛生所及台北縣政府衛生局公務人員於執行職務時涉嫌隨意以醫療法所稱「違法醫療廣告」或「醫療機構以中央主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人」為名罰鍰擾民，卻行「創造行政業務業績」甚或「瀆職圖利」之實，更違反「依法行政原則」「法律優越原則」「法律保留原則」「明確性原則」「信賴保護原則」「平等原則」「比例原則」等行政法一般行政原則。

⑸請求判決確認：行政院衛生署在未獲法律明確直接授權之下，其以94年3月17日衛署醫字第0940203047號函（下稱系爭函文）所公告之內容，己明顯超越母法法律條文之授權範圍。

細察行政院衛生署系爭函文係中央主管機關應依醫療法第61條第1項之規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」

所明確直接授權訂定。

所以原處分即台北縣政府衛生局北衛醫字第0960114186號、第09601141861號函及其所依據之行政院衛生署系爭函文，已違反「明確性原則」與「依法行政原則」等行政法一般原則與行政程序法和中央法規標準法之規定，此項法規命令因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」而發生合法性問題。

被告高雄市鼓山區衛生所、高雄市政府據此違法違憲之行政契約、行政法令、行政處分、行政程序與屢次侵害原告權利之行政行為，全部無效。

⑹請求判決確認：被告高雄市鼓山區衛生所上開行政程序所為之行政行為其所依據之現行行政法規與命令，因為「欠缺法律明確直接授權」或「違反法律保留原則」而致侵害原告與病患受憲法所保障之基本權利，所以皆係違憲違法之無效法規命令，在立法院修法更正前應立即禁止被告違法引用。

而上開現行行政法規與命令包括：①行政院衛生署於94年2月5日呈立法院修正通過醫療法第61條規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁上之不正當方法，招攬病人。

醫療機構及其人員，不得利用業務上機會獲取不正當利益。」

係屬訂定違憲法律之違憲、違法行政行為。

②行政院衛生署於94年2月5日呈立法院修正通過醫療法第85條第1項規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：1、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。

2、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。

3、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。

4、診療科別及診療時間。

5、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。

6、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。

利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。

但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」

係屬訂定違憲法律之違憲、違法行政行為。

③行政院衛生署於94年2月5日呈立法院修正通過醫療法第85條第2項規定：「醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」

係屬訂定違憲法律之違憲、違法行政行為。

④行政院衛生署於94年2月5日呈立法院修正通過醫療法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：．．．7、以其他不正當方式為宣傳。」

係屬訂定違憲法律之違憲、違法行政行為。

⑺請求判決確認：被告高雄市鼓山衛生所及高雄市政府上開涉案公務員其違憲、違法行政行為與行政程序涉有以下刑責：原舉發機關即被告高雄市鼓山區衛生所涉案公務員一再違法行政，被告高雄市鼓山區衛生所代表人所長乙○○罔顧法政制度與行政專業，縱容所屬以低落素質與輕率態度隨意作出上開違憲、違法的行政行為，並且被告高雄市鼓山區衛生所代表人乙○○顯然竟未親自審理此案即輕率發出上揭公文函，涉嫌瀆職圖利他人，被告高雄市鼓山區衛生所上開涉案公務員之違法行為已符合刑法第131條瀆職圖利罪之構成要件，並應依民法、行政程序法及國家賠償法對原告負連帶賠償責任。

（三）經查，被告高雄市鼓山區衛生所發現原告前於電腦網站上刊登前揭「台大一生週年慶好康禮券送給妳」之廣告，因其內容涉嫌違反醫療法，乃以96年11月23日高市鼓衛字第0960004231號函移送台北縣政府衛生局查辦（副本給高雄市政府衛生局），嗣經台北縣政府衛生局審理原告違章行為成立，乃依醫療法第61條第1項等規定，以96年12月17日北府衛醫字第0960114186號函暨所附行政處分書，裁處原告罰鍰50,000元等情，已如前述。

準此可知，本件被告高雄市鼓山區衛生所僅係為原告上開違章行為之舉發機關，而被告高雄市政府所屬衛生局則為上開舉發函文之副本收受者，均非上開裁罰之原處分機關，甚為明確。

且所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，至於行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例參照）。

本件被告高雄市鼓山區衛生所上開舉發函文僅係通知主管機關即台北縣政府衛生局依法辦理，揆諸前揭說明，自屬事實通知行為，而非行政處分。

此外，本件被告高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府與原告間，並不因上開舉發函文，而發生其他公法上之法律關係，則原告此部分提起確認訴訟之7項請求，均非提起確認訴訟所得主張之標的，其提起確認訴訟，即非合法。

二、課予義務之訴部分：

（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

行政訴訟法第5條第1項及第2項分別定有明文。

可知欲提起課予義務訴訟，必原告有「依法申請」之權利，且已向原處分機關申請，經其否准或不予作為，而向訴願受理機關提起訴訟為其前提要件，否則，即屬起訴不備要件。

（二）本件原告提起課予義務之訴部分，依其訴狀聲明如下：⑴請求判決：被告高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府應立即依法調查所屬涉案之公務員，若其中公務員對於如此簡單明確之行政法原則「命令與法律和憲法抵觸者無效」竟然毫無概念，仍持錯誤見解且主觀違法進行行政程序，被告公務員應依行政程序法第32條及第33條規定自行迴避或被令迴避。

⑵請求判決：被告高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府應立即依法撤銷本件被告所依據之相關現行違憲、違法之醫療行政法規與命令，並依據憲法由另案行政院衛生署提出醫療法修正案經立法院訂定法律條文，明確規範「醫療機構招攬病人與招攬非病人之客戶」之法律範圍，以避免不斷侵犯人民基本權利，惡化健康保險品質。

⑶請求判決：被告高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府應立即依法為此重大違法行政疏失採取以下措施：①對於原處分權責相關之合法合格公務人員進行憲法、行政法、全民健康保險法法規再教育；

②對於未經高、普、特考合法選任之相關非法公務人員進行調查及調職；

③對於委託行政之相關法規諮詢委員依其對本件之個人錯誤見解與非專長部分重新調查選任；

④將本件相關失職人員移送監察院與公務人員懲戒委員會進行調查懲處；

⑤將本件相關失職人員主動移送檢方進行調查不法，追究涉有刑法第131條瀆職圖利罪刑責之涉案公務員與代表人。

⑷請求判決：被告高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府應主動與相關權責單位進行調查，依法立即要求所有行政人員停止一切違憲、違法行政行為，追查比對相關人員無法無天之類似犯罪行為，若有對價關係存在（業績、績效、考核、獎金），應立即依法起訴，並追扣其以往不法所得。

⑸請求判決：被告高雄市政府，應依法命令其所屬高雄市鼓山區衛生所立即停止適用94年3月17日衛署醫字第0940203047號函公告「醫療法第61條第1項所稱禁止之不正當方法」違憲、違法之法規條文，並撤銷廢止所轄衛生行政機關據此所為之所有行政法規、行政命令、行政處分、行政程序與所有其他違憲、違法之行政行為；

並依職權行文行政院衛生署要求立即檢討修改違憲違法之行政法規與行政命令，以避免衛生醫療行政機關不斷侵犯台北縣縣民基本權利，惡化台北縣衛生醫療行政品質。

⑹請求判決：被告高雄市政府依法應立即禁止原舉發機關即高雄市鼓山區衛生所未來在無法律明確直接授權之下：①不得擴張解釋「醫療法第61條」，並錯誤引用「衛署醫字第0940203047號函」之規定於本件與類似案件；

②不得濫用「違法醫療廣告」與「不當招攬病人」等違憲、違法之舉報審查「醫療機構以網際網路提供之資訊」為名，對原告進行任何違憲、違法之侵權行政行為。

⑺請求判決：被告高雄市鼓山區衛生所在無法律明確直接授權之下，應依法立即停止：①擴張解釋「醫療法第61條」，並錯誤引用「衛署醫字第0940203047號函」之規定於本件與類似案件。

②以濫用「違法醫療廣告」與「不當招攬病人」等違憲、違法之舉報審查「醫療機構以網際網路提供之資訊」為名，對原告進行之任何違憲、違法侵權行政行為。

⑻請求判決：被告高雄市政府及高雄市鼓山區衛生所應依法裁定：①原舉發機關高雄市鼓山區衛生所之公務員因執行職務顯有偏頗且有重大過失，該等經辦公務員係違法失格人員應立即依法行政迴避，不得處理原告與本件接續行政業務與行政救濟程序。

②原舉發機關高雄市鼓山區衛生所之公務員對於「醫療機構以網際網路提供之資訊」和所謂「違法醫療廣告」與「不當招攬病人」之行政裁量顯然不具衛生醫療行政專業素養；

原舉發機關高雄市鼓山區衛生所依法應對於經辦上開違憲、違法侵害人權之行政行為和行政程序等原處分之權責相關公務員為此重大違法行政疏失採取以下措施：A.針對本件合法合格公務人員進行憲法、行政法、醫療法法規再教育；

B.針對本件未經高、普、特考合法選任之相關非法公務人員進行調查及調職；

C.針對本件行使公權力之相關人員糾正其對本件之個人錯誤見解與非專長部分重新選訓。

⑼請求判決：被告高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府上開公務員之行政主管與監察機關為此重大違法行政疏失，應依法將本件相關失職人員移送監察院與公務人員懲戒委員會進行調查懲處，以免一錯再錯再三侵犯人民基本權利，惡化行政品質。

⑽請求判決：被告高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府上開公務員之行政主管與司法機關為此重大違法行政疏失，應依法全面重新審查該等公務員以往所有經辦案件，徹查是否有侵害人民權利或勾串誣陷人民以創造行政業績領取績效獎金等瀆職圖利罪嫌。

若有涉有不法應將本件相關失職人員主動移送檢方進行調查，追究涉有刑法第131條瀆職圖利罪刑責之涉案公務員與代表人。

（三）原告提起前揭10項課予義務訴訟部分，經本院於97年11月28日以高行獻紀審397訴00914字第0970009165號函向原告查詢，其就各該事項有無向被告高雄市政府及高雄市鼓山區衛生所為請求？如有，該2被告是否作成行政處分或其他書面函復？是否不服該處分或書面函復而提起訴願或行政救濟等語；

又該函依法送達後，原告迄今尚未回復，亦未提出相關文件以證明其曾就前揭各該事項向該2被告為請求或提出行政救濟等情，亦有本院前揭函文郵件收件回執、傳真查詢國內各類掛號郵件單、新莊郵局掛號郵件簽收清單附本院卷可稽。

再者，就原告上開10項請求之內容觀之，均非請求本件2被告對原告做成授益性之行政處分，揆諸前揭法律規定，原告提起本件課予義務訴訟，其要件即有不備，自非合法。

三、綜合上述，原告以高雄市鼓山區衛生所及高雄市政府為被告，所提起之確認訴訟及課予義務訴訟，均不備起訴要件，為不合法，均應裁定駁回。

又原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸審究，併予說明。

四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 詹 日 賢
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 9 日
書記官 宋 鑠 瑾