高雄高等行政法院行政-KSBA,98,再,42,20090915,1

高雄高等行政法院裁定
98年度再字第42號
再 審原 告 甲○○
（即聲請人）
再 審 被 告 財政部高雄市國稅局
（即相對人）
代 表 人 陳金鑑 局長
上列再審原告與再審被告間營業稅事件，再審原告對於中華民國98年3月31日本院97年度再字第66號判決、92年9月30日本院92年度訴字第85號判決、94年5月24日最高行政法院94年度判字第702號判決、95年2月27日本院94年度訴更字第19號判決及97年12月4日最高行政法院97年度判字第1097號判決，提起再審之訴並另聲請回復原狀，本院裁定如下：

主 文

再審原告回復原狀之聲請駁回。

再審之訴駁回。

聲請回復原狀及再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算。

但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」

「再審之訴，應以訴狀表明左列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：．．．四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」

「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」

行政訴訟法第276條第1項、第2項、第277條第1項第4款及第278條第1項規定甚明。

此為提起再審應遵守之不變期間，且倘再審原告主張再審之理由發生或其知悉在後者，應就此利己事實負舉證責任，此觀諸首揭第277條第1項第4款之規定自明。

另按「因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤不變期間者，於其原因消滅後1個月內，如該不變期間少於1個月者，於相等之日數內，得聲請回復原狀。

．．．第1項之聲請應以書狀為之，並釋明遲誤期間之原因及其消滅時期。」

行政訴訟法第91條第1項、第4項定有明文。

又所謂「不應歸責於己之事由」，天災僅係例示，此外應依客觀標準認定之，凡以通常人之注意，而不能預見或不可避免之事由，且該事由之發生與訴訟行為逾期有相當因果關係者而言（最高行政法院97年裁字第2499號判例參照），若僅主觀上有所謂不應歸責於己之事由者，則不得據以聲請回復原狀。

復按「回復原狀之聲請，由受聲請之行政法院與補行之訴訟行為合併裁判之。」

同法第93條第1項前段規定甚明。

準此，回復原狀之聲請不合法或無理由，則聲請人補行之訴訟行為仍屬逾不變期間，行政法院自應以其補行之訴訟行為已逾不變期間為由，裁定駁回其補行之訴訟行為，並於其裁定中合併為駁回回復原狀聲請之諭知（參照陳計男所著「行政訴訟法釋論初版」第284頁）。

二、緣再審原告涉嫌未依規定辦理營業登記，自民國82年10月至85年11月，經營承包「彭凝大樓」興建工程業務，銷售額計新臺幣（下同）115,135,737元，未依規定開立統一發票，前遭人檢舉而經高雄市稅捐稽徵處查獲，並經審理違章成立，乃核定補徵營業稅5,756,787元，並處以所漏稅額3倍之罰鍰計17,270,300元（計至百元）。

再審原告不服，申請復查結果，經再審被告重行核定補徵營業稅5,512,293元，並變更罰鍰16,536,800元。

再審原告猶表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。

嗣經本院92年度訴字第85號判決「訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵之營業稅超過5,503,483元部分均撤銷；

訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於罰鍰部分應予變更，確定其罰鍰金額為16,510,400元；

原告其餘之訴駁回」。

再審原告仍未甘服，提起上訴（再審被告敗訴部分，因其未提起上訴而告確定），經最高行政法院94年度判字第702號判決，將上開判決關於補徵營業稅5,503,483元部分及關於罰鍰部分廢棄，發回本院更為審理，嗣經本院94年度訴更字第19號判決駁回再審原告前訴，再審原告復提起上訴，遭最高行政法院97年度判字第1097號判決駁回其訴，而告確定。

再審原告仍表不服，乃以原確定判決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款之再審事由，提起本院97年度再字第66號再審之訴，復遭本院駁回，遂又依行政訴訟法第273條第1項第12款及第13款規定，提起本件再審之訴，聲明求為判決廢棄本院97年度再字第66號判決、本院92年度訴字第85號判決、最高行政法院94年度判字第702號判決、本院94年度訴更字第19號判決及最高行政法院97年度判字第1097號判決及訴願決定及原處分均撤銷；

再審被告應返還無法律上原因的租稅債務並加計利息。

並對本院97年度再字第66號確定判決提起再審之訴遲誤不變期間，聲請回復原狀等語。

三、按同一事件經高等行政法院判決後，當事人不服提起上訴者，該判決因有上訴而阻其確定，其後該事件經最高行政法院判決駁回上訴，該高等行政法院及最高行政法判決同時確定，則提起再審之訴30日之不變期間，應自最高行政法院判決之日。

經查，本院92年度訴字第85號判決，業經最高行政法院94年度判字第702號判決廢棄發回，嗣經本院94年度訴更字第19號判決駁回後，再審原告提起上訴，並經最高行政法院97年12月4日97年度判字第1097號判決駁回，並於97年12月16日送達再審原告，則本院原判決與最高行政法院97年度判字第1097號判決同時確定。

再審原告對本院原判決及最高行政法院上開判決提起再審之訴，其再審不變期間起算自97年12月17日起算，應至98年1月16日屆滿。

惟再審原告遲於98年7月22日始對本院原判決及上開最高行政法院判決提起再審之訴，顯已逾再審不變期間，即非合法。

又再審原告前於97年12月24日另以本院原判決及上開最高行政法院判決有行政訴訟法第273條第1項第11款、第12款、第13款、第14款之再審事由，提起再審之訴，業經本院97年度再字第66號判決駁回確定，再審原告復以本院原判決及上開最高行政法院判決有行政訴訟法第273條第1項第12款及第13款之相同事由，提起本件再審之訴，自非適法。

四、另再審原告本院97年度再字第66號判決提起再審之訴部分。按「行政法院對於當事人之送達，如有左列情形之一者，得依聲請或依職權為公示送達：一、應為送達之處所不明者。

」「公示送達，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力．．．。」

行政訴訟法第81條第1款及第82條規定甚明。

查本院97年度再字第66號判決書業於98年4月2日送達再審原告戶籍所在地即高雄市鹽埕區○○○路263號8樓之14，因再審原告遷移不明無法送達，有訴訟文書不能送達事由報告書附上開再審卷可憑，本院乃依上開行政訴訟法第81條第1款規定予以公示送達，並於98年4月10日公告於本院牌示處及於98年4月15日揭示公告於高雄市鹽埕區公所公告處，依同法第82條規定，該判決業於98年5月25日確定。

本件再審原告對本院97年度再字第66號判決提起再審之訴，其不變期間應自98年5月26日起算，計至98年6月24日即告屆滿。

再審原告於98年7月22日就此部分提起再審之訴，亦已逾法定不變期間，亦非合法。

雖再審原告就此部分，另以其長年設籍高雄市鹽埕區，並未搬遷為由，聲請回復原狀。

惟查，再審原告係因其個人遷移之事由致無法送達，而此事由以通常人之注意即可避免，是本件再審期間逾期係由再審原告主觀事由所致，非屬客觀之不能，揆諸首揭規定及說明，核與回復原狀之要件不符，再審原告聲請回復原狀，礙難准許，應予駁回，並依行政訴訟法第93條第1項規定，合併與再審之訴裁判之。

況倘再審原告爭執本院97年度再字第66號判決送達不合法，實為主張該判決尚未確定，則其是否得提起上訴，屬另一問題，亦無對其所主張未確定判決提起再審之餘地。

五、再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

行政訴訟法第7條定有明文。

可知，提起行政訴訟，固得於同一程序，合併為損害賠償或其他財產上給付之請求。

惟本條既為省訴訟手續重複之繁而設，故經行政法院審理結果，如認行政訴訟部分有行政訴訟法不合法情形而應裁定駁回者，其合併所為之損害賠償或其他財產上給付之請求，即因失所附麗，而應併予駁回。

本件再審原告之訴既非合法，已如前述，則再審原告合併提起再審被告返還租稅債務及利息之請求，即乏所據，應併予駁回。

六、又依程序不合，實體不究之原則，再審原告之訴，既因程序不合法而予駁回，其所為實體上之主張，自毋庸再予審論，併予敘明。

七、依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 李 協 明
法官 蘇 秋 津
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 洪 美 智