高雄高等行政法院行政-KSBA,99,訴,509,20110119,1

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第509號
民國100年1月5日辯論終結
原 告 葉宗輔即宗欣土木技師事務所
被 告 嘉義縣政府
代 表 人 張花冠 縣長
訴訟代理人 張志福
黃炳榮
上列當事人間政府採購法事件，原告不服嘉義縣政府採購申訴審議委員會中華民國98年9月29日府研法字第0980149948號(訴字980327號)訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理之「嘉義縣義竹（八）等8區早期農○○○區○○路更新改善工程委託先期規劃、勘測設計」標案（下稱系爭標案），於民國（下同）97年6月25日決標，兩造於97年7月24日簽訂勞務契約（下稱系爭契約）後，被告認原告未能依通知期限內提送工作月報及規劃報告書，亦未依審查意見修正規劃報告書，顯無履約能力，已嚴重影響進度及時程，乃於97年11月21日以府地劃字第0970165994號函依系爭契約第8條第11項、第12項、第9條第2項、第6項及第16條第1項第10款、第12款、第13款之規定，通知原告終止契約，並以97年12月31日府地劃字第0970186712號函（下稱原處分）知原告，有違反政府採購法第101條第1項第12款之情形，將刊登政府採購公報。

原告向被告提出異議，復不服被告異議處理結果，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）被告以97年11月21日府地劃字第0970165994號函知原告，單方終止契約，並據以認定原告涉有政府採購法第101條第1項第12款之嫌，無非以系爭契約第8條第11項、第12項，第9條第2項、第6項，第16條第l項第10款、第12款及第13款之規定，為其論據。

然該函有關期中簡報所述總結，為原告於97年10月23日召開之第3次期中簡報，完成期中簡報階段工作，有關期末簡報則於97年11月10日召開之首次期末簡報後，被告未依系爭契約第8條第11項、第9條第2項規定通知原告限期改善，即逕行終止契約。

另97年11月21日府地劃字第0970165994號函文以「依之前所開審查會相關修正意見，規劃單位均未於通知期限內依規定辦理，顯示貴所無履約能力」為終止契約之理由，惟終止契約之時點，距離契約期限末日尚有3月餘，斯時原告已完成期末報告編製，僅餘最後少部分之工程預算書製作，且未予原告改善期間即認定原告無履約能力，有失客觀舉證原則。

再系爭契約屬承攬契約，本質上兼有「一定成果」交付（一次性給付契約）及「供給勞務」（繼續性給付契約）之性質，被告認有終止契約事由成就，於「供給勞務契約」之本質上，必須符合系爭契約第16條規定之「重大事由」，俾符合公平誠信、合理等契約原則，此可觀民法第424條規定危及承租人或其同居人之安全或健康時，第514條之7規定其有難達於預期目的之情形者，並得終止契約等規定。

則被告以系爭契約上揭規定終止契約，實屬無據。

被告復以原處分通知原告有政府採購法第101條第1項第12款情形，該函說明內容與97年11月21日府地劃字第0970165994號函文類同，惟被告未盡切實舉證之責，逕行認定原告無履約能力而終止契約，並歸因於「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，與事實不符。

（二）依系爭契約第12條規定，係以召開審查會方式辦理驗收，審查會議記錄得視為驗收記錄，原告須依被告所提建議事項修正，經被告核定確認後完成驗收，系爭契約所定期中、期末報告之間履約期間僅1月，並不含「依據政府採購法所須之驗收期間」，否則，極不合理。

更何況，觀諸系爭契約約定期程及付款百分比，期中、期末報告之付款百分比為百分之六十（工期約2個月餘），第三期階段完成預算書為付款百分之四十（工期5個月），可知，第三期階段容有寬裕期間，亦即係用於吸收原告「驗收」期間，如此認知，方可謂合乎工程經驗法則與慣例。

基於上述，非能以系爭契約第7條第1項第2款、第3款之規定認定原告有無履約能力。

（三）依系爭契約第7條，本件於98年2月28日前完成工程設計預算書圖之編製即完成履約。

原告自97年7月24日簽約迄97年10月23日已完成期中報告，迄97年11月26日已完成期末報告書編制作業，僅餘占系爭契約質量最少之最後之編製工程預算書階段，原告預估此最後階段只須於期末報告驗收合格之日起算，只需30日曆天即可順利完成，當可於履約期間內順利履約，而無給付遲延之可能。

被告竟於97年12月5日函復以已終止契約未便採納，益徵原告並非被告所稱「已無履約能力」，更無「可歸責事由」。

（四）被告於原告97年11月10日期末簡報後，即逕行終止契約，未予原告任何改善期間，原告於97年11月10日當日亦即表明可於合理之30個工作日數內（即97年10月29日至97年11月27日）完成期末簡報，然未獲被告同意，被告亦表示本件將另交由其主管機關轄下之若干單位執行，此證據偏在被告，原告雖無法提出具體事證以資認定，惟可請被告提出說明，以符合舉證之公平原則；

倘認定屬實，則顯然被告於終止契約已有預設立場，亦顯然不合被告所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」等情，並聲明求為判決：申議判斷及原處分均撤銷。

三、被告則以︰

（一）系爭契約所定之期末簡報為審核期中簡報之審核意見修正情形及規劃成果之檢討（高程及地形測量、地上物現況測量、農水路縱橫斷面測量等成果檢討），被告雖於97年10月23日完成期中簡報召開，惟期中簡報尚有多數審核意見需修正，其所需提出資料文件、期中簡報審核修正意見經被告多次函知原告限期提送，原告均未依通知提送，原告陳述被告未依系爭契約第8條第11項、第9條第2項規定，通知原告限期改善即逕行終止契約，顯有不實。

（二）原告僅於期末簡報會議當日（97年11月10日）提出後潭（六）、山下（五）、蒜頭（四）、田灣（五）等四區報告書，上開報告書未完成期中簡報會議審核意見修正，且所提四區報告書均未依規定提列橫縱斷面圖，其餘四區均未提出，以致無法召開期末簡報會議，因無成果報告，會中原告提出意見，於1周內修正完整期中審查意見，提送被告審查，並當場簽名確認，原告亦未於1周內修正完整期中審查意見報告書送被告，甚至97年11月26日止尚未提送完整修正期中審查意見報告書，即原告未能於期末簡報前完成期中簡報前應履行之工作項目，既未完成期中審查修正報告書，何有原告所稱於97年11月26日已完成期末報告書編製。

如原告所稱97年11月26日已完成期末報告書編製為真，何以被告97年8月5日府地劃字第0970113217號函、97年8月19日府地劃字第0970120004號函及第二次期中簡報會議結論，請原告於每月5日前提送工作月報（內容包括工作事項、工作進度、工作人數、時數及因應對策），原告均無法提出，顯係無履約成果，以致無法提出。

（三）依民法493條之規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

第494條規定，承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；

第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

本件係依雙方所訂契約終止條款及上開規定辦理。

原告所舉民法第424條及第514條之7分屬租賃、旅遊條款，與本件無涉。

又終止系爭契約係因可歸責於廠商之事由，並以原處分通知原告。

（四）系爭契約工作項目及進度表，期中簡報工作期程為2個月餘，附加期末簡報可供調整時間1個月計3個月餘，非原告所稱只有2個月，相關工作需於期中簡報前完成（如高程及地形測量、地上物現況測量、農水路縱橫斷面測量等），完成期中簡報後即可成果檢討（期末簡報），無期中簡報、期末報告之間，履約期間僅1個月，不合理之情事。

另工程設計及預算書編製兩項工作日數約4個月，亦非原告所稱單預算書編製有5個月時間。

另原告於97年11月10日期末簡報當日表明可於合理30個工作天完成期末簡報，預算書只需於完成期末報告書驗收合格之日起算30日曆天即可順利完成，本件委託服務規劃、設計工程預算金額約新臺幣(下同)1億9佰萬元，參照原告先前履約能力成果、態度及工程經驗法則與慣例，30日曆天完成工程設計、預算書圖編製，實無可能。

是被告終止契約，實因原告無能力履約，攸關地方基層建設，恐造成後續1億餘元農水路工程費上級不補助，有關原告訴稱被告於終止系爭契約時，已有預設立場將交由特定單位執行乙節，係倒因為果，純屬臆測等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭契約、被告97年11月21日府地劃字第0970165994號函、原處分、原告異議書、被告98年2月19日府地劃字第0980032329號函及被告採購申訴審議委員會判斷書附申訴審議卷及本院卷可稽，洵堪認定。

本件兩造爭點為：被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬將原告刊登政府採購公報之處分是否適法？茲論述如下：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．12.因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」

政府採購法第101條第1項第12款定有明文。

（二）次按，依系爭契約第1條第1項第4款之規定，系爭契約內容包括契約本文、附件及其變更或補充，依系爭契約第2條第2項第1款有關履約工作事項先期規劃部分並規定：「廠商依照機關辦理『附件一』各項工作項目，提供有關之細部規劃服務。」

是系爭契約附件一「嘉義縣辦理早期農○○○區○○路更新改善計畫工作項目及進度表」（下稱工作進度表）所訂之相關作業期程，亦屬系爭契約內容之一部分，原告須依該工作進度表所訂之項目及期間，提供細部規劃之服務，此有系爭契約、工作進度表附卷可稽。

復按，依系爭契約第7條第1款履約期限規定：「（先期規劃部份）（1）廠商應自簽約之日起98年2月28日前完成履行採購標的之供應，星期日、國定假日或其他休息日均計入。

（2）期中簡報：於97年8月31日前完成。

（3）期末簡報：於97年9月30日前完成。

（4）廠商應於98年2月28日前完成工程設計預算書圖之編製。」

第8條履約管理第11項、第12項第2款規定：「（11）機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。

（12）廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：．．．2.終止或解除契，並得請求損害賠償。

．．．。」

又按系爭契約第9條履約標的品管第2項、第6項規定：「（2）機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，得通知廠商限期改善或改正。

廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停止履約，至廠商辦妥並經機關書面同意後方可恢復履約。

廠商不得為此要求展延履約期限或補償。

．．．。

（6）審查、查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應免費改善或改正。」

第12條第2項有關驗收程序規定：「以召開審查會方式辦理驗收，審查會紀錄得視為驗收紀錄。

其他：1.廠商須於依機關所提建議事項修正，經機關核定確認後完成驗收。

2.協助提供工程諮詢。」

第16條契約終止、解除及暫停執行第1項第10款、第12款及第13款分別規定：「(一)廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失:…（10）審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。

．．．。

（12）廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內仍未改善。

（13）契約規定之其他得終止契約或解除契約之部分或全部之情形。」

此參系爭契約自明。

（三）經查，被告依系爭契約之約定，以97年8月4日府地劃字第0970112473號函請原告於97年8月31日前完成期中簡報，惟原告未依系爭契約所定期限提送期中報告書，被告嗣以97年8月26日府地劃字第0970123469號函知原告未依期限提送期中報告書，致未能依期召開期中簡報，有關逾期責任須由原告負責，而原告於97年8月29日亦僅提送蒜頭（四）、義竹（八）各一本之期中報告，被告因等無新港（四）、柴林（三）、水上（三）、山下（五）、田灣（五）及後潭（六）等其他期中報告書，為避免延宕作業期程，逕於97年9月5日召開期中簡報，並以97年9月12日府地劃字第0970133055號函知原告請依上揭期中簡報會議結論，修正期中報告書，於同年9月19日中午12時前將修正報告書各區一式10份提送被告，以召開第2次期中簡報，惟原告仍未依上揭期限提送，為不延宕期中簡報期程，被告遂訂於97年9月29日召開第2次期中簡報，嗣因颱風侵襲當日停班，被告另訂97年10月6日再行召開第2次期中簡報，然原告依然未依被告所定期限提出修正報告書，且該修正報告書亦未依被告97年9月5日期中簡報審核意見修正，嚴重影響系爭標案之期程，致上揭第2次期中簡報會議作成請原告於97年10月13日前，依被告97年9月5日期中簡報審核意見修正，並提送修正報告，如屆時所送報告書仍未依審核意見辦理修正，依系爭契約所定條款得終止或解除契約，且不補償所生損失之結論，嗣被告另訂97年10月23日召開第3次期中簡報會議，原告又未依期限提出修正報告書，於該會議中始提出，且經審核亦有相當之修正意見，會中決議請原告就審核意見重新修正各區報告書，於期末報告書提列橫縱斷面，並於97年11月6日下班前提送期末報告書，惟原告仍未依上揭決議於97年11月6日下班前提送期末報告書，並於期末簡報會議當日始提出後潭（六）、山下（五）、蒜頭（四）、田灣（五）等4區報告書，且上揭報告書亦未依規定提列橫縱斷面圖，故原告未能依履約期程於97年9月30日前完成期末簡報，而且先前審查等相關修正意見，均未於通知期限內依規定辦理，致該次會議作成原告無履約能力，已嚴重影響進度及時程，簽請依契約規定解除契約，另案辦理規劃、設計之結論等情，亦有被告97年8月4日府地劃字第0970112473號函、97年8月26日府地劃字第0970123469號函、97年9月1日府地劃字第0970122952號函、97年9月1日府地劃字第0970125702號函、97年9月12日府地劃字第0970133055號函、97年9月22日府地劃字第0970136340號函、97年9月30日府地劃字第0970140528號函、97年10月20日府地劃字第0970150484號函、97年10月27日府地劃字第0970153569號函、第2次、第3次期中及期末簡報會議紀錄等附卷可憑。

由上述可知，依系爭契約第7條第1項第2款之約定，期中簡報原告本應於97年8月31日前完成，惟迭經被告限期改善，原告於97年10月23日所提出之期中報告仍未符合被告審核之修正意見，另依系爭契約第7條第1項第3款之約定，期中簡報原告本應於97年9月30日前完成，惟經被告於97年10月23日第3次期中會報決議期末簡報時間為97年11月10日，限期原告就該次審核意見重新修正各區報告書，於期末報告書提列橫縱斷面，並於97年11月6日下班前提送期末報告書，惟原告仍未依上揭決議於97年11月6日下班前提送期末報告書，並於期末簡報會議當日始提出後潭（六）、山下（五）、蒜頭（四）、田灣（五）等4區報告書，且上揭4區之報告書亦未依審查會之意見提列橫縱斷面圖，是原告迭經被告限期改善，均未依系爭契約及工作進度表所定之期限，完成系爭標案應完成之期中簡報及期末簡報，已堪認定。

是原告主張：被告未依系爭契約第8條第11項、第9條第2項規定通知原告限期改善，即逕行終止契約，而終止契約之時點，距離契約期限末日尚有3月餘，斯時原告已完成期末報告編製，僅餘最後少部分之工程預算書製作，且未予原告改善期間即認定原告無履約能力，有失客觀舉證原則云云，自無可採。

則被告依系爭契約第8條第11項、第12項第2款、第16條第1項第10款之規定，終止系爭契約，於法並無不合。

則被告於97年11月21日以府地劃字第0970165994號函知原告終止契約，並以原處分通知原告，因可歸責於原告之事由，致終止契約，依政府採購法第101條第1項第12款之規定，作出將原告刊登政府採購公報之處分，自無違誤。

（四）次查，有關系爭契約內各階段重要工作之履約期限，如前述期中簡報、期末簡報、完成工程設計預算書圖之編製，兩造均約定有明確之完成期限，可知各該完成期限均為兩造所重視而予明確約定，並經兩造評估該期限應屬合理同意確實遵守，若原告事前覺得有部分期間約定尚不合理，亦應於簽約前與被告協商調整，自無簽約後，經被告主張其有履約遲延之情事後，再片面主張其約定有不合理之處。

再按，契約之當事人，於其前階段之履約行為，有可歸責之事由，致符合終止契約之事由時，對造當事人本得據以主張終止契約，並無須待所約定之履約期限全部結束後，始得終止契約，且除非得到當事人之同意，亦非認為只要在最後階段及時完成，前階段之履約期限即得由一方任意調整。

是原告復稱：爭契約所定期中、期末報告之間履約期間僅1月，並不含「依據政府採購法所須之驗收期間」，否則，極不合理。

另觀諸系爭契約約定期程及付款百分比，期中、期末報告之付款百分比為百分之六十（工期約2個月餘），第三期階段完成預算書為付款百分之四十（工期5個月），可知，第三期階段容有寬裕期間，亦即係用於吸收原告「驗收」期問，如此認知，方可謂合乎工程經驗法則與慣例乙節，亦屬無據。

另如前述，本件既有可歸責於原告之事由，而經被告終止系爭契約，則被告於終止契約後，再將系爭工程發包由其他單位執行，尚與本件無涉。

是原告另稱：被告亦表示本件將另交由其主管機關轄下之若干單位執行，此證據偏在被告，原告雖無法提出具體事證以資認定，惟可請被告提出說明，以符合舉證之公平原則等詞，縱然屬實，本件仍無從為原告有利之認定。

五、綜上所述，原告主張既無足採，被告以原處分通知原告有違反政府採購法第101條第1項第12款之情形，將刊登政府採購公報，尚無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予以駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日

書記官 林 幸 怡