高雄高等行政法院行政-KSBA,102,訴更二,11,20150226,1

高雄高等行政法院判決
102年度訴更二字第11號
民國104年2月11日辯論終結
原 告 陳志弘
訴訟代理人 林石猛 律師
謝佳蓁 律師
吳小燕 律師
上 一 人
複 代理 人 蘇傳清 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 柯尊仁 律師
謝志昌
林佳楨
參 加 人 棠宇建設有限公司
代 表 人 黃暐倫
訴訟代理人 吳任偉 律師
翁翊華 律師
王靖夫 律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國95年12月1日台內訴字第0950146171號訴願決定，提起行政訴訟，經本院96年度訴字第9號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院99年度判字第504號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，經本院99年度訴更一字第11號判決後，原告提起上訴，再經最高行政法院102年度判字第613號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣參加人於民國95年6月8日向被告（合併改制前為高雄縣政府）申請在高雄市鳥松區（合併改制前為高雄縣鳥松鄉○○○段232、233、234及224地號等4筆土地（下稱系爭基地）上興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物之建造執照，經被告於95年7月17日以府建管字第0950134218號函（下稱原處分）准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照（下稱系爭建造執照），嗣參加人於96年1月8日申請變更設計，經前高雄縣政府以96年2月2日府建管字第0960011622號函（下稱變更處分，與原處分合稱為系爭處分）准許變更設計為地上23層地下1層共40戶之建築物。

原告對之不服，以系爭建造執照所核准興建之建築物，位於原告所有高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅（下稱系爭建物）之正前方，如將來興建完成，勢必影響原告住宅之景觀、日照而折損其價值之權益，乃以利害關係人身分提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院以96年度訴字第9號判決駁回，原告猶未甘服，提起上訴，由最高行政法院以99年度判字第504號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，經本院以99年度訴更一字第11號判決後，原告仍不服，提起上訴，再經最高行政法院102年度判字第613號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

二、本件原告主張︰

（一）原告對於系爭處分具有法律上之利害關係，應認原告有訴訟權能： 1、參據最高行政法院101年度判字第83號判決及100年度裁字第1904號裁定，原告乃參加人擬興建大樓之鄰人，其日照權及居住權（包含景觀機能在內）受該大樓影響甚鉅，對於系爭處分應認有法律上利害關係，而有提起本件撤銷訴訟之訴訟權能。

2、最高行政法院99年度判字第504號判決（本件前審判決）業已表明原告對於系爭處分確為法律上之利害關係人，且本件歷經數次審理程序，均未遭最高行政法院認定原告無訴訟權能（含最高行政法院102年度判字第613號判決在內），足見原告確有提起本件行政訴訟之訴訟權能，此乃最高行政法院之法律見解，依行政訴訟法第260條第3項規定，鈞院應受拘束而無庸再予審斷。

3、建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第23條後段，係以建築物經合法程序取得建造執照為前提，始可作「鄰近基地如有一小時以上有效日照，該建築物即未侵害鄰人日照權」之認定，然本件參加人未經審議程序即取得系爭建照執照，顯屬違法，則原告根本無須容忍參加人擬興建之大樓侵害其日照權（意即，即便該大樓興建後仍使原告所居大樓有一小時以上之有效日照，仍屬對原告日照權之不法侵害，蓋原告本無須受該大樓遮蔽其任何一段時間之日照），故原告對於系爭建照執照未經參加人依合法程序取得乙節，自有法律上利害關係而得提起行政訴訟無疑。

4、依最高行政法院發回判決判斷標準，建築法及都市計畫法等相關法文除保護公益外，應另寓有保護私人權益之意旨。

系爭基地座落於原告所居建物之正前方，原告居住生活環境之景觀、日照等權益直接受參加人欲興建之大樓建物所衝擊，原告所居建物更因此折損四成以上之財產價值，自難謂系爭處分對原告事實上之影響結果甚微或不具體。

再者，由鄰近居民權益受系爭處分影響之程度，應得特定出具有訴訟權能之第三人之範圍，原告既為直接鄰近系爭基地之居民，如參加人欲興建之大樓興建完成，原告之景觀權、日照權及居住生活品質無時無刻皆受影響而不間斷，而與其他一般民眾權益受影響之程度有別，從而應得確認原告因都市計畫法、建築法之執行而享有之利益與一般民眾所享有之利益（即所謂之「大眾利益」）具有清楚之區隔，原告對系爭處分應認有法律上之利害關係，得於本件爭執系爭處分合法與否。

5、實施都市計畫或區域計畫之地區，其建築基地嚴格實施建築管理，居民有受都市計畫法及建築法等相關法規限制之法律上義務，則依司法院釋字第385號解釋「法律相關權利義務不能割裂適用」之意旨，實施都市計畫地區之居民既有配合都市計畫法及建築法等法規實施建築管理之法律上義務，則其亦應當有請求主管機關依法管制、維護實施都市計畫地區內環境、景觀及居住環境品質之法律上利益，否則一方面要求居民有配合建築管理之法律上義務，另一方面卻又否認居民配合實施建築管理措施所得之利益為法律上利益，顯然違反司法院釋字第385號解釋「法律相關權利義務不能割裂適用」之意旨。

6、原告既已對系爭處分主張日照權受侵害而提起本件行政訴訟，鈞院亦受理本件且就原告所提各項爭點進行實質審理，則鈞院應對系爭處分之合法性為全面性審查，以確保國家行政權之合法行使，如現以原告對系爭處分無訴訟權能為由，卻不審查系爭處分業已浮現之違法瑕疵，恐與行政訴訟法第1條之立法宗旨相違。

（二）系爭基地指定建築線處分之合法性與參加人擬興建大樓之高度之合法性連動相關，然原告對指定建築線處分因非利害關係人而不得提起行政訴訟，則原告於本件中既對於參加人擬興建大樓之高度之合法性表示爭執，且此爭點擴及指定建築線處分之合法性，則鈞院審理範圍自應一併擴張及之，否則如認原告不得對指定建築線處分之合法性表示爭執，實質上等同原告不得對參加人擬興建大樓之高度之合法性表示爭執，原告受憲法第16條所保障之訴訟權即有明顯缺漏，應非符憲法第16條及行政訴訟法第1條「行政訴訟以保障人民權益」之立法意旨。

（三）被告應依95年7月5日公告、95年7月7日零時起實施之「變更澄清湖特定區計畫（土地分區使用管制要點通盤檢討）」（下稱系爭變更計畫）將參加人之申請案送請都市設計審議委員會（下稱都審會）審議，被告未經都審會審議即作成系爭處分，違反系爭變更計畫及正當行政程序，應予撤銷：1、 依建築法第35條、第59條第1項規定及內政部營建署63年10月2日內營發字第86號函、內政部76年12月19日台內營字第557456號函可知，建築許可之合法性審查，係採從新原則，並無任何解釋空間。

參加人雖於95年7月1日前掛件聲請，但被告於95年7月17日核發系爭執照時，系爭變更計畫已實施，故應依95年7月7日通過之系爭變更計畫審核發照，始符合上開規定及依法行政原則，而無為新舊法比較之必要。

次依中央法規標準法第18條前段規定，被告於95年7月17日核發系爭建造執照，無須為新舊法比較，而是直接適用系爭變更計畫。

2、次按「實體從舊，程序從新，為適用法規之一般原則，規定人民權利義務之發生、變動、喪失等之實體法規，於行為後有變更，除法律另有規定外，應適用行為時法，此所以保護人民既得之權益。

至程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為期迅速妥適，是以適用新法。」

、「按法規之程序規定，原則上不影響人民之權利義務本身，於有新程序規定時，應適用新程序規定，是為程序從新實體從舊原則。」

最高行政法院71年度判字第556號判例及同院102年度判字第313號判決論述綦詳。

次按「『各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。

但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。』

中央法規標準法第18條定有明文。

查其立法意旨，係以各機關受理人民申請許可案件時，如在處理程序終結前，據以准許或不准許之實體法規有所變更時，應依一般原則適用新頒布之法規繼續處理；

…」最高行政法院發回意旨闡述甚明。

準此，中央法規標準法係於實體法規有變動時始有適用，至於程序規定，則仍應依新法規定辦理。

另參據台北高等行政法院102年度訴字第506號判決，可證人民申請案是否須經審議會同意，要屬程序規定，而非實體規定。

3、系爭變更計畫第15點規定：「建築基地達1,500平方公尺以上者，須經高雄縣都市設計審議委員會核可後始得發照建築」，此「須經高雄縣都市設計審議委員會核可」之要件，無涉人民實體權利之得喪變更，建照申請人亦無任何既得權益或信賴需被保障，僅為行政機關審議程序中新增之外部審核機制，應僅屬程序規定，而非實體規定。

4、被告訴訟代理人戊○○於鈞院103年12月23日審理時陳稱：「一、依規定須送都市設計審議委員會審議，與是否送件掛號無關，只須在申請執照以後核准之前，須先取得都審核定，才會准照。」

、「【原告訴訟代理人（蘇傳清）：關於都審會審查的書面文件，最終決定是否以都發局名義為之？】被告訴訟代理人（戊○○）：都審報告書以都發局名義核發給聲請人，副知建管處。

【原告訴訟代理人（蘇傳清）：都審程序未具備，建管處是以退件？】被告訴訟代理人謝：我們會先命補正，不補正就退件。」

足見都審程序乃其他機關或委員會應事先參與之行政程序，該程序如未履踐，於訴願程序終結前亦非不得依行政程序法第114條第1項第4款規定補正其程序之欠缺（參行政程序法第114條第1項第4、5款），由此足證其非實體規定而屬程序規定甚明。

至都審會審議之項目及內容為何，與「經審議會審議通過」此要件屬程序規定乙節實屬無涉，不應以此混淆該要件乃程序規定之屬性。

職此，「經審議會審議通過」此一要件既屬程序規定，依最高行政法院發回意旨，本件自不能適用中央法規標準法第18條規定而適用87年7月14日核定變更公告之「變更澄清湖特定區計畫（第二次通盤檢討）」（下稱舊都市計畫），從而，無論系爭處分於舊都市計畫下是否須經審議程序，於系爭變更計畫公布實施（95年7月7日）後，被告對於尚未核准之申請案均應依系爭變更計畫之規定辦理，是被告作成系爭處分前未經都審會審議核可，自有違法瑕疵，應予撤銷。

5、縱此程序規定有適用中央法規標準法第18條之餘地，然系爭變更計畫既已明白表示禁止4樓以下連棟住宅之興建，，此乃新法規所增訂之強制性規定，且為公益所必須，應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規廢除或禁止之事項」，則系爭建照執照即無適用舊都市計畫之空間，而應一律適用系爭變更計畫，被告不察而違法核發系爭建照執照，應予撤銷。

6、參諸司法院釋字第491號解釋、第709號解釋理由書意旨，公正、公平、專業之審議組織乃為正當法律程序之一環，且正當法律程序於刑事訴訟、一般行政程序、人事行政程序均有其適用。

除可再次證明委員會之審議程序確屬程序規範外，被告作成系爭處分前未經都審會審議即通過核發（即便於95年7月7日前即有多件申請案送審議之前例，被告及參加人亦未將系爭處分送請審議），顯屬被告未依正當法律程序即作成之違法處分無疑，應予撤銷。

7、依監察委員馬以工、林鉅鋃、玉山、洪昭男及黃武次等5名委員於99年5月提出之「各級政府對都市計畫、都市設計之審議，其審議權限是否符合依法行政原則與適法性專案調查研究報告」第44頁指出：「3、我國各級政府行使都市設計審『議』之組織：…（3）都市設計審『查』委員會：臺中市、嘉義市、高雄縣等3縣市。

…」，且其他縣市尚使用「都市計畫委員會」、「都市設計審議委員會」、「都市設計及土地使用開發許可審議委員會」、「都市設計及土地使用開發許可審議小組」及「都市設計審查小組」等不同名稱，可見審議單位名稱雖有差異，然其審議性質及功能均為相同；

另該報告第64頁表8編號18並指出高雄縣政府於87年11月即成立都市設計審議委員會，第59頁表5編號18及第77頁表12編號18則指出高雄縣都市設計審議委員會於91年起至少已審議98案。

另被告亦陳明：「一、查縣市合併前高雄縣都市設計委員會之組織章程及作業規範，應係由原高雄縣政府建設處人員以專案簽辦方式為之…」、「二、縣市合併後，都市設計委員會相關業務移交予被告都市發展局，經向都市發展局查詢，該局目前匯整的原高雄縣都市設計審議案件，自93年1月至縣市合併前共有770件。」

凡此均足證「高雄縣都市設計審查（議）委員會」早於95年7月前即已成立且有效運作，並無參加人所述該委員會從未成立，無從送請審議之情事。

況且，被告亦已承認系爭建照執照核發前已有都市設計審議程序，就本項爭議兩造已無爭執，實無須再加以審酌。

（四）參加人擬於系爭基地上興建之集合住宅大樓，無論於舊都市計畫法或系爭變更計畫下，系爭處分均有違反土地使用管制之違法瑕疵，應予撤銷： 1、系爭基地之建物原先係以地上22層地下1層共61戶之鋼筋混凝土建物申請核發建照，嗣後變更設計為地上23層地下1層共40戶之建築物，惟不論是變更設計前後，系爭基地上建物均含有「二個以上住宅單位」，且為具有「共同基地及共用空間或設備」之「集合住宅」（其建照上亦明載為「集合住宅」），完全合致「公寓住宅」之要件，是系爭基地上之建物性質應屬「公寓」，至為灼然。

從而，不論依舊都市計畫或系爭變更計畫之土地使用分區管制要點第2點規定，「公寓」之使用組別均為「高中密度住宅」，僅得設置於「第三、四種住宅區」，參加人擬於系爭基地上興建大樓，無論如何均屬違法；

另參諸最高行政法院發回意旨所謂：「…具有『公寓』性質之『集合住宅』非可設置在該『第一種住宅區』，更不待言。」

益見系爭處分違法情節明確。

職此，被告於「第一種住宅區」內准予發給系爭建照執照，顯已違反土地使用分區管制要點第2點之規定，要屬違法而應予撤銷。

2、內部營建署網站載明：「1.獨立住宅：與周邊其他住宅單位並無共通連結之牆壁、獨立開放空間，四面採光佳及住宅設施，如別墅、農舍等。

…3.集合式住宅：此類型住宅分為無電梯公寓或電梯公寓（或大樓），通常為三層以上六層以下之建案。

因法規規定6層以上需裝設電梯，故無電梯公寓通常最高為五層，電梯公寓為六層以上，一層通常為兩戶以上，但高層公寓每層戶數越少，售價亦越高。

」另參諸公寓大廈管理條例第3條第1款及建築設計施工編第1條第21款規定，足見「別墅型住宅」、「獨戶住宅」與「公寓大廈」、「集合住宅」之概念意涵大相逕庭。

準此，參加人擬興建之大樓應屬「集合式住宅」之「電梯公寓」，而與「獨立住宅」之「別墅」有別，至為顯明。

3、大法官陳敏指出：「學理上所謂之『不確定法律概念』係指其內容特別空泛及不明確之法律概念。」

而最高行政法院發回判決闡明「別墅型住宅」之意涵為：「…所稱『別墅型住宅』，係指『一戶（一住宅單位）一建照（一建築基地）』，且其外觀設計造型、使用建材與澄清湖外在環境協調相襯、具有相當面積庭院之『獨門獨院（住宅）建築物』」，此與一般社會民眾之通念相互吻合，如參加人擬於系爭基地上興建之大樓興建完成，則購買該大樓單位之民眾至多僅向其親友宣稱購入澄清湖畔之「豪宅」，當無可能對外宣稱購入澄清湖畔之「別墅」，查諸其因，無非係參加人擬興建之大樓無論如何不能為「別墅型住宅」之意涵所包攝，是「別墅型住宅」並非特別「空泛」及「不明確」之法律概念，要無認定為不確定法律概念之餘地。

4、縱認「別墅型住宅」為不確定法律概念，亦屬「經驗概念之不確定法律概念」，無須建築專業，一般民眾及法院皆得以一般生活經驗判定之，法院對此本可為全面之審查，此與「考試、測驗等評分事項」、「關於公務員、教師及學生等之能力、品行考核事項」、「具有高度屬人性質」、「有關科技事項之判斷」、「由法律設置獨立行使職權之合議機構判斷之事項」及「預測性判斷、對危險之判斷及作成計畫性質之評估」等具評價性、屬人性、高度科技性、預測（估）性之事務性質截然不同，自無逸脫行政法院審查而例外承認行政機關有判斷餘地之必要，參加人逕行套用「判斷餘地」理論，主張法院應尊重主管機關之認定，不應加以審查，於法不合，亦非可採。

5、況行政機關之函釋並不拘束法院，而得由法院依據法律表示其合法適當之見解後拒絕適用，司法院釋字第137號、第216號及第407號等多則解釋可資參照，最高行政法院發回判決業已闡明內政部營建署96年5月17日營署都字第0960025246號函及前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函釋不可採之理由，參諸行政訴訟法第260條第3項規定，此對鈞院應具有拘束力，則被告及參加人猶執上開行政函釋主張應以主管機關之解釋為準據，顯然係認行政函釋之效力甚於最高行政法院判決所持之法律意見，其主張顯與法治國權力分立原則相悖，要無可採。

6、集合住宅縱可再依有無垂直分戶劃分為「公寓大樓性質之集合住宅」及「透天性質之集合住宅」，然依最高行政法院發回意旨，兩者均與「別墅型住宅」之涵義不符，故系爭澄清湖特定計畫區內現雖有多棟「透天性質之集合住宅」，然不能以此推斷「別墅型住宅」之涵義包含「透天性質之集合住宅」或「公寓大樓性質之集合住宅」。

退步言之，縱因「透天性質之集合住宅」仍具有人口及使用上之低密度特性，非無可寬認為「別墅型住宅」文義涵攝範圍，然亦不能據此推論「別墅型住宅」文義涵蓋「公寓大樓性質之集合住宅」在內。

蓋「公寓大樓性質之集合住宅」（建物通常高達十餘層樓，垂直分戶，擁有上百住宅單位，數百住居人口，所有住宅單位共用一基地）及「透天性質之集合住宅」（外觀與一般透天建物無異，未垂直分戶，僅係因共用社區車道、消防設備或其他公共設施而符合集合住宅之定義）性質截然不同，且「公寓大樓性質之集合住宅」自系爭澄清湖特定計畫58年訂定時起即屬「高中密度之住宅」類型（其中「六層以上高層公寓住宅」屬高密度住宅，「四層至五層公寓住宅」屬中密度住宅；

另參國民住宅社區規劃及住宅設計規則第2條亦規定：「高層集合住宅：建築物地面層高度在50公尺或樓層數在15層以上之集合住宅」，足見集合住宅亦會因不同樓層高度而有不同規範需求），豈有同一種建物屬於「高中密度之住宅」，同時又屬「低密度住宅」之理？故此，即便寬認「透天性質之集合住宅」得於第一種住宅區內興建，亦不得藉此魚目混珠，濫行將「公寓大樓性質之集合住宅」涵攝於「別墅型住宅」文義內。

7、而被告雖另舉十餘個建案作為支持原處分合法之「行政慣例」，惟按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。

故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」

最高行政法院93年判字第1392號判例闡述綦詳。

準此，行政慣例之形成以行政行為合法為前提，若行政行為並非合法，則無形成行政慣例之空間。

故關於「行政行為是否可認定已形成行政慣例」乙節，首要仍須判斷行政行為之合法性是否具備，其次方為確認行政機關是否已有長久之慣行。

如檢驗次序先後顛倒，逕以行政機關之長久慣行即反推行政行為合法有效，進而認定形成行政慣例，即與上開最高行政法院93年度判字第1392號判例之意旨不合。

再者，縱參加人所提出者有若干建案坐落於系爭澄清湖特定計畫區之「第一種住宅區」內，惟該等大樓僅是命名時以「○○別墅」稱之，此僅係建商之誇飾型廣告宣傳語彙，而與該建物於建築法上之類型認定無關，且該等大樓於申請核發建照時應非以「別墅型住宅」類型送審，而應係以「集合住宅」之名義申請核發建照，是前高雄縣政府多年來並未認定該等公寓大樓建物為「別墅型住宅」，而係允許「本屬於高中密度住宅之集合住宅」得於「僅容別墅型住宅之第一種住宅區」內興建，前高雄縣政府此舉是否合法，即為爭議所在。

是於判斷前高雄縣政府以「集合住宅」混作「別墅型住宅」之舉係屬合法前，尚無從認定已形成行政慣例，被告主張，尚非可採。

8、由建築法第35條、第58條第1款、第59條第1項規定可知，都市計畫與建築法之適用關係係「先『都市計畫』後『建築管理』」，學者陳明燦亦持此見解。

此外，依司法院釋字第156號解釋理由書所示：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第1條、第2條第1項及行政訴訟法第1條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。

始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。

此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」

是以，依區域計畫法第13條所訂之區域計畫定期通盤檢討變更，若非直接限制一定區域內人民之權利或增加其負擔，且不涉及個別變更，其性質為法規命令（又稱委任命令或授權命令）無疑。

又原則上，委任命令習稱為具有與法律相同之效力，但其位階仍在各種法律之下，既不能違背授權之「母法」，亦不能與其他法律相牴觸，惟就特定事項，於符合授權法律所明定之內容、目的及範圍條件下，委任命令得優先適用。

基此，縱由都市計畫法所授權訂定發布之定期通盤檢討計畫係法規命令法律位階，仍因通盤檢討計畫為都市計畫法授權之特別規定，亦應優先於建築法適用。

是參加人所擬興建之公寓大樓即便業依建築法規定申領系爭建照執照，惟系爭建照執照之核發不論與95年7月前之舊都市計畫或95年7月後之新都市計畫均屬違反，自應予撤銷無疑。

9、學者陳明燦教授對於都市計畫法第12條之內容詮釋：「本條首先揭櫫特定區計畫之擬定之要件：包括（一）須基於一定目的以及（二）須基於一（特）定地區，從而不受行政區域之限制，此與其他類型都市計畫不同。

再者，有關計畫之內容則依其擬定目的而定，例如：林口特定區計畫（新市鎮開發）、澄清湖風景特定區計畫（優美風景確保）、日月潭風景特定區計畫（自然資源保護）、台北大學特定區計畫（高等教育發展）以及台北水源特定區計畫（優良水質保護）等不一而足」；

再參最高行政法院發回判決所謂：「綜合上開分區管制及使用組別規定，並衡酌主管機關劃定澄清湖特定區係為使該特定區『成為一具觀光價值兼具代表性之優良居住環境；

本區域內之任何建築均應力求配合四周之環境妥予規劃；

澄清湖（包括小貝湖）…除必須之人工建設外，應儘量保持自然狀態』-即保持優美風景之目的」，承上，學者及最高行政法院均已指出，澄清湖風景特定區劃定之目的，乃為確保澄清湖特定區內之優美風景，職是，參加人擬於系爭基地上興建地上23層、地下1層之集合住宅，不僅其外觀設計、使用建材無法與澄清湖景致協調相襯，其矗立於澄清湖畔更將破壞整體景觀及視野，與澄清湖風景特定區劃定目的不符，不應認其合法。

（五）參加人陳報系爭基地前之巷道寬度不實，原處分顯屬違法而應予撤銷： 1、依建築設計施工編第164條第1項規定可知，建築基地臨接面前道路之寬度與建物之許可建築高度息息相關，如主管機關對於面前道路寬度之事實認定錯誤，則其適用上開法文所計算得出之建物許可建築高度自有違誤，該核發建照處分即應予撤銷。

次依高雄縣建築管理自治條例（已廢止）第4條第1項規定及司法院釋字第400號解釋理由書，既成道路須符合釋字第400號解釋理由書所述之三要件方可認定已成立公用地役關係，進而方可能符合高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所定現有巷道之構成要件。

2、訴外人鍾建宏（90年11月至92年10月間擔任高雄縣政府觀光交通局觀光工程技士）95年12月19日於法務部調查局高雄市調查處偵訊時供稱：「（問：你擔任高雄縣政府交通局觀光遊憩課技士期間有無辦理「高雄縣澄清湖特定區Ⅳ-10東側綠帶公園公共設施工程（第一期）」案，過程為何？）答：有的，91年7月間高雄縣政府委託創世紀工程顧問有限公司設計『高雄縣澄清湖特區Ⅳ-10東側綠帶公園公共設施工程（第一期）』案由我承辦，工程內容是澄清湖特定區環澄清湖之文前路側綠帶公園工程開闢，創世紀公司完成細部規劃經高雄縣政府審核通過後，辦理工程招標由世英營造有限公司得標，91年11月、12月間高雄縣政府將鳥松鄉○○段○○○○號，其中2,300平方公尺標租給民間廠商經營咖啡簡餐，標租範圍包含原由創世紀公司規劃、世英營造公司承作之『高雄縣澄清湖特區Ⅳ-10東側綠帶公園公共設施工程（第一期）』，臨標租區之11個停車格位，併入標租區範圍內由標租得標廠商施作，該標區由翰泉國際事業有限公司以每年新台幣（下同）253萬2千元得標，標租合約係由觀光管理課承辦。」

、「（問：前數取消之停車格位面積為何？是否即提供給鄰地（地號育才段232、233）做為道路使用?）答：取消之停車格位面積約為170平方公尺，取消停車格位只是未鋪植草磚及植草，仍屬公園用地由標租廠商使用，且得標廠商照常繳納原停車格面積之租金，並非供道路使用。

（問：取消之6米寬之停車格位是否可併原6.3米之既成巷道使用認定為12.3米之既成道路？）答：6米寬之停車格位雖然取消，但仍屬標租廠商承租使用範圍，地目仍為公園用地，不可以與原6.3米之既成巷道併為12.3米之道路。」

、「（問：該設計圖及竣工圖顯示之既成巷道寬度為何？）答：（經詳視後作答）從設計圖及竣工圖均顯示原既成巷道為6.3米。」

其次，第三人葉淑芬（92年擔任觀光交通局觀光管理課課員，94年擔任課長一職）96年5月7日於法務部調查局高雄市調查處偵訊時供稱：「（問：前述取消之停車格位土地是否即提供給鄰地（地號育才段232、233）做為道路使用？）答：取消之停車格位土地係標租區範圍，在高雄縣政府的資料中從來沒有顯示過是要做為道路使用。

」、「（問：高雄縣政府觀光交通局管理課將前述工程中原取消「與Ｂ區標租區同側之汽車停車格位」劃上14個停車格位，則該土地之性質為何？是道路或其他使用？）答：該土地劃上停車格並未改變土地性質，仍是標租區範圍內之土地。」

再者，第三人陳奕棠（92年12月調任高雄縣政府觀光交通局觀光工程課擔任技士）96年5月1日於法務部調查局高雄市調查處偵訊時供稱：「（問：前述取消之停車格位面積為何？是否即提供給鄰地（地號育才段232、233）做為道路使用？）答：前述取消之14個停車格位面積總計為210平方公尺（長6公尺×寬2.5公尺×14個格位＝210平方公尺），從觀光管理課提供高雄縣政府與翰泉公司簽訂之高雄縣現有土地短期租賃契約所附影本資料圖示顯示，取消之停車格為仍為標租區廠商使用之範圍。

（問：（提示：創世紀公司設計高雄縣澄清湖特定區Ⅳ-10東側綠帶公園公共設施工程（第一期）Ｂ區設計圖及竣工圖）該設計圖及竣工圖顯示之中間通道寬度為何？）答：（經詳視後作答）從設計圖顯示中間通道寬度為6.3米，竣工圖上中間寬度雖未標示，但取消停車格位特別標示『原設計停車格位取消』但仍為『標租地範圍』。」

3、承上開被告業務人員之供述可知，「高雄縣澄清湖特區Ⅳ-10東側綠帶公園公共設施工程（第一期）」之設計圖及竣工圖均顯示既成巷道之寬度為6.3公尺，且鄰標租區之6公尺寬土地，不論是否劃有停車格位，皆未改變土地之性質，屬標租區範圍而非供道路使用。

準此，被告既於92年5月15日至96年5月14日間，將系爭基地前方約6公尺寬之土地，與育才段地號227號之公園用地併同出租予訴外人翰泉國際事業有限公司（下稱翰泉公司），縱認系爭基地前方約6公尺寬之土地曾有供公眾通行之事實，惟該6公尺寬之土地既經被告重新規劃並出租專屬特定人使用收益，顯已不符合司法院釋字第400號解釋理由書所示「供公眾通行且經歷年代久遠而未曾中斷」之要件，自無成立公用地役關係，從而，當非高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所定之現有巷道，被告將該6公尺寬之土地納入系爭基地面前道路之寬度，其認定事實顯有違誤。

4、本件系爭建造執照之核發，相關人員是否涉及圖利、瀆職一案，曾經臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，雖以「因實際上本建地並未開工興建販售，僅有建照核發，並未有具體圖利之結果，難以圖利罪，廠商僅有一期待之興建利益，要難可逕論以圖利罪。」

為理由作成行政簽結，惟檢察官之簽結說明亦指出「有關鄰近建築線計算之道路，承辦單位將停車場列入，導致6米寬之道路虛列為20米一情，查此部分，經傳喚證人黃茂龍到庭訊問，雖有其事」顯見被告人員確實有將現有巷道虛列寬度之情事。

從而，原處分顯係被告基於錯誤之事實認定（現有巷道寬度）而為核發，顯屬違法之行政處分，應予撤銷。

（六）原告提起本件訴訟並無參加人所謂違反「不潔之手不得使用法院原則」、「誠實信用原則」或有濫用權利之情事。

1、參諸「民法第148條第2項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。」

最高法院101年度台簡上字第2號民事判決闡述甚明。

2、「不潔之手原則」源自美國法，我國並無法律明文承認，參加人逕行援引外國法原則於我國案件中適用，實有可議。

況該原則係自專利法領域中所衍生，與本件適用之都市計畫法、建築法等之性質大相逕庭，參加人未說明其中有何共通處即遽予援用，顯無立論基礎，毫無可採。

3、原告所居住之《澄湖園》係於80年取得建造執照，其上雖載為「集合住宅」，然《澄湖園》建築執照之申請、核發等法律關係，係存在於被告與《澄湖園》建商間，原告及澄湖園住戶斯時僅為單純之購屋消費者，對於澄湖園建商以何名目申請建照，被告斯時何以核發《澄湖園》之建照等情，既未參與亦不知情，並無任何不法行為可言。

且本件雖由原告一人提起訴訟，然實則其係代表《澄湖園》全體住戶而起訴，並非僅單為原告一戶之利益而為訴訟。

職此，原告及《澄湖園》所有住戶因被告違法核發建造執照予參加人致使其等住宅之日照權、景觀權、財產權受到侵害，依法提起本件訴訟以茲救濟，並無參加人所謂之「權利濫用」或違反「誠信原則」之情事。

4、再者，參加人既計劃興建集合住宅於該址，對系爭基地週遭土地及臨接道路之租借、規劃情況，應極為清楚明瞭，卻於被告人員到場丈量建築線時，隱匿系爭現有巷道北側臨標租區之空地已供第三人翰泉公司承租使用之事實，進而使被告錯誤核定建物之許可建築高度，反有悖於誠實信用原則而有權利濫用之嫌。

5、另參酌最高法院103年度台上字第2888號判決、103年度第4次刑事庭會議決議（一），參加人執意以系爭處分作為施工依據，將使被告承辦人員觸犯圖利之罪責（依檢察署簽結函文，若有圖利之結果則要難謂非成立圖利之罪。

），參加人實為以不潔之手要求被告准予實施並藉此強取不法利益之人，更有成立圖利罪共同正犯之餘地等情。

並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告95年7月17日府建管字第0950134218號及96年2月2日府建管字第0960011622號函）均撤銷。

三、被告則以︰

（一）原告主張參加人申請興建之高樓建物，將影響其房屋之景觀權，於法不符： 1、按都市計畫法之立法目的係為改善居民生活環境，並促進市○○○○○街有計畫之均衡發展而設，故針對一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要措施，做有計畫之發展及合理規劃土地，建築法其主要目的既係就市鎮○街特定地區做整體之規劃，以改善居民生活環境，並促進該區域均衡發展之公共利益，而非在保護特定個人之利益，已甚明確。

又都市計畫法第19條第1項雖定有任何公民或團體對於都市計畫之主要計畫擬定後之公開展覽期間，得以書面向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請內政部核定之規定，惟此項公民或團體之參與程序之規定，無非在提供主管機關訂定主要計劃之參考、擴大民眾參與之機制而已，並無承認特定公民或團體有對國家機關為請求之權利或法律上之利益，要不待言。

至於都市計畫法第34條有關住宅區土地及建築物使用之管制，與同法第39條對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於都市計劃法施行細則中作必要之規定，其目的均在於落實都市土地使用分區管制，用以維護整體都市居民生活環境之寧靜、安全及衛生之公益，亦非在保護特定個人之利益，亦灼然甚明。

又實施建築管理之目的，亦在於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條前段參照）。

就上開都市計畫法及建築法相關規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體都市居民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，原告依都市計劃法第1條、第34條主張依保護規範理論，以被告參加人建築完成該層高樓，其房屋之景觀權將被破壞殆盡云云，於法自屬不符而不備訴訟權能。

2、建築法第1條闡明建築法之立法目的在實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。

第50條規定建築主管機關基於維護交通安全、景致觀瞻或其他需要，對於道路交叉口及面臨河湖、廣場等地帶之申請建築，得訂定退讓辦法令其退讓。

第102條係規定省市政府對風景區、古蹟區及特定區內之建築物建築限制，上開行政規範僅單獨賦予行政主管機關推行公共事務之權限或賦予作為或不作為之裁量權，其目的在保護公益，非個人利益，個人所受之利益乃是附帶、反射的，該法規並未賦予特定人有公權利，是人民自不因上開規範享有相應之請求權利，依法自不得依上開規範向行政機關有所請求，原告依上開建築法規主張其景觀權，將受到侵害，惟其將受如何之侵害，竟未具體說明，以實其說，顯不實在。

3、建築設計施工篇第164條有關建築物高度之規定，其立法精神在於不得侵害道路對側建築基地之日照權，此觀該條規定自明，而系爭基地道路對側為公園、綠帶，要無侵害道路對側建築基地日照權之慮。

原告所有建物並非坐落系爭基地道路對側，其主張高雄市建築師公會有關日照權之鑑定報告有誤，影響其居住建物日照權云云，要屬無據。

（二）系爭建造執照申請時間為95年6月8日，依當時所適用之都市計畫為87年7月14日核定公告之「變更澄清湖特地區計畫（第二次通盤檢討）」之土地使用分區管制要點，並無需辦理都市計畫審議之相關規定，且建築密度之管制，係以最高建蔽率30%及容積率180%限制為主。

77年7月29日公告實施之「變更澄清湖特定區計畫（第一次通盤檢討案）」允許第一種住宅區作低密度住宅，係為別墅型住宅，建蔽率為30%、容積率100%，至87年7月14日第二次通盤檢討案（擬定機關為台灣省政府），允許第一種住宅區作低密度住宅，為別墅型住宅，使用強度建蔽率30%，容積率180%，但並無95年7月5日高雄縣政府公告實施之「變更澄清湖特定區計畫第15點：建築開發基地達1500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得發照建築」之規定。

次依系爭建造執照所載，系爭基地面積雖達4784.12平方公尺，惟系爭建造執照申請之行政程序，於95年7月5日高雄縣政府實施變更計畫公布生效前即已開始，揆諸中央法規標準法第18條但書規定及最高法院72年判字第1651號判例意旨，系爭建造執照既於系爭變更計畫公布生效前即已申請，即應適用舊法規，而無前開變更計畫第15點規定之適用，故被告於核發系爭建造執照時依法自無庸審查高雄縣都審會之核可文件。

從而被告對參加人就系爭建造執照之申請於程序上未經高雄縣都審會核可，於法並無不合。

（三）系爭變更計畫發布實施後，被告得否適用舊都市計畫之規定，核准系爭建造執照部分： 1、參加人於95年6月8日提出建造執照申請書，被告旋以95年7月5日府建都字第0950139843號公告系爭變更計畫，其公告內容以：「公告事項：．．．2、本計畫自95年7月7日零時起實施，嗣後在本計畫區域內從事任何建築，應依照有關建築法令規定辦理及申請建築執照，違者以違章建築論處。」

因系爭基地坐落於澄清湖特定區第1種住宅區，屬低密度住宅區，因該住宅區於系爭變更計畫前，並無系爭變更計畫第2點規定之限制，故於系爭變更計畫公告生效後於該住宅區內得否建築4層以上之建物，即有疑義，經鈞院前審向內政部營建署函詢結果，該署96年5月17日營署都字第0960025246號函復：「．．．獨戶住宅係僅1個住宅單位，有具有兩個側院之建築物；

雙併住宅係僅2個住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物；

連棟住宅係含有3個以上住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物。

4、綜上，本要點（按即系爭變更計畫）僅明文規定連棟住宅須為4層以下且不得垂直分戶，獨戶及雙併住宅則無4層樓高之限制．．．。」

等語。

足見，系爭變更計畫公告於該低密度住宅區並未廢除或禁止獨戶及雙併住宅興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建；

且系爭基地於系爭變更計畫公布生效後，其使用分區仍舊為住宅區，並未變更編定為禁止興建住宅之使用分區，亦無妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，則參加人於95年6月8日提出上開建造執照申請書，於處理程序終結前，被告雖公告系爭變更計畫，並於同年月7日零時起實施，且系爭變更計畫僅「限制4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）」，並未絕對廢除或禁止興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建，則被告依中央法規標準法第18條後段之規定，以系爭處分核發系爭建造執照（含變更設計部分），依法並無不合。

2、鈞院前審曾向內政部營建署及改制前高雄縣政府函詢，經改制前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函復：「二、經查58年11月15日公告實施之擬定『澄清湖特定區計劃』，並未規定低密度住宅為別墅型住宅，其係77年7月29日函公告實施之澄清湖特定區計畫（第1次通盤檢討）中，規定低密度住宅為別墅型住宅，且並未針對『別墅型住宅』作一定義，於87年7月14日『變更澄清湖特定區計畫（第2次通盤檢討）』（擬定機關為台灣省政府），繼續適用並未變更，爰此，都市計畫書無針對「別墅型住宅」作定義，惟亦無樓高限制之規定，至有關土地使用分區『居住密度』高低之限制，按都市計畫法台灣省施行細則第32條、第34條規定，係以建蔽率及容積率作為管制之依據，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。

三、95年7月5日公告實施之『變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討）案』，雖未針對『獨戶住宅』定義，惟參酌58年11月15日公告實施之原計畫將低密度住宅作獨戶住宅、雙併住宅或4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）使用，其對『獨戶住宅』之定義係為『僅含1個住宅單位，具2個側院之建築物』，並無『大樓』用語之規定，亦無樓高限制之規定，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定」，內政部營建署亦援用該函內容答覆在案。

綜上可知，不論依據舊都市計畫或系爭變更計畫及其土地使用分區管制要點之規定，系爭基地屬低密度住宅區，其不論係興建「別墅型住宅」或「獨戶住宅」，均無樓高限制，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。

3、原告所居住之系爭建物（案名「澄湖園」），亦係依舊都市計畫規定，於第一種住宅區之低密度住宅區核發建照興建，其建物之類型亦為「集合住宅」，高度分別為左側6棟大樓、地上24層、地下4層，共190戶，高度81公尺；

右側1棟大樓、地上24層、地下2層，共87戶，高度82.65公尺，其樓層與高度均高於系爭建造執照之建物（地上23層、地下1層、高度78.6公尺），且戶數亦多於系爭建造執照之建物（40戶），為原告所不爭執，亦足證系爭基地之建物，仍與舊都市計畫低密度住宅所稱之別墅型住宅相符無訛。

從而原告指摘系爭處分本應從新適用系爭變更計畫及新土地使用分區管制要點之規定，依新規定本件被告不應許可被告參加人興建集合住宅，且本件縱得適用舊都市計畫及舊土地使用分區管制要點之規定，系爭基地之建物亦顯與一般觀念之別墅型住宅定義不符，亦應予以駁回其申請云云，顯無可採。

4、獨戶住宅之定義係為：僅含1個住宅單位，具2個側院之建築物。

至於「別墅型住宅」，77年7月29日函公告實施之澄清湖特定區計畫，87年7月14日變更澄清湖特定區計畫，均未予以定義。

是都市計畫書無針對「別墅型住宅」作定義，惟亦無樓高限制之規定，至有關土地使用分區「居住密度」高低之限制，按都市計畫法台灣省施行細則第32條、第34條規定，係以建蔽率及容積率作為管制之依據，倘土地上建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。

5、建造執照核准用途記載為集合住宅並不代表係大樓，依建築技術規則設計施工編第1條第1項第9款第21目規定：「集合住宅：具有共同基地及共同空間或設備，並於三個住宅單位以上之建築物」，故倘一張建造執照以多棟透天住宅形式規劃設計，其申請戶數只要超過3戶，其用途即記載為集合住宅。

（四）關於被告於核發系爭建造執照時，應否審查高雄縣都審會核可文件部分： 1、依系爭建造執照基地面積所載，系爭基地面積雖達4,784.12平方公尺，然如前所述，系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，揆諸中央法規標準法第18條但書規定及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，係採從新從優原則，系爭建造執照既於系爭變更計畫公布生效前即已申請，即應適用舊都市計畫之規定，而無系爭變更計畫第15點規定之適用，故被告於核發系爭建造執照時依法自無庸審查高雄縣都審會之核可文件。

2、依58年11月台灣省政府所編製之「澄清湖特定區計畫說明書」固訂有：「制訂本區域申請建築特別管制規則，申請建築許可時需先得到本委員會之審查認可後，再轉送地方政府機關核發執照」等語，惟查該委員會直至系爭變更計畫第15點規定以前，並未訂有申請建築許可時需先得到該委員會之審查認可後，再轉送地方政府機關核發執照之特別管制規則，此觀諸系爭變更計畫第15點規定之文義自明。

原告徒以系爭變更計畫95年新版已發布實施，參加人建物基地達4784.12平方公尺，須經高雄縣都審會核可後始得發照建築云云，顯屬無稽。

3、95年7月7日以前澄清湖特定區都市計畫範圍內需辦理都市設計審議包括：90年11月26日公告發布實施之「擬定澄清湖特定區計畫（社區中心商業區）細部計畫案」、93年8月25日擬定澄清湖特定區計畫（部分文大用地為住宅區、公園用地、廣場兼停車場用地、綠地、道路用地）細部計畫、94年9月2日擬定澄清湖特定區計畫（原「文高一」、「文高二」文高用地變更為住宅區）細部計畫案。

系爭建造執照非位於前開細部計畫範圍內，且申請時間為95年6月8日，適用於舊都市計畫之土地使用分區管制要點，該都市計畫無需辦理都市設計審議之規定，自無辦理都市設計審議之必要。

至95年7月7日以前之申請案若依其適用之都市計畫規定需提送都市設計審議者，應依據91年高雄縣都市設計審查作業程序所定之書件標準，檢具完整書圖依程序提送都市設計審議。

（五）依成功大學土木工程學系於60年2月間所測繪之「澄清湖特定區計畫圖」所示，系爭基地臨接道路於當時即已存在，依行政院農業委員會林務局農林業航空測量所（下稱航空測量所）70年11月15日、80年4月11日、85年10月26日所攝影之航照圖，該巷道兩旁均有種植樹木，其間之道路清晰可見，且已拓寬為2線道，中央畫有分向線，嗣於右側路旁並停有一排小客車。

又該巷道附近有澄清湖環湖道路經過，風光優美，遊客日多，被告為避免交通紊亂及違規停車破壞該區觀光景觀，乃依停車場法第12條第1項規定，在該巷道即公園聯絡道路上（南邊）劃設路邊停車場，依停車場法第2條第2款規定，該停車格位（場所）係屬路邊停車場，而非路外停車場。

綜上可知，系爭巷道至遲自60年2月間起，即作為道路使用，以聯絡澄清湖環湖公路（即文前路）與系爭基地附近土地通行之用，迄今未曾間斷，近年來因澄清湖遊客日多，被告為發展觀光，乃依停車場法規定，在系爭巷道畫設路邊停車場，足見上開系爭巷道自60年2月間起迄今，即經被告同意提供公眾通行及路邊停車場之用，實具有公用地役關係之巷道，故系爭巷道確屬現有既成巷道無訛。

訴外人鄭志宏於80年1月3日申請指定建築線時，系爭巷道臨接系爭基地路寬為9公尺，其餘最小寬度為3.6公尺，且就該建築線指示圖顯示，系爭巷道除供申請範圍內2棟房屋通行外，該巷道東南端另開通小道1條，並向南彎延供文前路108號房屋通行；

嗣後訴外人蔡敏文於83年2月2日申請指定建築線時，系爭巷道臨接系爭基地路寬為17.6公尺，其餘最小寬度為6.02公尺，就該建築線指示圖顯示，系爭巷道亦供上開3棟房屋通行外，前揭供文前路108號通行之小道，已拓寬為6.2至6公尺不等之巷道；

又訴外人蔡敏文另於88年、91年、93年間分別申請指定建築線，系爭巷道均認定為「現有巷道」，其臨接系爭基地路寬為分別為13.4公尺、13.4公尺及12.3公尺，而其南端與文前路相接之部分，其寬度均大於前者，另參加人於申請系爭建造執照前，又申請被告以95年4月6日95建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定建築線，經測量結果系爭基地臨接現有巷道之寬度亦為12.3公尺，其道路寬度及形狀與93年相同，並無改變，是系爭巷道至遲自60年2月間迄今，均為現有既成巷道，則上開訴外人及參加人分別申請指定建築線，被告予以准許，自屬於法有據。

況依臺灣省建築管理規則及被告建築管理自治條例規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，則被告基於法令之授權，由承辦人赴現場勘查巷道各該申請建築線時之通行情形、參考土地權屬、地目、地籍圖、地形圖、空照圖、都市計畫圖、建築線檔案等資料，判斷系爭基地臨接系爭巷道之寬度為12.3公尺，要無任何違誤。

（六）改制前高雄縣政府並無都審會之組織規範或作業程序規範，該委員會係以專簽方式請示上級指派人員組成，其任期為兩年一聘。

目前高雄市都市設計審議案件係依據被告都市發展局訂定之「高雄市都市設計審議作業程序」辦理，而高雄市都審會則係依據「高雄市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置要點」辦理。

95年7月7日系爭變更計畫公布後都審會審查事項，與95年7月7日公布前被告就建造執照審查事項，就㈠書件部分：未辦都審之建造執照案件與都市設計審議報告書審查時均需檢附申請書、委託書、建築線指示（定）書圖、地籍圖謄本、土地登記謄本、土地使用權同意書，建造執照申請書。

㈡圖面部分：未辦都審之建造執照案件依據建築法第32條規定需檢附基地位置圖、現況照片、地盤圖、建築物圖說（平面、立面、剖面圖）、建築物各部之尺寸構造及材料、結構計算書、建築物設備圖說及設備計算書、新舊溝渠及出水方向、施工說明書等；

應辦都審之案件於都審時其圖面部分應檢附基地位置圖、基地現況圖及附近環境特徵、開發內容規畫構想、配置圖、量體關係圖、都市計畫及建築法令規範檢討、環境影響分析說明、建築圖（平面、立面圖）、外部空間設計圖。

故建造執照於審查項目與都市設計審議報告書件及圖面審查項目大致相同，且均有審核是否符合都市計畫土地使用分區管制以及建築法容積管制高度限制規定，差別在於都審會審核時因為考量整體環境規劃，在圖面有多要求檢附開發內容規畫構想、植栽景觀規劃圖、全區透視圖、環境影響分析說明等圖說部分，而建築執照申請時依據建築法第32條規定，則無要求需檢附前述資料等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人則以：

（一）原告是否具有訴訟權能： 1、原告基於維護其日照權之地位，依理行政法院應僅得審查系爭處分是否有違反建築設計施工編第23條第2項、第24條第2項、第160條、第164條、第166條等實體法規範，否則豈不形同承認鄰地所有權人只要主張日照權受侵害，就能審查主管機關核發建築執照之合法性，此顯非承認「建築法上之鄰人訴訟」之本旨。

就是否有侵害原告日照權而言，系爭處分無違反任何建築設計施工編之規定，此部分未經最高行政法院加以指摘，應無違誤之處。

2、原告主張系爭處分於實體上違反舊都市計畫、系爭變更計畫之規定，此時應審究者應係新保護規範理論，都市計畫法是否有保障同一都市計畫範圍內之居民，得對同一都市計畫範圍內任何一起建築執照之核發，具有訴訟權能而得提起行政爭訟。

就此而言，最高行政法院並未否定鈞院96年訴字第9號判決中，對於系爭處分是否違反都市計畫法令部分，原告並無訴訟權能之見解，並據此指示僅需進一步加以審查是否符合相關日照之規定。

基此，鈞院96年判字第9號判決見解仍得予以援用，亦即「依都市計畫法相關規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體都市居民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，原告尚無從依據保護規範理論而認其法律上利益受有損害，因此具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟。」

故原告所提本件訴訟，僅得審查系爭處分是否有違反建築設計施工編第23條第2項、第24條第2項、第160條、第164條、第166條等實體法規範。

3、綜觀都市計畫法全部條文，僅在第39條「使用規定」條款中，規定須將有關交通、景觀、防災及其他管制事項，於該法施行細則中作必要之規定。

顯見「景觀」於都市計畫法中係規定管制事項之一，絕非原告起訴主張之個人視野上或視覺上「觀景」之權利，足證都市計畫法並無關於個人視野「景觀」之權利規定，遑論其保障。

又都市計畫法臺灣省施行細則也只有第35條第3項提到「景觀」二字，但觀該條項內容：「第1項土地使用分區管制要點，應規定區內土地及建築物之使用、最小建築基地面積、‧‧‧與有關交通、景觀、防災及其他管制事項。

‧‧‧」顯見該條項中之「景觀」，為都市計畫法規訂定土地使用分區管制要點之項目，與交通、防災同為土地使用分區管制項目之一，與原告主張大樓住戶由內向外眺望之視野「景觀」全然無關，亦足證並無原告主張之「景觀權」，從而亦無住戶個人「景觀權」之保障。

顯見不論都市計畫法或都市計畫法臺灣省施行細則，二者條文內所提及之「景觀」，係指訂定土地使用分區管制時，應列入管制項目之一，就像交通與防災都是土地使用分區管制項目之一，其定義自非如原告所主張，係大樓住戶個人由內向外眺望之視野景觀。

4、最高行政法院103年度裁字第958號裁定明確認定景觀權或眺望權並非國家賦予人民得受法律保護之權利或利益，是原告之訴訟權能至多僅有「日照權」。

（二）系爭處分在系爭變更計畫發布實施後，無論係基於中央法規標準法第18條規定或是法律不溯及既往原則及信賴保護原則之要求，皆應適用「舊都市計畫」之規定，亦即系爭處分無須經過都審會之審核： 1、依最高行政法院72年判字第1651號判例、96年度判字第1366號判決、90年度判字第934號判決等實務見解，可知「程序從新、實體從舊」原則，係適用於㈠人民聲請許可以外之事件（例如一般給付訴訟程序）、以及㈡人民聲請案件中，「主管機關作成准駁決定後，始發生法規變動的情事」，亦即中央法規標準法第18條規定之「從新從優」原則，並不等同於「程序從新、實體從舊」原則，本件最高行政法院發回意旨，應僅係要求究明有無中央法規標準法第18條規定「從新從優」原則之適用，若有，則顯無「程序從新、實體從舊」原則之適用。

若無，則是否適用「程序從新、實體從舊」原則，以及系爭變更計畫第15點為程序或實體規定。

2、縱認本件應適用「程序從新、實體從舊」原則，亦不應逕為對被告及參加人為不利之認定。

按「『實體從舊，程序從新』，為適用法規之一般原則，規定人民權利義務之發生、變動、喪失等之實體法規，於行為後有變更，除法令另有規定外，應適用行為時法；

至程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為期迅速妥適，是以適用新法。」

最高行政法院94年度裁字第611號裁定可資參照。

是程序規定之所以適用新法，係因「無關人民權利義務之得喪變動」，可見「程序從新」原則並非毫無例外，例如學者蔡茂寅教授即認為「程序規定是否真對當事人之權益不生影響？在程序利益漸被視為獨立價值的今日，其實可以存疑。

況且程序規定往往包括應備之申請文件、行政決定之流程、程式、甚或包括作成決定機關之組織方式、管轄權等事項，其變異動輒關係當事人之實體權益甚鉅。

因此，程序從新原則並非絕無牴觸禁止溯及既往原則之可能。」

學者許宗力教授亦謂：「形式上為程序規定亦常會影響實體上權利之實現，所謂程序與實體的區別是相對的，非截然可分」，且「程序從新、實體從舊」並非一絕無例外之原則，基於保障人民信賴利益之觀點，仍可依中央法規標準法第18條規定「從新從優」之法理，採對人民有利之解釋，適用舊法。

因此無論系爭變更計畫第15點規定被認定為「程序規定」抑或「實體規定」，並非當然可導出「程序從新、實體從舊」此一絕對之結論，反而應從保護信賴利益之角度，決定「適用舊法規」是否較能維護當事人權益，亦即所謂「程序從新實體從舊」亦不得牴觸「禁止溯及既往原則」、「信賴保護原則」等憲法層次之原理原則。

3、系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，迄95年7月7日系爭變更計畫生效時，「處理程序」根本尚未終結，既然87年7月14日舊都市計畫並未要求須經「高雄縣都市設計審議委員會」之審議，且系爭變更計畫發布後，改制前高雄縣政府根本從未組織有「高雄縣都市設計審議委員會」、參加人也無從送件（高雄縣政府雖可能存在過「高雄縣都市設計審查委員會」，但畢竟名稱不同即非同一單位），依中央法規標準法第18條「從新從優原則」而論，應適用較有利於人民即參加人之「舊都市計畫」，固無庸議；

即便依「程序從新實體從舊」法理之角度，因系爭變更計畫增加須經「高雄縣都市設計審議委員會」審議之要件，且若其審議內容係比照「高雄縣都市設計審查要點」，因審議之重點在於諸如「環境影響分析」、「建築景觀配合關係」等實體事項，已增加許多須審查之「實體要件」，本件即應依「實體從舊」原則而適用「舊都市計畫」；

退萬步言，如認系爭變更計畫第15點規定屬「程序規定」，因該規定實質上增加許多須審查之事項，對申請建造執照之人民即參加人而言，攸關參加人之實體權益甚鉅，從95年7月7日到95年7月17日間短短數日，被告從未要求參加人補正備審查文件、即便要求補正，參加人亦甚難於此短時間內送件，更有甚者，改制前高雄縣政府根本從未組織有「高雄縣都市設計審議委員會」、參加人也無從送件，若適用「程序從新」原則，對人民即參加人而言之權益影響過鉅，顯已逸脫「程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為期迅速妥適，是以適用新法」之意旨，是本件應基於「法律不溯及既往原則」、「信賴保護原則」、以及「比例原則」，並參酌中央法規標準法第18條「從優」之規定，而選擇適用對人民即參加人較為有利之「舊都市計畫」，對人民即參加人而言始屬侵害較小之結論、並保護人民即參加人之信賴利益。

從而，原告主張系爭建造執照申請時欠缺前高雄縣都審會之核可文件，但被告卻違法核發系爭建造執照云云，實屬無據。

（三）系爭建造執照所核准之建物，亦符合舊都市計畫土地使用分區管制要點第2點所稱低密度住宅中「別墅型住宅」之定義： 1、由改制前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函可知，不論依舊都市計畫或系爭變更計畫及其土地使用分區管制要點規定，系爭基地屬低密度住宅區，其不論係興建「別墅型住宅」或「獨戶住宅」，均無樓高限制之規定，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。

2、本件涉及舊都市計畫所稱「別墅型住宅」此一不確定法律概念之解釋，行政法院應尊重都市計畫法之主管機關即內政部營建署、高雄縣政府之專業判斷，基於憲政體制之權力分立原則，應尊重其判斷餘地，行政法院似不得越俎代庖，逕以其法律見解取代主管機關之專業判斷，是本件原處分之合法性，原則上仍應以上開主管機關之解釋為準據。

縱依最高行政法院發回意旨，原告所居住之建物（案名「澄湖園」），同樣亦係依舊都市計畫規定，於第一種住宅區之低密度住宅區核發建照興建，其建物之類型亦為「集合住宅」，高度分別為左側6棟大樓、地上24層、地下4層，共190戶，高度81公尺；

右側1棟大樓、地上24層、地下2層，共87戶，高度82.65公尺，其樓層與高度均高於系爭建造執照之建物（地上23層、地下1層、高度78.6公尺），且戶數亦多於系爭建造執照之建物（40戶），亦確定違反舊都市計畫土地使用分區管制要點第2點規定。

3、至於「別墅」此一用語，並非專指「一戶一建照」、「獨門獨院」之建築物，日常生活中用於「集合住宅」之案例亦不勝枚舉，例如「澄清湖別墅大廈」，該建案係興建於66年間，可見澄清湖特定區在66年間，即有將集合住宅稱為「別墅」之實例。

其後至77年7月29日公告實施之「澄清湖特定區計畫（第1次通盤檢討）書」中，始規定低密度住宅為「別墅型住宅」，由此可知，依當時之時空背景，並無將「集合住宅」此一建築類型排除於「別墅型住宅」概念之外。

再者，澄清湖特定區之低密度住宅區（包括原告所居住之「澄湖園」在內）同屬高層大廈之集合住宅亦櫛比鱗次。

又「別墅型住宅」此一規定首見於77年間「澄清湖特定區計畫（第一次通盤檢討）書」第3條第1點，後續87年間舊都市計畫沿用此一規定，原告之建築物亦應受「別墅型住宅」之規範，倘若參加人之系爭建築執照依舊都市計畫不能發照，何以原告目前居住之建物「澄湖園」即能通過「別墅型住宅」之審查。

更何況，類此之建物經被告依77年第一次通盤檢討、87年舊都市計畫規定所核發建照興建之建物「所在多有」，足見被告對「別墅型住宅」之審查，向來以容積率及建蔽率為依據，並包含「集合住宅」在內。

4、原告違反「不潔之手不得使用法院」原則，其訴訟權之行使屬「權利濫用」、違反「誠實信用原則」或無訴之利益，應予以駁回。

所謂「不潔之手原則」源自「衡平法」體系，係指「任何人在訴訟當中有所主張時，必須本身之行為無瑕疵，否則存有不當行為之該行為人，不得主張他人行為失當。」

我國法律中雖無明文規定，但學界認此屬於「誠信原則」之具體表現，法律基礎為民法第148條第2項。

「不潔之手原則」係源自「誠信原則」，與「不法平等」原則並不相同，換言之，不法平等原則係指「原告」不得援引其他違法之行政先例，行使其主觀上公權利而要求撤銷行政處分；

參加人並非要求行政機關重複錯誤，亦非行使參加人主觀上之公權利，僅認原告之主張將導致其居住建物之建造執照歸於違法，若原告居住建物之建照執照嗣後遭被告以行政程序法第117條撤銷，其所居住之建物自然成為「違章建築」，則「違章建築」可否受「日照權」之保護，原告訴訟利益為何，有無濫用訴訟權，均非無疑。

5、系爭變更計畫明確指出舊都市計畫之住宅區「區分為住一、住二、住三、住四等4類，其中住一及住二屬於別墅型低密度住宅區」等語；

在我國都市計畫實務上除系爭「澄清湖特定區計畫」外，不乏規定有「別墅區」或是「別墅型低密度住宅區」之實例，且其中亦有明確提及「別墅區」可興建「集合住宅者」，例如宜蘭縣政府90年10月「擬定礁溪都市計畫（別墅區開發區3）細部計畫並配合變更主要計畫（部分別墅區開發區3及宗教專用區為別墅區開發區3-1）案」、101年10月「變更礁溪都市計畫（第四次通盤檢討）書第二階段（變更綜理案編號第六案）」、台灣省政府86年6月「變更東北角海岸風景特定區計畫（大溪海岸地區）第二次通盤案」、被告95年2月「變更高雄市都市計畫（灣子內地區）細部計畫（第三次通盤檢討）案」等，顯見「別墅」為一常見之用語，故針對舊都市計畫「別墅型住宅」一詞，不應以「一般觀念」，而應參酌我國其他地區都市計畫中相類似之規定加以解釋，是以「別墅」並無建築型式之限制，甚至「礁溪都市計畫」還明文包括「集合住宅」在內，亦即「別墅」之概念並不等同於「一戶（一住宅單位）一建照（一建築基地）」或「獨門獨院（住宅）建築物」，在「礁溪都市計畫」中反而稱「別墅」為「低密度之高級住宅」，如此一來即可以「高級」與否區分「別墅」與「公寓」；

易言之，「公寓」縱然屬「集合住宅」，但其外觀並不侷限是否「高級」，至於原告所居住與參加人所欲興建之建物，皆屬「高級」之「集合住宅」，自然可符合都市計畫中「別墅型住宅」之定義，應無疑義。

且「別墅」並無高度限制，若各該都市計畫有高度限制之考量，皆會予以特別明定或記載「建議高度」，但遍查舊都市計畫，皆查無針對「別墅型住宅」有高度之限制，顯然舊都市計畫並無須考量建築物高度。

再者，「低密度別墅區」皆係以「建蔽率」、「容積率」加以管制建築物之密度，舊都市計畫之所以明定第一種住宅區建蔽率30%、容積率180%，顯然亦為相同考量。

易言之，「建物高度」與「建築物密度」為不同之概念，建物興建23層樓，不代表就不是「低密度住宅」，且與「人口低密度」、「住宅低密度」、「污染低密度」亦無任何衝突之處。

由上述我國各地區都市計畫規定，顯然被告所核發之系爭建造執照，符合舊都市計畫中對「別墅型住宅」之定義，最高行政法院102年度判字第613號判決並未考量我國各地區都市計畫，反而係以「一般觀念」加以解釋「別墅型住宅」即有誤會。

因此，改制前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函，即與舊都市計畫土地使用分區管制要點第2點意旨無違，仍得加以援用。

（四）「澄清湖特定區」設立之目的係在容納都會人口，且澄清湖地區開發至今，已非58年間都市計畫之樣貌，最高行政法院102年度判字第613號判決所述，確與實情不符，而有誤會： 1、按最高行政法院102年度判字第613號判決雖援引改制前臺灣省政府建設廳公共工程局58年11月編製「澄清湖特定區計畫說明書」之記載，然而，最高行政法院未詳查58年都市計畫係限於澄清湖、觀音山及觀音湖「三公園內」，應儘量保持自然狀態，且依都市計畫法第12條規定，系爭變更計畫是澄清湖「特定區」計畫，而非澄清湖「風景特定區」計畫，特定區之劃定並非僅有「保持優美風景」此一目的而已。

此可見於上開「澄清湖特定區計劃說明書：1-1引言」記載：「台灣近年來因經濟成長，社會繁榮，人口大量湧向都市，尤以高雄地區因南部工業區、石油化學工業區、高雄港及國際機場之開發或擴建，其人口之增加率為全省最高地區。

因此今後高雄一代之都市化將益趨劇烈，其新增人口之一部分自必須在澄清湖周圍作適當之容納。

又隨人口增加，經濟發展及生活水準提高之後，遊憩設施之需要與要求將益為迫切。

基於上述因素，爰有以澄清湖為中心，連同其北之觀音山、觀音湖及其周圍之住宅社區劃定為特定區加以規劃之舉，而其目的即在增進澄清湖一帶之觀光價值及容納主要因工業區之設立而增加之人口。」

顯然「澄清湖特定區」之設立，係在建立新市鎮、以容納更多都會人口，此之所以「澄清湖特定區」規劃之容納人口可高達15萬人（已相當於今日台北市中正區之人口數），職是之故，最高行政法院及原告認為「澄清湖特定區」劃定之目的係在「保持優美風景」等語，明顯即有誤會。

2、時至95年間，澄清湖周邊已被開發，現在整體環境已被都市化。

58年都市計畫所提到的小貝湖甚至已遭填平新建長庚醫學中心（醫學大樓、兒童大樓、復健大樓共三棟2,715床），以及宿舍建築群（共有1,215戶宿舍及單身宿舍2,936戶)，宿舍建築有高達約30層，改制前高雄縣政府也在澄清湖南側興建可容納觀眾20,000人的澄清湖棒球場，勞工公園內設有勞工局辦公室以及青年旅社，澄清湖旁有正修科技大學建築群，湖畔更蓋有圓山大飯店。

此外，澄清湖雖有提供高雄用水，但亦非遠離都市之郊外（如曾文水庫即位於人口稀少之自然山區）。

澄清湖距離高雄火車站只有短短6.6公里、距離全國行政區人口第五多的高雄市鳳山區鳳山火車站更只有4公里（相較之下，高雄火車站至高鐵左營高鐵站的距離為5.8公里），澄清湖公園面積包括湖面加起來約300公頃，略小於紐約市中心的中央公園（339.94公頃），屬都會型公園，絕非人煙稀少的原始自然公園。

3、綜上所述，最高行政法院認定之事實確與現況不符，因而得出之結論「前開舊都市計畫特定區土地使用分區管制要點第2點使用組別『低密度住宅』所稱『別墅型住宅』，係指『一戶（一住宅單位）一建照（一建築基地）』，且其外觀設計造型、使用建材與澄清湖外在環境協調相襯、具有相當面積庭院之『獨門獨院（住宅）建築物』」等語即有誤會。

實際上，「別墅型住宅」之用語，在以「容納人口」為導向之都市計畫地區，確實應可包括「集合住宅」在內，要無疑義。

（五）改制前高雄縣政府建設局95年4月6日建築線指定處分所依據之現有巷道寬度，確實為12.3公尺，合法性並無疑問： 1、依最高行政法院98年度判字第1366號、100年度判字第1350號判決，可知「建築線之指定」與「建造執照」為二不同之行政處分，依行政程序法第110條第3項規定，該指定建築線處分，在經撤銷、廢止或因其他事由失其效力前，其效力繼續存在，被告應受其拘束，並以之為基礎，就參加人申請核發建造執照作成決定；

在該指定建築線未失其效力前，被告應以之為基礎，審查參加人申請核發建造執照，是否符合建築法令、都市計畫法令所定之其他要件，作成准駁之決定，是改制前高雄縣政府建設局95年4月6日95建局都線字第0950003830號簡便行文表所指定之建築線，因其具有存續力而產生構成要件效力，原告今僅以後行政處分（系爭建造執照）為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分（建築線指定）為訴訟客體，而提起本件行政訴訟，則該先前行政處分之實質合法性，並非受訴行政法院審理之範圍，應可資認定，是就現有巷道之寬度此爭議，因建築線指定之處分已確定，應得以之為審查系爭建造執照之前提事實，而無庸予以審酌。

2、由道路交通管理處罰條例第3條第1款、停車場法第2條第2款、第12條第1項規定及交通部98年6月29日交路字第0980039031號函，可知「現有巷道」本屬「道路」之一種，地方政府於現有巷道路面所劃設之「路邊停車場」，仍屬「供公眾通行」之「道路」範圍，應無疑問。

根據第三人創世紀工程顧問有限公司所拍攝之現場照片可知，系爭巷道於91年間兩側均為「供公眾使用」之停車格位，實際上皆為改制前高雄縣政府於現有巷道上所設置之「路邊停車場」，屬於「道路」之範圍，因此現有巷道之寬度本即可包含兩側停車格位，北側之停車格位（照片中左側）則由施工廠商即訴外人世英營造有限公司於91年12月間「高雄縣澄清湖特定區IV-10東側綠帶公園公共設施工程（第一期）第一次變更設計會議」後刪除。

現有巷道之一小部分，固然曾於92年5月間出租予訴外人瀚泉公司，然而瀚泉公司於承租後實際上並未開闢停車格供自己營業使用，而是以「無法施作之格位數工程經費差額改施作於公共設施等值之硬體設施」設置於他處，就系爭巷道則維持供公眾通行之狀態一直到93年12月31日間與改制前高雄縣政府終止租約之時點。

因此，就公用地役關係之認定，回歸司法院釋字第400號解釋「須經歷之年代久遠而未曾中斷」此一要件而言，此要件不應因為土地之所有權人或使用權人曾經產生變動，即認為當然產生中斷之效果，仍應以事實上是否「供公眾通行」為基準；

是故，即便改制前高雄縣政府曾將系爭巷道北側一小部分出租予訴外人瀚泉公司，但瀚泉公司並未劃設停車格位，實際上仍供系爭基地以及南側停車場之不特定民眾通行，因此系爭巷道「供公眾通行」之寬度於出租後實際上並無任何改變。

3、再者，依原高雄縣建築管理自治條例第7條第1項規定，經改制前高雄縣政府認定屬「現有巷道」之道路，其廢止須向改制前高雄縣政府申請，在廢止之前，其「公用地役關係」繼續存在，此與司法院釋字第400號解釋意旨「又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止」相同。

因此，在實務上若「現有巷道」遭人占用，僅有「排除占用」之問題，並不會因此就造成「公用地役關係」消滅；

假使訴外人瀚泉公司占用系爭巷道部分面積供營業私用，然而系爭巷道既然未經廢止，其公用地役關係當繼續存在，僅有「排除瀚泉公司占用」之問題而已。

4、實則，系爭巷道之寬度未將南側停車格位之寬度劃入，南側停車格也是「路邊停車場」，本屬「供公眾通行」之道路一部分，若將之納入「現有巷道」範圍，則寬度將不止12.3公尺；

又如「現有巷道」之所有權人願意提供更大範圍之土地供公眾通行，斷無可能認為只有「最初供公眾通行」之範圍始有公用地役關係，因此現有巷道之寬度本即可能隨時間而改變。

另系爭「指定建築線」處分係以「95年4月6日處分作成時系爭巷道之現況」為依據，95年4月間系爭巷道北側並無任何停車格位之劃設，因此改制前高雄縣政府建築線指定之承辦人黃茂龍先生96年4月23日才稱「95年3月底左右前往現勘時僅發現申請基地鄰接巷道之南側有停車格，另一側則無」、「我於95年4月間複丈該巷道時並無該（北側）停車格」，換言之，系爭「指定建築線」處分之合法性並不會因為事後在系爭道路北側畫設停車格等事實狀態之變更而有改變。

至於臺灣高雄地方法院檢察署97年8月14日雄檢惟呂96他5321字第74486號函中所稱「有關鄰近建築線計算之道路，承辦單位將停車場列入，導致6米寬之道路虛列為20米一情，查此部分，經傳喚證人黃茂龍到庭訊問，雖有其事」等語，姑不論此僅為檢察官之意見，承前所述，「路邊停車場」本即屬道路之一部分而可納入「現有巷道」之寬度，並無所謂「虛列」之情外，檢察官所謂「20米」寬度亦不知從何而來，更毋論黃茂龍先生根本不知現場北側有停車格等情，可見檢察官上開結論顯係誤會。

五、上揭事實概要欄所載之事實，業據兩造及參加人分別陳明在卷，復有系爭處分、本院96年度訴字第9號、99年度訴更一字第11號判決、最高行政法院99年度判字第504號、102年度判字第613號判決附於原處分、前審卷及本院卷可稽，洵堪認定。

兩造之爭點為1、原告提起本件訴訟有無權利保護之必要？2、被告就參加人系爭基地以系爭處分核發系爭建造執照，是否適法？爰分述如下：

（一）有關原告就本件訴訟有無訴訟權能部分： 1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。

逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。

訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條定有明文。

所謂利害關係乃指法律上之利害關係，而「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。

如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；

如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。

準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；

反之，若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，則不許提起訴願或行政訴訟。

2、次按建築設計施工編第23條規定：「（第1項）住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。

但合於下列規定之一者，不在此限。

其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：．．．。

（第2項）依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」

第24條規定「（第1項）未實施容積管制地區建築物高度不得超過36公尺及12層樓。

但合於左列規定之一者，不在此限：．．．。

（第2項）前項建築物日照限制，應依前條規定。」

第40條規定「住宅至少應有一居室之窗可直接獲得日照。」

另由建築法及建築設計施工編之整體結構、適用對象、所欲產生的規範效果、土地有效利用及社會發展因素等綜合判斷，可以得知建築設計施工編有關住宅區「日照」之規定，亦有保障「鄰近住宅基地」所有人之意旨。

則原告以參加人所申請興建之22層高樓建物，如將來興建完成，勢必影響其基地住宅之日照，而折損其價值，依保護規範理論，原告就核發系爭建造執照之處分，即為行政訴訟法第4條規定之利害關係人，而有實施訴訟之權能，應堪認定。

3、至住宅基地所有人雖得依據民法第851條規定，與鄰地所有人設定以景觀「眺望」為內容之私法上「不動產役權」（須經登記始生效力），惟此係私法之權利，不能據此導出住宅基地所有人因此具備公法上之「眺望」權能；

至於建築法第50條第1項規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關基於維護交通安全、景致觀瞻或其他需要，對於道路交叉口及面臨河湖、廣場等地帶之申請建築，得訂定退讓辦法令其退讓。」

、都市計畫法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」

均有提及景觀或景致觀瞻等文字敘述，然從建築法及都市計畫法第1條立法目的可知，前揭景致觀瞻之規劃，係為維護公共安全、增進市容觀瞻或促進都市均衡發展等之城市整體發展而來，故前揭規定所指之景觀，係從都市發展前瞻景觀之整體「面向」而為說明，此與原告之主張或民法第851條所稱景觀權利係純粹從自然人個體權利之「點向」觀察，實屬兩種全然無關之規範內容。

故由前揭建築法或都市計畫法等相關法規，亦尚無從推知原告所主張之景觀權或眺望權係屬國家賦予人民得受法律保護之權利或利益，原告尚無從依據保護規範理論而認其法律上利益受有損害；

是原告主張被告核發系爭建造執照，若參加人建築完成該22層高樓，將使原告系爭建物之景觀權被破壞殆盡，其折損價值高達4成以上云云，並非法律上利益受損，而僅係單純事實上利益或反射利益受損害，應非法律所保護之對象，是原告執此部分起訴，即難謂其有訴訟權能。

（二）系爭變更計畫發布實施後，被告得否適用87年舊都市計畫之規定，核准系爭建造執照部分： 1、按現行有效之法規，因在後同位階或較高位階法規之取代而失效，在同位階之情形，即是適用「新法優於舊法」之原則。

其中法規之程序規定，原則上不影響人民之權利義務本身，因此有新程序規定時，應適用新程序規定；

至於被廢止之法規為有關權利義務之實體規定時，對在其有效期間內所成立或已成立之事項及法律關係，亦仍適用之，以迄於新法規之接替，此即「程序從新、實體從舊」原則。

惟程序從新原則係將新法適用於尚未終結的程序法律關係，因此可能涉及不真正的溯及效力，而仍有公法上信賴保護原則之適用。

故上開原則，亦有例外規定，如中央法規標準法第18條即規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。

但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」

是以，處理行政程序進行中（處理程序終結前），相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；

但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（從優原則），俾免行政機關審查之費時，致當事人權利蒙受損失，惟以新法未廢除或禁止當事人所聲請之事項為前提，以維公益，此即「從新從優」原則，例如申請建造執照事件，即屬該條所指稱之人民聲請許可案件。

而中央法規標準法第18條所規範之從新從優原則，主要偏重聲請人之信賴保護，但該條所謂「處理程序」，並不包含行政爭訟程序等相關規定（如訴願法、行政訴訟法等是）。

此外，從新從優原則並未設定特定的法規基準時點，而是以「當事人提出申請後，直到行政機關作成終局決定前」整個時段中最有利於人民之規定為準據。

然而，若修法時同時修正多數條文，致使修正條文部分有利、部分不利聲請人時，應視各該修正條文之間有無「不得割裂適用的一體性」而定，若多數修正條文之間具有不得割裂適用的一體性，則吾人必須依據新法秩序的整體係對當事人較有利或較不利之評價，來決定究竟係適用新法或舊法，而不得割裂適用。

但無論如何，在比較新舊法何者對人民有利時，均應將新舊法規完整的納入比較，若僅將新法或舊法的一部份納入比較之列，將有誤判之虞（見學者陳敏著，行政法總論92年版第125頁；

學者翁岳生著，行政法（上）第189頁；

學者林三欽著，人事法令變遷與法律不溯及既往原則第19至22、37頁；

最高行政法院94年度判字第2019號判決亦採相同見解）。

至於中央法規標準法第18條後段所謂「廢除或禁止所聲請之事項」，應係指當事人所提申請案所涉及的事項已被完全廢除或禁止之情形，並不包含限制規定。

例如當事人提出砂石開採許可，若於審理程序進行中法令修改，完全禁止砂石開採，則此時便不適用從優原則，而應適用從新原則以新法為準來處理該申請案；

又例如山坡地開發原無坡度限制，嗣後山坡地開發建築規定修正明定山坡地坡度超過百分之30以上者，禁止開發，此項規定，實務上一般認為性質上屬於限制規定，並非禁止規定（見學者林三欽前揭著，第23頁；

學者翁岳生前揭著，第189頁）。

由是觀之，所謂程序規定須係完全不涉及聲請人民實體上權利之實現，例如舊法規所規定之聲請事件應向甲機關申請，而新法規在不變更聲請內容及事項之情況下，改由向乙機關申請，或增設審查單位等是；

反之，若新法規若對人民聲請事件增減、變更或限制許可要件，即屬實體規定之變動。

而無論是「實體從舊、程序從新原則」及「從新從優原則」所追求之目的，無非在於保障人民權利，如果新法規整體規範係將人民聲請事項之門檻提高，將實質影響人民權利義務之實現，就無須執著「程序從新」原則，否則即是根本誤解程序從新原則之本旨（另參學者許宗力著，行政法規變更涉及的新舊法適用問題，見本院卷5第194頁）。

2、查系爭基地位處澄清湖特定計畫區之第一種住宅區，向來歸屬低密度住宅乙節，為兩造所是認，自58年以來歷經數次修正，其關於低密度住宅制定及修正內容簡述如下： A、58年11月訂定之澄清湖特定區計畫（下稱58年都市計畫）對住宅區僅區分為高、中、低密度住宅區。

其中低密度住宅管制限於獨戶住宅、雙拼住宅、三層以下連棟住宅及招待所；

低密度住宅區除得建築低密度住宅外，亦可包含社區教育、休憩、衛生、福利、安全等設施、公用設備、宗教建築。

又低密度住宅建蔽率不得超過40％，並有建築高度比例、前後院寬度、每戶住宅所佔基地面積等項之管制，而上開計畫並對住宅、獨戶住宅（僅含一個住宅單位，具有二個側院之建築物）、雙拼住宅（僅含二個住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物）、連棟住宅（含有三個以上住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物）、公寓住宅（含有二個以上住宅單位，具有共同基地及共用空間或設備之集合住宅）等名詞予以定義。

B、77年6月澄清湖特定區計畫進行第一次通盤檢討（下稱77年都市計畫），劃分住宅區種類為四種，其中第一及第二種住宅區內均得設置低密度住宅、社區休憩、衛生、福利、保安等設施、文教設施、宗祠及宗教建築；

至於第三、第四種住宅區則得為高中、低密度住宅及社區教育、休憩、衛生、福利、保安等設施、文教設施、宗祠及宗教建築；

而所謂低密度住宅係指「別墅型住宅」，惟該次計畫並未定義別墅型住宅，且取消建築高度比例之管制，但增設規定第一種住宅區之最高建蔽率30％、容積率100％；

第二種住宅區之最高建蔽率40％、容積率120％。

此外，並有前、後、側院深度之管制（參見該次都市計畫第5條規定各使用區之建築密度管制）。

C、83年8月再度進行變更澄清湖特定區計畫土地使用管制要點專案通盤檢討（下稱83年都市計畫），原則延續77年修訂之都市計畫，僅提高第一種住宅區之容積率為180％，第二種住宅區之容積率為190％，其餘不變。

D、87年4月進行變更澄清湖特定區計畫第二次通盤檢討（即本件所稱舊都市計畫），其中關於低密度住宅種類及第一種住宅區容許建築設施、最高建蔽率、容積率等項管制，均與83年修訂之都市計畫並無二致。

E、95年7月進行變更澄清湖特定區計畫土地使用分區管制要點通盤檢討（即本件所稱系爭變更都市計畫，經被告改制前高雄縣政府於95年7月5日以府建都字第0950139843號予以公告，自95年7月7日零時起實施），相較於前揭87年舊都市計畫，變更內容包含如下：a、第2點第1款明定低密度住宅建築之使用限定為獨戶 住宅、雙拼住宅、四層以下連棟住宅（不得垂直分 戶）。

b、增設第10、11、12及15點規定，其中第12點規定： 計畫區內建築基地申請建築時，應留設停車空間， 其中住宅區之建築樓地板面積在150平方公尺（含） 以下者，應留設一部汽車停車空間，超過部分每150 平方公尺及其零數應增設一部汽車停車空間。

但基 地情形特殊經提高雄縣都市設計審議委員會審查同 意者，不在此限；

另第15點規定：建築開發基地達 1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都審會核可後始 得發照建築。

上開制定及修訂澄清湖特定區計畫歷程，為兩造所是認，並有原告提出前揭歷次都市計畫文件在卷可佐（見本院卷5第7至62頁），則此等事實自堪信為真實。

而參加人棠宇公司係於95年6月8日向改制前高雄縣政府提出系爭建造執照之申請，惟改制前高雄縣政府迄至95年7月7日零時開始實施系爭變更都市計畫時，仍未作成核駁處分（改制前高雄縣政府係於95年7月17日始行作成發照之原處分），然觀諸前揭系爭變更都市計畫固將從77年以來所規範低密度住宅種類從「別墅型住宅」修訂為「獨戶住宅、雙拼住宅、四層以下連棟住宅（不得垂直分戶）」，但其本質上仍允許建築「住宅」，且修正前後均無建築物高度比例限制，也未改變低密度住宅之建蔽率與容積率，故前揭系爭都市計畫對低密度住宅種類之變更，性質上係屬限制規定，並無廢除或禁止位於澄清湖特定區之系爭基地從事住宅建築之許可行為，則參加人於系爭基地申請建築許可案件，揆諸前揭中央法規標準法第18條規定之說明，自有新舊法比較之必要，並應以87年之舊都市計畫與95年之系爭都市計畫完整地納入比較，以前揭「程序從新、實體從舊」及「從新從優」原則之法理基礎，切實研判系爭建照申請案件，究應依中央法規標準法第18條前段適用系爭都市計畫（從新），抑或應依同條後段適用舊都市計畫（從優）？雖原告另主張依據建築法第59條第1項規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。」

顯見凡是建造執照之申請案件，只要都市計畫有變更之規定，無論是程序規定抑或實體規定，一律從新修訂之都市計畫辦理，故本件並無中央法規標準法第18條適用之餘地云云。

然查，綜觀建築法第59條整體規範，第1項規定僅說明施工中之建物有妨礙變更後之都市計畫者，行政機關因此項規定取得裁量權限，「得」命令已領得執照之起造人停工（包含不命其停工，亦屬裁量權之行使）。

但因此等裁量作為係對主管行政機關原所核發有效且推定合法之授益處分予以事後廢止適用，故依據同條第2項規定，主管行政機關更應按照市價「補償」起造人因此所受之損害（是以建築法第59條第2項規定係屬行政程序法第117條至120條之特別規定），此即立法者已肯認領得建照之起造人確實存有值得保護之信賴，僅因其基於重大公益事由（妨礙變更後之都市計畫）而遭受特別犧牲，此與申請人於申請建照之際（即起造人尚未領得建照，與建築法第59條第1項規定不符），因申請建照處理程序規定發生變動所衍生申請案件究應適用新法或舊法規範疑義之間，係兩種完全不同之要件事實，自無比附援引之可能，乃原告逕援引建築法第59條規定主張都市計畫之變更，致使建築執照申請案件一律「從新」處理云云，要屬無據。

3、次查，87年之舊都市計畫第2點規定：「本特定區內土地及建築物之使用依其性質區分為下列各組：一低密度住宅：別墅型住宅。

二高中密度住宅：一般住宅：(一)獨戶；

(二)雙拼；

(三)連棟；

(四)公寓。

‧‧」第3點規定：「本特定區內土地及建築物之使用管制如左：低密度住宅許可設置於第一種住宅區、第二種住宅區及第三、四種住宅區‧‧」第4點規定：「本特定區內各使用區之建築密度管制如左：第一種住宅區最高建蔽率30％、容積率180％、最低前院深度6公尺、最低後院深度4公尺、最低側院深度4公尺；

第二種住宅區最高建蔽率40％、容積率190％、最低前院深度4公尺、最低後院深度3公尺、最低側院深度3公尺；

第三種住宅區最高建蔽率45％、容積率200％、最低前院深度4公尺、最低後院深度3公尺；

第四種住宅區最高建蔽率50％、容積率250％、最低前院深度4公尺、最低後院深度3公尺‧‧」；

而95年之系爭都市計畫則變更如前揭第2款第E目所示，參以前後都市計畫中關於第一種住宅區之最高建蔽率、容積率、最低前、後、側院深度等項管制規定均無變更，則關於第一種住宅區新舊法律之變動差異主要在於，舊都市計畫容許第一種住宅區所設低密度住宅為「別墅型住宅」，且無留設停車空間及開發基地超過1,500平方公尺以上應經都審會審查核可之管制規定；

反之，系爭變更都市計畫限制第一種住宅區所設低密度住宅之使用僅得為「獨戶住宅、雙拼住宅、四層以下連棟住宅」，且住宅區必須留設一部以上停車空間、建築開發基地面積超過1,500平方公尺以上者，需經都審會審查核可始得發照建築。

依此，新舊都市計畫究竟何者較有利於建築執照之申請人，本院分析如下： A、87年舊都市計畫關於第一種住宅區對申請人主要管制，在於其低密度住宅需係「別墅型住宅」。

惟查，澄清湖特定區自58年間訂定都市計畫以來，均有明確定義建築物使用之規範，諸如何者為獨戶住宅、雙拼住宅、三層以下連棟住宅、公寓住宅等是，但因58年都市計畫並無「別墅型住宅」之管制規定，故該次都市計畫內即無此等建築使用之定義。

而「別墅型住宅」之管制規定係自77年都市計畫第一次通盤檢討時始行出現，然該次都市計畫並未就「別墅型住宅」另行給予名詞定義。

惟綜觀58年及77年前後都市計畫變更對住宅區改變管制之規範觀察，58年都市計畫對住宅區僅大分為高、中、低密度住宅區，而所謂高、中、低密度住宅主要以建築樓層管制其使用（低密度住宅限於三層以下連棟、雙拼及獨戶、中密度住宅四至5層公寓、高密度住宅則為六層以上公寓），此外，住宅區除前揭建築態樣外，另附加建蔽率、建築高度比例、前後側院寬度、每戶住宅最小面積、每百戶住宅最少停車數等項之管制乙節，已如前述（另參見本院卷5第7至16頁）。

換言之，58年都市計畫所規範之住宅密度，主要係以樓層高度及建蔽率對住宅區建築密度分類管制。

待至62年修正都市計畫法後，都市計畫法第39條規定始要求都市計畫應對各使用區及特定專用區實施容積管制，蓋以建蔽率、前後側院深度等限制僅屬平面管制，容積率則屬立體管制，所謂容積率指建築物地面以上各層樓地板面積之和與基地面積之比（參見建築設計施工編第1條第4款、第161條第1項規定）。

而都市計畫法臺灣省施行細則第33條第1項第1款並規定：「都市計畫地區內，為使土地合理使用，應依下列規定，於都市計畫書內訂定容積管制規定：一、住宅區及商業區，應依計畫容納人口、『居住密度』、每人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準，訂定平均容積率，並依其計畫特性、區位、面臨道路寬度、鄰近公共設施之配置情形、地形地質、發展現況及限制，分別訂定不同之容積率管制。」

第34條第1項：「（第1項）都市計畫地區各土地使用分區之容積率，依都市計畫書中所載規定‧‧」由是觀之，居住密度之管控不在於建築物高度，而是依據各別都市計畫對特定使用分區所設之容積率管制。

今查，77年都市計畫雖未對低密度住宅所指之「別墅型住宅」予以名詞定義，然觀諸上開計畫相較於58年都市計畫修正內容，77年都市計畫刪除建築高度比例之管制、增加住宅區分區種類（劃分四種住宅區）、並於第5條明定各使用區之「建築密度」管制為訂定不同的最高建蔽率、容積率、前後側院深度限制，此即說明該次都市計畫不再管制建築高度，而是以劃分不同住宅區域實施差別不等之建蔽率與容積率取代作為其對住宅區居住密度之管制手段，且其既非以建築高度管控居住密度，則58年都市計畫對高、中、低密度住宅所為建築樓層之限制即無必要，因而將低密度住宅統稱為「別墅型住宅」。

況依77年都市計畫第4條使用管制規定所示（見本院卷5第33頁），別墅型住宅既於前揭四種住宅分區裡面均得設置，然不同住宅區所管制之容積率差異甚大（第一種住宅區為100％，第四種住宅區為240％），如欲對「別墅型住宅」予以名詞定義，事實上亦有窒礙難行之處。

是以從77年都市計畫對住宅區整體規範觀察，其第3條第1款所稱「低密度住宅：別墅型住宅。」

的別墅型住宅定義，性質上比較傾向於58年都市計畫中關於「住宅」之定義，亦即含有一個以上住宅單位之建築物，包含獨戶、雙拼、連棟、集合或高層集合住宅單位或招待所或寄宿舍（見本院卷5第15頁），但其尚須符合該次都市計畫所劃定不同種類住宅區之建蔽率、容積率等項管制要件，始得該當77年都市計畫第3條第1款所指之「別墅型住宅」【關於「別墅型住宅」在其他都市計畫中也有類似規定，例如宜蘭縣政府90年10月「擬定礁溪都市計畫（別墅區開發區3）細部計畫並配合變更主要計畫（部分別墅區開發區3及宗教專用區為別墅區開發區3-1）案」、101年10月「變更礁溪都市計畫（第四次通盤檢討）書第二階段（變更綜理案編號第六案）」、台灣省政府86年6月「變更東北角海岸風景特定區計畫（大溪海岸地區）第二次通盤案」、被告95年2月「變更高雄市都市計畫（灣子內地區）細部計畫（第三次通盤檢討）案」等是，大多表明「別墅」只是高級住宅之形容詞，其管制手段均從限制建蔽率及容積率著手，參見本院卷4第66至101頁】。

雖嗣後83年及87年間都市計畫先後再度修正，但除提高各住宅區之容積率比率限制外，其餘規定仍延續使用，則87年舊都市計畫第2點第1款所指之「別墅型住宅」，自與77年都市計畫第3條第1款所規範之「別墅型住宅」並無二致。

由是觀之，87年舊都市計畫第2點第1款所指之「別墅型住宅」雖無法規命令給予特定之名詞定義，但其亦非屬不確定之法律概念，不得任由主管行政機關自行填空或詮釋，只是其規範要件需要藉由該次都市計畫對不同住宅區所實施之建蔽率與容積率等項管制規範予以補充，始可體現不同住宅區所規範之「別墅型住宅」，此從改制前高雄縣政府自77年間起先後在澄清湖特定區第一種住宅區內核准之建造執照及使用執照，即不再限制樓層高度，而專注要求建物有無符合各該都市計畫所管制之建蔽率與容積率等項要件，故其迄至95年7月間止在第一種住宅區內先後核准之建造或使照，並不限於獨戶住宅一種，也包含雙拼、連棟、公寓大樓、小木屋等各式各樣住宅類型，乃至原告所居住之澄湖園大樓亦屬改制前高雄縣政府依據當時之都市計畫所核准建造，此有被告於本院提出之澄清湖特定區第一種住宅區建照及使照核發明細表數份在卷可佐（見本院卷5第174至204頁）；

而內政部營建署於103年11月17日以營署都字第1032920592號函亦稱：澄清湖特定區之歷次都市計畫書，並未針對「別墅型住宅」作定義，因「別墅型住宅」僅於上開都市計畫書之土地使用分區管制要點中規定，相關認定及執行事宜，係屬高雄市政府（即本件被告）權責，中央法規及該署均未針對「別墅型住宅」予以定義或函示說明等語（見本院卷7第43至44頁）。

是以，「別墅型住宅」既於本件澄清湖特定區都市計畫之土地使用分區管制中予以規定，自當從該次都市計畫整體土地使用分區管制規定中予以詮釋，而不得逸脫土地使用分區管制要件以外另行定義，更無論從前揭都市計畫法修正意旨綜合以觀，「別墅型住宅」之規範重點，原本不在於建築式樣本身，而是在於其有無符合各該住宅區之土地使用分區關於建蔽率及容積率之管制要件。

雖最高行政法院102年度判字第613號判決發回意旨表示：「‧‧舊都市計畫特定區土地使用分區管制要點第2點使用組別『低密度住宅』所稱『別墅型住宅』，係指『一戶（一住宅單位）一建照（一建築基地）』，且其外觀設計造型、使用建材與澄清湖外在環境協調相襯、具有相當面積庭院之『獨門獨院（住宅）建築物』，似無疑義；

而具有『公寓』性質之『集合住宅』非可設置在該『第一種住宅區』，更不待言。」

等語，然其所定義之「別墅型住宅」在概念上顯然近似58年都市計畫所定義之「獨戶住宅」，惟若77年都市計畫修訂時，授權機關即臺灣省政府確有意將低密度住宅限制為「獨戶住宅」而排除其他，則基於58年都市計畫已有之名詞定義，其於77年修訂時只要直接規定即可，實無必要重新創設新名詞，以增加執行之困擾。

且從前揭澄清湖特定區58年以來之都市計畫修法沿革觀察，77年都市計畫既已主動刪除樓高管制，而以增設容積率之方式管制不同住宅區之居住密度，自無可能再以限制樓層高度之方式，而將公寓大樓等集合住宅排除於別墅型住宅之外。

況執法機關即改制前高雄縣政府自77年都市計畫實施以來，已對第一種住宅區核發相當數量之公寓大樓集合住宅之建照執照及使用執照，如77年都市計畫所稱「別墅型住宅」並不包含公寓性質之集合住宅，何以臺灣省政府於83年及87年歷次修正時，從未更正或限縮上開規定，足見執法機關對「別墅型住宅」在前揭都市計畫中所欲表彰之管制手段並無誤認情事。

是以，87年舊都市計畫雖未對「別墅型住宅」予以名詞定義，但從規範本身綜合觀察，該次都市計畫其實已對「別墅型住宅」存有可得特定之管制規範（即按不同種類之住宅區申請建造符合各該區建蔽率及容積率管制要件之建物，即屬別墅型住宅），法院自無可能在既有之法規範基礎上逸脫規範本旨而為解釋，故原告及最高行政法院前揭對「別墅型住宅」之詮釋與87年舊都市計畫規範意旨不符，要難採取，合先敘明。

B、次查，95年系爭變更都市計畫第12及15點固均有提及都審會之組織及審查要件，然都審會之組織及審查作業流程在95年系爭變更都市計畫制定以前即已存在，此係因改制前高雄縣政府95年7月7日以前即有對澄清湖特定區內之三項細部計畫要求都審會審議之情事，而各該細部計畫分別為90年11月26日公告發布實施之「擬定澄清湖特定區計畫（社區中心商業區）細部計畫案」、93年8月25日擬定澄清湖特定區計畫（部分文大用地為住宅區、公園用地、廣場兼停車場用地、綠地、道路用地）細部計畫與94年9月2日擬定澄清湖特定區計畫（原「文高一」、「文高二」文高用地變更為住宅區）細部計畫案。

而系爭基地並未位於上開三項細部計畫之中，依據參加人於95年6月8日申請建照當時之87年舊都市計畫，參加人之建照審核尚無須經由都審會之審查核可，然因系爭基地開發建築面積超過1,500平方公尺（申請系爭基地開發面積為4784.12平方公尺），但如依據95年系爭變更都市計畫第15點規定，參加人之建照即須經都審會之審查核可始得發照建築等事實，復為兩造所是認，並有兩造分別提出之高雄縣都市設計審查作業程序、審查作業流程、高雄縣都市設計審查圖件標準、三項細部計畫說明書、細部計畫及系爭基地坐落位置標示圖等文件附卷可稽（見本院卷5第91至96頁；

本院卷7第58至69頁）；

另被告訴訟代理人即被告建築管理處課長戊○○於本院準備程序中陳稱：「依規定須送都市設計審議委員會審議，與是否已將建造執照申請送件掛號無關，只須在申請執照送件以後核准之前，須先取得都審核定，建管處才會准照。

‧‧都發局下轄之都審會是對於都市設計基準要件審查，至於建造執照書面審查事項，授權建管處。

（問：縣市合併以後，高雄市政府的建造執照都是相同的程序？）本處的審核建造執照的事項並沒有變過，僅增加需要申請人提出都審會核准報告書‧‧本處在審查建照時，先依基地都市計畫的內容為判斷，如提出的文件區域，是在都市設計審議劃定地區內，須審核是否有提出都審報告書或許可文件等資料，如未檢附該等資料，會通知申請人須於6個月內補正相關資料，如經補正本處則准照，此為核發執照的要件之一。」

（見本院卷7第140至142頁），此與原告前揭提出高雄縣都市設計審查作業流程圖（見本院卷5第92頁）之作業流程大致相符，應堪採信，足見都審會係屬被告都市發展局轄下之合議組織，此與被告建築管理處依據建築法對申請建照程序所進行之書圖審查程序並不相同，關於應經都審會審議之案件，縱使申請人提出之書圖資料業經建築管理處審核通過，但申請人如未能在建築管理處發照前提出都審會審查核可之許可文件，建築管理處僅得通知申請人限期補件，而不得發照；

又查，被告建築管理處審查事項，主要依據建築法第31條及第32條規定命申請人提出申請書、工程圖樣及說明書即可。

但都審會之審查除前揭書圖文件外，尚須申請人提出「簡述開發內容、設計目標及構想」、「量體關係圖：以透試圖或模型表達基地建築物與鄰近建築物量體之組合方式，主從搭配及和諧關係」、「環境影響分析說明：以基地相鄰一個街廓及預定建築物最大高度兩倍距離中較大者為範圍，檢討基地開發內容對地區交通、污染、景觀等相關環境影響」、「外部空間設計圖：含外部空間配置（與道路鄰接及保持通視性）、植栽計畫、設施物設計、地坪高程處理、舖面質地與設計等」等建築法規範以外之書圖文件等事實，有原告提出前揭高雄縣都市設計審查圖件標準在卷可佐（見本院卷5第93至95頁），並有被告提出比較表及分別依據87年舊都市計畫及95年系爭變更都市計畫不同處理規定核照之建造執照申請文件在卷可參（見本院卷7第70頁），更足證都審會之審議程序不僅僅為建造執照發照流程中之單純程序審查（亦即其非單純對建管處之發照審查事項進行複審），都審會還額外審查建築法現有規範以外之書圖審議事項，而其審議事項大多與都市整體景觀、造型、交通、開放空間綠地規劃、對都市發展可能造成之環境影響評估議題有關，此等額外書圖的提出，無非說明都審會之審查係在法定審查事項之外，進一步要求起造人將來所興建之建物要能與整體市容和諧配合，此與建築管理處單純審查建築法法定書圖文件之審查目的明顯不同。

而都審會之審查事項既然與建管處之法定審查事項不同，且申請人如未取得都審會審核通過之許可文件，將致使申請人無法領得建造執照，則都審會之審議事項，當然會發生申請人所欲申請之建造執照發生權利得、喪、變更之效果。

依此，開發基地面積超過1,500平方公尺之建造執照申請人，將因95年系爭變更都市計畫第15點規定而影響其執照請領權利，則揆諸前揭說明，上開第15點規定即屬實體規定，而非屬程序規定，且相較於87年舊都市計畫並無類似95年系爭變更都市計畫第15點規定另送都審會審議要件，則95年系爭變更都市計畫單就第15點規定已顯然不利於本件參加人。

再查，95年系爭變更都市計畫第2點第1款對低密度住宅從既有之「別墅型住宅」變更為「獨戶住宅、雙拼住宅、四層以下連棟住宅」，第12點要求留設停車空間，以及第15點責令大面積開發基地申請人應加送都審會審議等要件綜合觀察，95年所修訂之都市計畫明顯加入其對都市景觀、環境、交通等之通盤考量，此從87年與95年前後修訂之都市計畫均未改變第一種住宅區建蔽率及容積率之管制要件可得推知（亦即建蔽率與容積率既無更動，則95年修訂都市計畫變更建築物之用途類型，即與居住密度無涉，而是基於都市規劃景觀以便減少環湖地區之高層建築、增加停車空間配置、促進都市和諧發展），佐諸都審會審議事項復與整體都市景觀環境有關，則95年修訂之系爭變更都市計畫，無論是第2點第1款、第12點、第15點規定，均屬明顯增加87年舊都市計畫所無之實體規範。

而參加人係於95年6月8日申請於系爭基地上興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物，且其僅依建築法第31、32條規定提出法定書圖文件，則於95年系爭變更都市計畫開始實施以後，參加人之建照申請要件至少已不符合95系爭變更都市計畫第2點第1款及第15點之要件，揆諸前揭中央法規標準法第18條後段規定，自是以87年舊都市計畫規定方屬有利於參加人，依此，改制前之高雄縣政府依據87年舊都市計畫規定核發本件原處分及變更處分，自屬適法。

乃原告逕主張95年系爭變更都市計畫第15點規定為一程序規定，依據程序從新原則，參加人於95年6月8日提出之建照申請案件既未曾於95年7月7日以前核發，即應適用95年系爭變更都市計畫規定，詎改制前高雄縣政府誤用87年舊都市計畫而予以核照，明顯違背行政程序法第114條第1項第4款，且該程序無從補正，故系爭處分已因違法而失效云云，實則其係誤解新舊法比較不得割裂適用，他方面又對「程序從新實體從舊」及「從新從優」原則區別對待，僅從95年系爭變更都市計畫第15點規定文義片面論斷其為程序規定，均與前揭第1款規範說明相背，亦無足取信。

（三）關於系爭基地臨接巷道是否為既成巷道或寬度未達12.3公尺，故系爭建照所計算之建物高度錯誤，致系爭處分違法而應予撤銷？ 1、按「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

建築法第101條定有明文。

臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）依該法之授權分別訂定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」

「本規則所稱現有巷道包括左列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」

「前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」

「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」

有該管理規則第2條第1項、第4條第1項第1款、第2項及第6條第1項參照。

而高雄縣建築管理自治條例基於上開建築法第101條規定之授權，於94年12月15日修正之該自治條例第2條第1項、第4條第1項第1款、第2項及第7條第1項，亦有與前揭臺灣省建築管理規則同一之規定。

2、次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認‧‧既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係」等語，有司法院釋字第400號解釋理由書可稽。

查系爭基地所面臨之系爭巷道，自41年1月9日起迄今，其所有權人均登記為前高雄縣，管理機關為被告，其地目分別為旱、建、旱；

並於舊都市計畫公告時，其使用分區編定為「公園用地」之公共設施保留用地等情，有被告所提出之96年5月4日府建都字第0960105721號函暨所附土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、原告所提出之高雄縣鳥松鄉96年11月26日鳥鄉建字第0960018370號函附本院前審卷（本院96年度訴字第9號卷1第166至167、175至178頁、卷2第231頁）可稽。

次查，依成功大學土木工程學系於60年2月間所測繪之「澄清湖特定區計畫圖」所示，系爭巷道於當時即已存在乙節，亦業據被告於本院前審96年6月27日準備程序時陳述在卷，並有被告96年7月27日府建都字第0960176151號函暨該計畫圖影本1件附本院前審卷（本院96年度訴字第9號卷2第48至49頁）可稽。

再查，依航空測量所70年11月15日所攝影之航照圖（底片號碼000000-0000）所示，上開巷道兩旁均有種植樹木，其間之道路清晰可見；

嗣航空測量所再於80年4月11日在同一地點所拍攝之航照圖〔底片號碼80911（1）-054〕顯示，因西南側部分林木變為稀疏，故上開道路益加顯露；

又該所另於85年10月26日在同一地點所拍攝之航照圖（底片號碼000000-000）顯示，該巷道已拓寬為2線道，中央畫有分向線，另於右側路旁並停有一排小客車等情，並有原告於96年4月11日所提出之航照圖3張附本院前審卷（本院96年度訴字第9號卷外放）可稽。

又查，系爭巷道附近有澄清湖環湖道路經過，被告為避免交通紊亂及違規停車破壞該區觀光景觀，乃依停車場法第12條第1項之規定，在系爭巷道即公園聯絡道路上（南邊）劃設路邊停車場，依停車場法第2條第2款規定，該停車格位（場所）係屬路邊停車場，而非路外停車場等情，亦有被告96年5月23日觀管字第0960002320號函、被告所屬觀光交通局意見書各1件及現場照片4張附於本院前審卷（本院96年度訴字第9號卷2第9至15頁）可稽。

綜上可知，系爭巷道至遲自60年2月間起，即已有供作不特定公眾通行使用之事實，以聯絡澄清湖環湖公路（即文前路）與系爭基地附近土地通行之用，迄今未曾間斷，此於訴外人蔡敏文於88年間至95年間於系爭基地申請指定建築線照片時已有道路舖面，但均未劃設停車格（參見前審本院96年度訴字第9號卷1第106、109、111、113、116頁）可見一般。

近年來因澄清湖遊客日多，被告為發展觀光，乃依停車場法規定，在系爭巷道即公園聯絡道路上（南邊）劃設路邊停車場，足見系爭巷道自60年2月間起迄今，即未經管理機關之被告阻止，且已經供不特定公眾通行而未知始期，揆諸前揭司法院釋字第400號解釋理由書所示，系爭基地所臨巷道自具有公用地役關係，且被告又未依前揭相關規定將之改道或廢止，故系爭巷道確屬現有既成巷道無訛。

雖原告主張被告曾於92年間將包含系爭巷道在內之土地出租予訴外人瀚泉公司，足見被告對系爭巷道仍有處分權利，尚不具備公用地役關係云云，並提出高雄縣縣有土地短期租賃契約書及其租賃範圍圖說各一份為證（見本院卷3第163至164頁）。

惟查，巷道一旦具有公用地役關係，不因私法上行為對已成立之公用地役關係產生任何影響。

今系爭巷道既於60年間已有供公眾通行之事實，待至92年間被告將之出租給訴外人瀚泉公司之際，至少供不特定公眾通行使用期間長達30年以上，則系爭巷道之公用地役關係早於92年以前已告成立；

且觀諸被告與訴外人瀚泉公司簽訂之租賃契約所示，被告係將系爭巷道之路邊規劃為停車場，並要求承租人應開放供公眾使用，承租人僅是代被告管理停車空間等情，則該租賃契約亦難認其有何違背系爭巷道公用地役關係之作為，乃原告據此租賃契約否定系爭巷道之公用地役關係，亦屬無憑。

3、又按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關人起；

書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」

「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。

（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。

但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」

「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」

為行政程序法第110條第1項、第3項、訴願法第14條第1、2項所明定。

是行政處分於生效後，即產生規制作用，並非以行政處分確定為前提，一般而言，行政處分具有存續力、構成要件效力、確認效力及執行力，未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。

另對既有之行政處分，因其各種效力於該處分生效時，即已發生，其他行政機關或法院作成裁決時，對於先前行政處分所確認或形成的法律關係，原則上應加以尊重及承認，以該既定的法律關係，作為本次行政處分或判決之基礎構成要件事實，此即行政處分之構成要件效力。

故行政法院於撤銷訴訟雖有權對行政處分為適法性審查，惟審查對象僅限於作為本次撤銷訴訟程序標的之行政處分，若其先決問題涉及另一行政處分是否合法時，而該行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，則基於上述構成要件效力，仍不能逕行否定該行政處分之效力。

經查，訴外人鄭志宏於80年1月3日申請指定建築線時，系爭巷道臨接系爭基地路寬為9公尺，其餘最小寬度為3.6公尺，且就該建築線指示圖顯示，系爭巷道除供申請範圍內2棟房屋通行外，該巷道東南端另開通小道1條，並向南彎延供文前路108號房屋通行；

嗣後訴外人蔡敏文於83年2月2日申請指定建築線時，系爭巷道臨接本件系爭基地路寬為17.6公尺，其餘最小寬度為6.02公尺，就該建築線指示圖顯示，系爭巷道亦供上開3棟房屋通行外，前揭供文前路108號通行之小道，已拓寬為6.2至6公尺不等之巷道；

又訴外人蔡敏文另於88年、91年、93年間分別申請指定建築線，經被告所屬建設局以88年11月18日88建局都線字第88DA006765號、91年9月2日建局都線第0911021699號及93年11月29日93建局都線字第0930000751號簡便行文表及所附建築線指示（定）申請書圖所載，系爭道路均認定為「現有巷道」，其臨接系爭基地路寬為分別為13.4、13.4及12.3公尺，而其南端與文前路相接之部分，其寬度均大於前者等情，亦有被告於96年4月9日所提出之上開建築線指示（定）申請書圖、簡便行文表暨所附建築線指示（定）申請書圖附於前審卷可資參照（見本院96年度訴字第9號卷1第105至114頁）。

另被告參加人於申請系爭建造執照前，又委託訴外人蔡敏文即蔡敏文建築師事務所申請被告以95年4月6日95建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定建築線，經測量結果系爭基地臨接現有巷道之寬度亦為12.3公尺，其道路寬度及形狀與93年相同，並無改變等情，亦有被告96年5月4日府建都字第0960105721號函暨所附簡便行文表及相關書圖附於前揭卷（見前揭卷第115至117頁）可稽。

再者，原告提起本件訴訟因日照權之爭議而經本院於100年間送請高雄市建築師公會至現場鑑定時，經其具體測量系爭巷道寬度以便計算建築技術規則第164條之陰影範圍時，亦測得系爭巷道面臨建築基地之寬度為12.3公尺乙節，亦有前揭鑑定機關出具之鑑定報告節本在卷可佐（見本院卷6第65頁），益證被告於前揭建築線指示圖所為之測量並無失誤。

且如前所述，系爭巷道至遲自60年2月間起迄今，均為現有既成巷道，核屬前揭臺灣省建築管理規則及被告建築管理自治條例所規定之供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，依法自得申請指定建築線，則上開訴外人鄭志宏、蔡敏文分別於80、83、88、91、93及95年間分別申請指定建築線，被告予以准許在案，依法尚難謂有違誤之處。

況依前揭臺灣省建築管理規則及被告建築管理自治條例規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，則被告基於法令之授權，由承辦人赴現場勘查巷道各該申請建築線時之通行情形、參考土地權屬、地目、地籍圖、地形圖、空照圖、都市計畫圖、建築線檔案等資料，判斷上開系爭基地臨接現有巷道之寬度為12.3公尺，依法自屬有據。

而上開被告對訴外人鄭志宏、蔡敏文所核發之建築線指示圖性質上均屬行政處分，且與系爭建照處分乃個別獨立、生效之行政處分。

然上開建築線指示圖經改制前高雄縣政府建設局作成以後，迄未經撤銷或廢止，而原告雖屬該等處分之利害關係人，然其亦未曾於處分送達生效後之三年內就該建築線指示提起行政爭訟，則上開建築線指示處分均已告確定，而被告基於上開有效且推定合法之建築線指示圖，並以其構成要件效力作為核算系爭建照樓層高度之依據，自無違誤。

乃原告主張被告將該巷道與系爭建築基地之地界線指定為建築線，依法不合，且被告將系爭處分之建築申請案所面臨之道路寬度，由6.3公尺錯誤認定為12.3公尺，導致系爭處分核准建築高度增加之違法，被告據以核發系爭建造執照亦有違誤；

且原告既爭執系爭建照處分所核定之建物高度，則法院即應擴及審理指定建築線處分之合法性，否則將使原告受憲法第16條所保障之訴訟權遭受影響云云，顯屬無稽，要無足取。

（四）末依行政訴訟法第4條第1項規定，必須行政處分違法，並侵害人民之權利或法律上利益，行政法院始得為撤銷原處分之判決。

故本件仍應探究原告之權利或法律上利益是否因系爭建照處分而確實受有損害（亦即原告主張其權利或法律上之利益有遭受損害情形，係屬原告有無訴訟實施權能之問題；

至於原告究竟有無權利或法律上之利益遭受損害，則屬訴有無理由之層面）。

經查，被告依原告系爭處分所核發之系爭建造執造，於系爭基地建造建物後，其冬至日造成之日照陰影，均不致造成其鄰近基地之有效日照不足1小時等情，此有本院前審先後於100年1月28日、同年2月10日、同年6月2日送請高雄市建築師公會鑑定，該公會100年2月14日第10002015號、100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書可稽，觀諸該公會100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書，其鑑定結果載有：「二、本案建物若依高縣建造字第01510號建造執照第1次變更設計之內容建築完成後，冬至日投射於鄰近基地之日照陰影，不影響鄰近基地之有效日照，鄰近基地可確保有1小時之有效日照。

三、本案已辦理第1次竣工展期至104年9月12日，推算建築物若法於法定期限104年建築完成，並對照天文台提供之高度角及方位角計算結果，由於2011年及2015年，冬至日造成之日照陰影長度差距極小，據可推斷鄰近基地之有效日照亦無不足1小時之情況。」

等語明確。

可知系爭建造執照之核發，尚符合建築設計施工篇第23條有關日照之規定，原告居住之系爭建物之日照權即難謂因系爭處分之作成而受到侵害。

是以，姑不論系爭建照處分有無原告前揭所指之違法情事，今原告受建築法規所保護之日照權利既不因系爭建照處分而受有任何損害，則原告提起本件訴訟，亦屬無據。

六、綜上所述，原告前揭主張，均無足取，則被告依據87年舊都市計畫規定，並依據其所檢附訴外人蔡敏文申請核發之建築線指示圖，據此核發參加人系爭建照處分等情，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決之結果並無影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
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中 華 民 國 104 年 2 月 26 日

書記官 謝 廉 縈