高雄高等行政法院行政-KSBA,103,簡上,56,20150515,1

高雄高等行政法院判決
103年度簡上字第56號
上 訴 人 高雄市政府勞工局
代 表 人 鍾孔炤
訴訟代理人 羅永新
楊佩樺
劉芸卉
被 上訴 人 台灣中油股份有限公司
代 表 人 林聖忠
訴訟代理人 葉張基 律師
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國103年7月17日臺灣高雄地方法院102年度簡字第158號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。

理 由

一、上訴人所屬勞動檢查處於民國102年5月14日至被上訴人所屬煉製事業部實施勞動檢查時，發現勞工蔡詠竹、胡首仁、李明坤、王慶山、周泳祥（下稱蔡詠竹等5人）於101年1月14日第13任總統副總統選舉與第8屆立法委員選舉合併投票日（下稱101年總統立委選舉日）有出勤事實，惟被上訴人未加倍發給蔡詠竹等5人該日工資；

復未將夜點費納入勞工柯耀輝及吳紹宗等2人之平均工資，致所核發之退休金額未符法定標準等情事，爰於102年5月23日給予陳述意見之機會，被上訴人雖於同年月27日以書面陳述意見，惟經上訴人審酌調查事實證據及陳述意見後，核認被上訴人違反勞動基準法第39條及第55條第1項規定之事實明確，乃依同法第79條第1項第1款及第78條規定，以102年6月3日高市勞條字第10233612600號裁處書（即本件原處分）各裁處被上訴人新臺幣（下同）2萬元及9萬元罰鍰。

被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決：訴願決定及原處分關於勞工蔡詠竹等5人於101年1月14日選舉日出勤，被上訴人未加倍發給薪資遭裁處部分均撤銷；

被上訴人其餘之訴駁回。

上訴人爰就關於勞工蔡詠竹等5人未加倍發給薪資部分提起上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：

(一)按勞動基準法第39條之所以規定假日休息工資照給及假日工作工資加倍，乃因勞工本應放假之日，基於雇主之需求而放棄休假前來「額外」提供勞務，故雇主當然應該加倍給薪。

但如勞資雙方已經約定採輪班、輪值方式提供勞務，則該等輪班、輪值之勞工雖在一般人休假日（週六、週日）上班提供勞務，但其本身休假日亦安排在一般人上班日（週一至週五之間），並未減少其休假日，對勞工權益之保障要無任何減損。

(二)改制前行政院勞工委員會曾以90年4月12日台勞動2字第0015189號函（下稱勞委會90年4月12日函）復經濟部，表示同意經濟部所屬事業機構人員在不低於勞動基準法所規定勞動條件前提下，依據公務員服務法，自90年起實施週休二日制，並排除勞動基準法第37條暨其施行細則第23條規定之適用；

且行政院91年5月7日院授人考字第0910014104號函（下稱行政院91年5月7日函）亦明示「不再予該類人員於事後補休或發給加班費」之意旨。

本件被上訴人為經濟部所屬事業，依上開函示，其所屬勞工蔡詠竹等5人均係採輪班方式提供勞務，並不適用勞動基準法第37條暨其施行細則第23條之規定，則被上訴人就其等於選舉日到班未加倍發給工資，並無違反勞動基準法第39條規定。

(三)又勞委會97年2月25日勞動2字第0970130105號令（下稱勞委會97年2月25日令）僅係將總統副總統選舉罷免投票日解釋為勞動基準法施行細則第23條規定指定應放假之日，惟就勞委會90年4月12日函所示經濟部所屬事業機構人員不適用勞動基準法第37條暨其施行細則第23條規定一節，並未排除適用。

是以縱勞委會97年2月25日令將總統副總統選舉罷免投票日解釋為勞動基準法施行細則第23條規定指定應放假之日，依上述勞委會90年4月12日函所示，經濟部所屬事業人員亦排除其適用。

(四)勞委會101年4月6日勞動2字第1010130172號函（下稱勞委會101年4月6日函）雖將勞委會90年4月12日函有關「同意經濟部公營事業機構服務人員自90年起依公務員服務法實施辦法週休二日者，除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及中央主管機關規定應放假之日，均不予休假」之意旨，限縮解釋為「本不包括本會令定應放假之『總統副總統選舉罷免投票日』及『公職人員選舉罷免投票日』」。

然勞委會101年4月6日函係在101年總統立委選舉日之後，故於101年總統立委選舉日當時根本沒有勞委會此等「限縮解釋」函文之存在，被上訴人亦無從知悉。

(五)依司法院釋字第275號解釋意旨，人民違反法律上義務受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。

本件被上訴人遵循行政院、經濟部、經濟部國營會、行政院人事處總處所為各項事前解釋，甚至在101年總統立委選舉日前還特別申請上級解釋，並依經濟部國營會解釋辦理，當無任何故意或過失，上訴人不應據事後勞委會101年4月6日函追究先前被上訴人依上級機關指示辦理之行為，被上訴人對於違反勞基法第39條規定，顯無應處行政罰之故意或過失，上訴人不得為本件罰鍰處分等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人則以：

(一)按勞動基準法第37條所稱其他由中央主管機關「規定」應放假之日，除開國紀念日之翌日及民俗節日外，包含經中央主管機關「指定」應放假之日，勞動基準法施行細則第23條定有明文。

又101年總統立委選舉日為依勞基法施行細則第23條規定「指定」應放假之日，具投票權且該日原屬工作日之勞工，放假1日；

而所稱放假1日，係指自午前零時至午後12時連續24小時；

雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票；

且公營事業機構人員自90年起實施週休二日，其他紀念日及中央主管機關「規定」應放假之日，固均不予休假，然不包括勞委會「令定」應放假之總統副總統及公職人員選舉罷免投票日，分別有勞委會97年2月25日令、101年4月6日函及中央選舉委員會100年12月5日中選人字第1003750489號函（下稱中央選委會100年12月5日函）意旨可資參照。

(二)次按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，為勞動基準法第39條所明揭。

而勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之紀念日及其他由中央主管機關規定勞工應放假日，與公務人員週休二日實施辦法第3條規定之內容並不一致，縱國營事業機構參照公務人員週休二日實施辦法採行週休二日制度，惟就勞動法令規定有關勞工應否放假疑義，仍應以勞動法令主管機關之解釋為準。

易言之，有關總統副總統或公職人員選舉罷免之投票日，係經勞委會明令勞工應放假日，倘勞工於上開經選舉主管機關公布之選舉罷免投票日有出勤之事實，資方自應依法加給工資。

(三)本件勞工蔡詠竹等5人於101年總統立委選舉日有出勤之事實，惟被上訴人並未加倍發給工資，有其等5人之101年1月出勤資料明細及同年2月份工作人員薪津表足憑。

被上訴人固主張依行政院91年5月7日函釋意旨，其採行週休二日制度，勞方按輪班表排定休息日，不再事後補休或發給加班費。

然101年總統立委選舉日，係經勞委會及中央選舉委員會指定應放假之日，被上訴人雖經徵得蔡詠竹等5人同意於該日出勤輪值，然未加發蔡詠竹等5人工資之事實明確，是上訴人以被上訴人違反勞動基準法第39條規定，予以裁處2萬元罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：

(一)上訴人屬國營事業，依國營事業管理法第14條規定，國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。

而國營事業主管機關或各事業單位依其事業性質及勞動態樣訂定相關規範，或與勞工協議另定勞動條件，雖仍不得低於勞動基準法所定勞動條件之最低標準，然倘其上級機關已制訂相關標準規定，於勞委會就相關事項未作出不同之合法函令解釋前，被上訴人依上級機關之指示辦理，即難謂被上訴人之行為，於行政法上義務之違反有何故意或過失。

(二)勞動基準法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假日，除開國紀念日之翌日及民俗節日外，包含經中央主管機關指定應放假之日，勞基法施行細則第23條定有明文。

又101年總統立委選舉日為依勞基法施行細則第23條規定指定應放假之日，具投票權且該日原屬工作日之勞工，放假1日。

而所稱放假1日，係指自午前零時至午後12時連續24小時，雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票，且公營事業機構人員自90年起實施週休二日，其他紀念日及中央主管機關規定應放假之日，固均不予休假，然不包括行政院勞工委員會令定應放假之總統副總統及公職人員選舉罷免投票日等情，固分別有勞委會97年2月25日函、101年4月6日函及中央選委會100年12月5日函意旨可資參照，惟勞委會101年4月6日函之發佈，係晚於101年總統立委選舉日，在該選舉日前，被上訴人因無法預測勞委會將發佈此函文，故無適用勞委會101年4月6日函文之餘地，反而應以在此之前主管機關發佈之函示與相關規定辦理。

(三)經濟部曾函詢勞委會該部所屬事業機構人員可否適用公務人員週休二日實施辦法並排除勞動基準法第37條暨其施行細則第23規定之適用，經勞委會90年4月12日函復：「．．．說明：．．．三、．．．另貴部建議該等人員自90年起依公務員服務法實施週休二日制並排除勞基法第第37條暨同法施行細則第23條規定，除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假，本會敬表同意。」

故勞委會97年2月25日令雖將總統副總統選舉罷免投票日解釋為勞基法施行細則第23條之應放假日，但未揭示停止或排除適用勞委會90年4月12日函示之旨，故被上訴人主張仍得續予適用勞委會90年4月12日函示所屬事業人員除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假，為有理由。

此外，被上訴人曾函詢經濟部關於員工在101年總統立委選舉日出勤，是否該加倍發給工資一案，經經濟部國營事業委員會101年1月12日函覆略以：參照經濟部90年4月20日函、勞委會90年4月12日函及行政院91年5月7日函：「公務人員實施週休二日後，星期六、星期日為原屬之休息日，部分採輪班、輪值機關人員雖於選舉當日照常出勤，惟原休息日既已得於星期一至星期五任一工作日選擇補休，均不再予該類人員於事後補休或發給加班費。」

之旨，故本部所屬事業機構採輪班、輪值人員，以其例假日及放假日，業經勞委會同意除勞動節外，其餘均係依公務人員週休二日實施辦法辦理（即不適用勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定），爰於星期六選舉當日輪值出勤人員之工資，仍應依行政院上開函示不另發給加班費或補休辦理，並在不妨礙員工投票之原則下審酌處理，以確保其選舉投票之權利。」

故被上訴人依當時有效之勞委會函示及上級機關之函覆辦理，未發給蔡詠竹等5人加班費或補休，尚難謂有何違反勞動基準法第37條暨其施行細則第23條規定之處，縱使事後勞委會101年4月6日函示公營事業機構人員自90年起實施週休二日，其他紀念日及中央主管機關規定應放假之日，固均不予休假，然不包括行政院勞工委員會令定應放假之總統副總統及公職人員選舉罷免投票日之旨云云，被上訴人不及適用，亦難謂有何過失，從而上訴人予以裁處，違反信賴保護原則及行政罰法第7條第1項之規定，自非適法。

被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

五、本院經核原判決固非無見，惟查：

(一)按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」

「．．．第37條所定之休假．．．，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

．．．。」

「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反．．．第34條至第41條．．．規定。」

勞動基準法第37條、第39條、第79條第1項第1款分別定有明文。

又依勞動基準法施行細則第23條第3項規定：「本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2日）。

二、春節（農曆正月初一至初三）。

三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。

四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。

五、端午節（農曆5月5日）。

六、中秋節（農曆8月15日）。

七、農曆除夕。

八、台灣光復節（10月25日）。

九、其他經中央主管機關指定者。」

可知勞動基準法第37條所謂其他由中央主管機關規定應放假之日，依勞動基準法施行細則第23條第3項規定，包括由中央主管機關規定應放假之特定節日（第1款至第8款）及經中央主管機關指定者（第9款）二類。

前者應休假之日期均已預先特定；

後者則有待中央主管機關以行政命令指定應休假之日期。

(二)次按有關公職人員選舉罷免投票日給假原則，內政部74年11月8日(74)台內勞字第357091號函（下稱內政部74年11月8日函）：「各類公職人員選舉罷免投票日各公民營事業單位對具有投票權員工依左列原則給假：星期日或原屬休息日舉行投票，不另放假。

星期六或工作日舉行投票，按往例放假一日。

因行使選舉權、罷免權，放假日工資照給。

如放假日仍須其繼續到工者，應依照勞動基準法規定，加給其該工作時間之工資，但應不妨礙其投票。」

勞委會91年4月29日(91)台勞動二字第0910020730號函：「本會依勞動基準法第39條規定，『指定』公職人員選舉罷免投票日具投票權且該日原屬工作日之勞工應休假，係為便於該等勞工行使投票權，且依同法第39條規定，該等勞工當日工資應由雇主照給。

基上，當日原非屬工作日之勞工或無投票權者，除勞雇雙方另有約定外，尚不得援引上開規定請求給假及照給工資。

」勞委會97年2月25日令：「總統副總統選舉罷免投票日為依勞動基準法施行細則第23條規定『指定』應放假之日。

具投票權且該日原屬工作日之勞工，放假一日；

原毋須出勤者，不另給假給薪。

所稱放假一日，係指自午前零時至午後十二時連續二十四小時。

雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票。」

上開解釋函令乃行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，旨在闡明首揭法律及法規命令原意，且無違勞基準法第1條所揭櫫為規定勞動條件最低標準而制定本法，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，以保障勞工權益之立法目的。

又闡明法規原意之釋示，性質上並非獨立之行政命令，應自法規生效之日起有其適用，此復經司法院釋字第287號解釋有案。

綜上可知，勞動事務之中央主管機關歷來皆認為公職人員選舉罷免投票日乃依勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定由中央主管機關「指定」應放假之日，投票日具投票權且該日原屬工作日之勞工均應休假，各公營及民營事業單位對具有投票權且於該投票日出勤之勞工，自應加給該工作時間之工資，此無論公營或民營事業係實施週休二日制或採輪班制均應一體適用。

(三)本件原判決撤銷對被上訴人未加倍發給薪資所為之裁處及訴願決定，無非以在101年總統立委選舉日前，被上訴人無法預測勞委會發布101年4月6日函，將勞委會90年4月12日函有關「同意經濟部公營事業機構服務人員自90年起依公務員服務法實施辦法週休二日者，除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及中央主管機關規定應放假之日，均不予休假」之意旨，限縮解釋為「本不包括本會令定應放假之總統副總統選舉罷免投票日及公職人員選舉罷免投票日」，故被上訴人未對101年總統立委選舉日有出勤事實之勞工蔡詠竹等5人加倍發給該日工資並不違反勞動基準法第39條規定，亦無過失可言，從而上訴人依勞動基準法第79條第1項第1款規定予以裁處，違反信賴保護原則及行政罰法第7條第1項規定，自非適法等語，為其論據。

然而：１、前揭內政部74年11月8日函釋有關公職人員選舉罷免投票日給假原則，以及勞委會97年2月25日令釋：「總統副總統選舉罷免投票日為依勞動基準法施行細則第23條規定『指定』應放假之日。

．．．雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票。」

已就各公營及民營事業單位具有投票權，且於公職人員選舉罷免投票日原屬工作日之勞工應休假，各公營及民營事業單位對具有投票權且於該指定之投票日出勤之勞工，應加給該工作時間之工資一節，闡釋明確，業如前述，被上訴人既為經濟部所屬公營事業並為勞工之雇主，對於有關勞工給假之上開法規令釋及其課予雇主之法定義務，應無從諉為不知；

且觀諸勞委會101年4月6日函文內容亦僅重申勞委會97年2月25日令釋總統副總統選舉罷免投票日為依勞動基準法施行細則第23條規定「指定」應放假之日之意旨，併敘明該令釋規定旨在使具投票權且當日出勤之勞工便於行使投票權，蓋投票權僅得於投票當日行使，該日自無得與其他工作日對調實施等語，並未超逾前揭內政部74年11月8日函及勞委會97年2月25日令釋之內容。

是以，被上訴人未據以對101年總統立委選舉日有出勤事實之勞工蔡詠竹等5人加倍發給該日工資，顯違勞動基準法第37條、第39條及其施行細則第23條規定，原判決逕以在101年總統立委選舉日前，被上訴人無法預測勞委會發布101年4月6日函為由，認被上訴人並未違反勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定，即有判決不適用法令之違法。

２、被上訴人雖舉勞委會90年4月12日函主張其自90年起依公務員服務法實施週休二日制並排除勞基法第37條及其施行細則第23條規定，除勞動節及公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假等語。

然就勞委會90年4月12日函復經濟部：「主旨：關於貴部所屬事業機構人員可否在不低於勞動基準法所規定勞動條件前提下，依據公務員服務法自90年起實施週休2日止，並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定之適用一案，復請查照。

說明：．．．二、查『公務人員週休二日實施辦法』係基於公務員服務法第11條授權訂定之法規命令，故凡依公務員服務法第11條規定實施週休二日者，其紀念日及節日應一併適用『公務人員週休二日實施辦法』。

三、公營事業機關服務人員，依公務員服務法第24條規定，為該法之適用對象。

該法第11條及『公務人員週休二日實施辦法』規定之全年例、休假日數，優於勞動基準法及其施行細則之規定，故公營事業機關服務人員之例假及休假，自90年1月1日起，依公務員服務法第11條及『公務人員週休二日實施辦法』之規定，自屬適法。

另貴部建議該等人員自90年起依公務員服務法實施週休二日制並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定，除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假，本會敬表同意。」

內容整體觀察，勞委會於說明欄二、明確表示凡依公務員服務法第11條規定實施週休二日者，其「紀念日」及「節日」應一併適用公務人員週休二日實施辦法；

說明欄三、則表示同意公營事業機關服務人員之例假及休假，自90年1月1日起，依公務員服務法實施週休二日制並排除勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條規定，除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關「規定」應放假之日，均不予休假。

該函文中對於須經主管機關以行政命令「指定」應放假之總統副總統選舉罷免投票日及公職人員選舉罷免投票日，並未表示同意排除，不予休假。

此觀前述內政部74年11月8日函釋有關公職人員選舉罷免投票日給假原則就此已有規範即明。

被上訴人就勞委會90年4月12日函復經濟部之個案內容解讀為排除適用勞動基準法第37條及其施行細則第23條第3項第9款經中央主管機關「指定」之日應放假之強制規定，容有錯解，並無足取。

３、縱被上訴人主張曾函詢經濟部關於員工在101年總統立委選舉日出勤，是否該加倍發給工資，而獲經濟部國營事業委員會復以：「公務人員實施週休二日後，星期六、星期日為原屬之休息日，部分採輪班、輪值機關人員雖於選舉當日照常出勤，惟原休息日既已得於星期一至星期五任一工作日選擇補休，均不再予該類人員於事後補休或發給加班費。」

等語，致被上訴人於行為時不知其行為係法律處罰規定之構成要件事實，而產生所謂「構成要件錯誤」屬實，而不能成立故意的違法行為，惟並不妨礙構成過失的違法行為。

而過失行為之認定，就本件而言，須具備三要件：㈠在未認識的情況下實現行政裁罰的構成要件；

㈡依個案的客觀事實，審慎、守法的國民將不致實現行政裁罰的構成要件（客觀的義務違反）；

㈢依行為人個人的能力、情境，其得以認識且避免實現行政裁罰的構成要件（主觀的過失）。

本件勞工蔡詠竹等5人於101年總統立委選舉日有出勤，被上訴人並未加倍發給工資等情，乃兩造所不爭，並為原審所認定之事實，惟原判決就被上訴人何以不具客觀的義務違反及主觀的過失，並未說明其認定之事實及證據，僅以於勞委會就相關事項未作出不同之合法函令解釋前，被上訴人係依上級機關之指示辦理，其不及適用勞委會101年4月6日函等由，即逕認被上訴人難謂有何過失，且上訴人違反信賴保護原則，核有理由不備之違法，並於判決結論有影響。

從而，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由，並因本件事證猶有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日

書記官 楊 曜 嘉