高雄高等行政法院行政-KSBA,103,訴,515,20151103,1

高雄高等行政法院判決
103年度訴字第515號
民國104年10月20日辯論終結
原 告 創銘工程有限公司
代 表 人 王雅萍
被 告 海軍馬公後勤支援指揮部
代 表 人 唐嘉光
訴訟代理人 黃嘉宏 送達處所：馬公郵政90193號信箱
林仲良 送達處所同上
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年9月19日訴字第1030478號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「油浸式變壓器（導口型）等50項」採購案，因不服被告民國103年2月13日以海公供應字第1030000362號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101條第1項第4款規定之情事，將刊登政府採購公報，以103年3月3日政府採購異議書提出異議後，經被告於103年7月3日以海公供應第1030001749號函之異議處理結果（下稱異議處理結果）維持原刊登決定，原告向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經遭103年9月19日訴字第1030478號採購申訴審議判斷（下稱審議判斷）駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）審議判斷對於函釋內容不當擴張解釋，顯然逾越構成要件解釋範圍： 1、政府採購法第101條第1項第4款所定之「偽造、變造」，違反效果攸關廠商權益甚鉅，不宜擴張解釋定義範圍，申訴審議判斷援引工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函（下稱94年1月20日函）內容，已有未妥： （1）限制人民與政府機關締約採購契約之規定，自應合於司法院釋字第443號解釋理由書所揭之層級化法律保留體系，以法律與授權之範圍內方可予以限制，且不得增加法所無之限制。

政府採購法第101條第1項第4款文字，參最高法院47年台上字第365號刑事判例：「刑法第210條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪。」

可知現行司法實務對於刑法上之偽造、變造之定義，均係指無制作權之人擅自制作者而言。

（2）除刑法外之其他法律出現「偽造、變造」之文字，應恪遵上開定義。

綜觀法體系中，如立法者有意將所謂文件內容與真實不符之情形與以規範，應使用「偽造、變造」及「或有其他虛偽情事」概括性文字，如仲裁法第40條第1項第8款規定，文件如係由有制作權人制作，但為防止內容「為虛偽之記載」時，法律係使用「為虛偽記載」之文字用以描述其所禁止之行為。

是本於體系解釋，法規範中提及「偽造、變造」者均非論及文書內容是否真實，而是著重偽造或變造行為之非難性，故政府採購法第101條第1項第4款「偽造或變造」之意義，應與刑法為相同解釋。

2、系爭採購契約中並未要求原告提供「ATS自動切換開關」相關文件予被告，原告自始未生產製造該機器，也未製作任何文件予被告，原告無任何偽造或變造之行為，系爭機器與相關文件皆由泉鳴有限公司（下稱泉鳴公司）提供。

系爭審議判斷所引用最高行政法院94年度判字第1753號判決，係指廠商以金錢購買或唆使他人共同參與偽造變造行為始構成該行為，本件原告未為故意購買虛偽不實之文件，亦未唆使他人偽造變造行為，系爭審議判斷顯有誤解。

3、系爭採購契約清單第50項「ATS自動切換開關」，並未規定原告履約時應檢附任何文件，其中（18）備註10.二僅規範其他項次產品應檢附出廠證明或檢驗合格相關文件，對於系爭採購契約清單第50項並未做此要求，僅須依10.三規定，完成檢驗紀錄報告表即可。

是進口報單本非系爭採購契約規定應提供之文件，不符合工程會94年1月20日函釋意旨，不構成「依採購契約規定履約所應提供之文件」。

系爭審議判斷逕認系爭進口報價單構成履約文件，有違該函內容與法條文義解釋之範圍。

（二）審議判斷對於使用人概念之錯誤解釋，逕而對於故意過失認定有誤： 1、審議判斷以最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議，認因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，應類推適用民法第224條認該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任，然該決議之前提需構成「使用人或代理人」始可適用之。

參諸最高法院91年度台上字第2112號民事判決意旨，民法第224條之使用人概念，需債務人對履行輔助人之行為得加以監督或指揮者為限，若履行輔助人於履行債務時有其獨立性者，即無民法第224條之適用。

2、第三人泉鳴公司並非原告之履行輔助人、使用人或代理人，原告對於其並無指揮監督之可能性，原告與泉鳴公司是單純民法買賣契約關係，因此第三人就買賣標的物之提供有瑕疵，應為物之瑕疵擔保責任問題，原告自得依據買賣契約之規定向泉鳴公司求償，而不應承擔泉鳴公司之故意過失責任。

審議判斷逕以第三人泉鳴公司為原告之使用人，推定原告亦有故意或過失違反行政法上義務，顯然有違民法第224條使用人之概念，容有未洽。

（三）原告為善意無過失之買受人，且對於進口報單無從查證： 1、因政府採購法第101條第1項第4款並未就採購廠商之主觀故意過失規範，而應依據行政罰法第7條之規定，對於行政法上義務違反之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意過失，即無可非難性及可歸責性，自不應予以處罰（最高行政法院98年判字第1374號判決可參）。

本件原告並未為任何偽造或變造之行為，且為善意購買人，無法預見也不能監督泉鳴公司所提供之任何文件，主觀無故意過失，自不應以刊登政府公報之方式處罰。

2、又被告承辦人高賜福於103年6月9日在澎湖地檢署證稱，當時確實是其告知原告5年前的供貨商係劉松泉（即泉鳴公司負責人），原告也因而去找其進貨。

原告當時認為5年前劉松泉交的貨沒問題（係新品），經驗收合格且使用滿5年，再次向同一供應商進貨而已。

原告豈有可能突然改變認知以為劉松泉這次可能會交二手貨，以此種心態與主觀認知向劉松泉下二手貨的訂單？系爭審議判斷僅以購買價格不合理，原告未盡查證義務等理由認定原告有故意，並未舉證原告有何故意購買二手貨品或偽造變造行為。

且依據系爭合約，ATS自動切換開關單價為新臺幣（下同）234,693元，原告即以此價格為基礎向劉松泉議價，當時劉松泉開價23萬元，表示因伊缺錢，以現金給付價款則可折價至15萬元，原告認為合理，付現金本就要有折數，不然一般廠商間付款是開票，且有票期。

原告才會同意以現金15萬元購買系爭機器，並於劉松泉交貨完成後一次現金給付15萬元。

3、原告係以泉鳴公司為合法供應商之認知下，進而訂購系爭機器，且本件僅有檢附進口報價單，除非是專業報關行長期接觸進口報單，才會知悉進口報價單真偽之判別。

且進口報價單無法透過公開網站查詢報關單號等資訊，一般買賣實務上亦多以相關文件影本作為查證方式，承包商不可能一一確認真偽。

裕山電機股份有限公司（下稱裕山公司）雖聲稱其有愛知電機之獨家代理權云云，惟裕山公司網站上從未出示其享有愛知電機獨家代理權之相關文書，原告無從確認裕山公司是具有獨家代理權或一般代理權；

因為裕山的片面聲明，可能是廠商競爭間的商業行為而已。

且原告接獲裕山公司之存證信函後，也要求裕山公司提供獨家代理之證明，但裕山公司遲不提供，原告無從知悉是否為獨家代理抑或是其他經銷商也可販賣。

原告原希望確認裕山公司確為獨家代理後，即向泉鳴公司提出法律追訴，但裕山公司卻完全不理會原告身為善意不知之買受人身分，不提供相關代理證明與系爭機器真偽之文件，該等資訊非原告所能知悉，原告確為善意無過失之買受人。

（四）被告未舉證證明原告有何故意過失之行為，僅空言泛稱原告未盡查證義務具有過失，卻未證明原告應盡之查證義務為何，且系爭機器在市場上並非普遍使用，原告又係第1次購買系爭機器。

依行政罰法第7條、最高行政法院62年判字第402號判例與同院61年判字第70號判例意旨，被告不得僅憑單方主觀臆測即認定原告有過失，原處分自屬違法。

審議判斷錯誤解釋使用人之概念而推定原告有故意或過失，認原告應負舉證責任云云，於法未合。

（五）被告以政府採購法第101條處罰顯然違反比例原則： 1、政府採購法之立法目的雖具有強烈公益性，然在刊登政府公報之立法理由仍限於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，始可將違法或重大違約情事刊登於政府採購公報。

該被刊登政府採購公報之廠商，於政府採購法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，自係不利之處分。

再依上開政府採購法第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果觀察，政府採購法第101條第1項第4款所稱「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款、第8款及第10款，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸政府採購法立法目的，衡酌廠商違約之情節是否重大及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。

2、工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋稱：「主旨：機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法第101條第1項各款之適用，應就個案性質妥為考量，請查照並轉知所屬（轄）機關（構）。

說明：一查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，．．．視其結果刊登於政府採購公報，．．．以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』

故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。

．．．。」

該函與政府採購法立法意旨相符，各機關應予遵守，不得因遇有廠商違約情事即一律刊登公報，仍應審查廠商違約事由之情節是否重大，及衡酌比例原則（最高行政法院103年度判字第269號、103年度判字第308號及103年度判字第341號判決可參）。

3、原告交付之系爭機器雖有瑕疵，被告得依據系爭採購契約規定對原告行民事求償管道，仍有其他手段可以向原告求償，且依據政府採購法第101條之立法目的，原告係因被告承辦人之引薦，才會與泉鳴公司購買系爭機器，且原告並無任何購買系爭機器之經驗，原告並非故意或重大過失違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，且原告並無為任何偽造或變造行為，為善意購買系爭機器之買受人，並不符合故意或重大過失違反政府採購法之情事，不應給予刊登政府公報之不利處分。

4、再者，刊登政府公報之處分對於原告之商譽有重大影響，將會影響原告之工作權與財產權，在利益衡量之下，刊登政府公報之處分顯然違反比例原則，本件原告在履約過程中僅有系爭機器有瑕疵，可證原告係本於良心與誠信在履行契約，而原告確實係善意無過失之買受商品之人，係經由一般買賣管道購買系爭機器，原告已經盡注意之能事，但無法發現系爭機器之銘牌與第三人所提供之文件為偽造，實不可歸責於原告等情。

並聲明求為判決撤銷審議判斷、異議處理結果及原處分。

三、被告則以︰

（一）原告主張系爭偽造文件非屬政府採購法第101條第1項第4款所涵攝之範圍部分： 1、本件被告於招標文件中雖未明定原告應於投標時，即提供系爭機器相關證明文件，惟於履約階段，被告為確保採購物品須與契約所訂之條件相符（即日本愛知牌），請求原告提供相關證明文件，以利契約之履行，故原告為達成履約之目的，依被告請求而提供之證明文件（即愛知電機製作所試驗證明及進報單口），當應為工程會94年l月20日函說明三所稱之「履約相關文件」，自屬政府採購法第101條第1項第4款規定之涵攝範圍。

2、再依上述函釋說明二：「本法第101條第1項第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；

又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。」

及參鈞院97年度訴字第508號判決意旨：「依政府採購法之立法目的，在建立政府採購制度並確保採購品質，其著重者為訂約公平性及確實依約履行，則其行政制裁應實現此行政目標，此與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之規定，在行政制裁自不能完全適用。」

可知政府採購法第101條第1項第4款中所稱之偽造、變造行為，並非絕對以刑法上之偽造、變造行為作為適用，倘若廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，惟其所提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者亦屬之。

本件原告為完成履約之目的，提供偽造之證明文件，使被告承辦人員誤認系爭機器已符合契約規定，而登載於公文書上予以結報，已符合政府採購法第101條第1項第4款所稱之偽造、變造文書之定義。

原告主張工程會擴張政府採購法第101條第1項第4款有關「偽造、變造」之定義云云，顯有誤會。

（二）原告提供第三人泉鳴公司所製不實文書是否應承擔該不利之法律效果部分: 1、所謂偽造、變造投標、契約或展約相關文件，不限於採購契約當事人本身親自偽造、變造為限，舉凡以金錢購買或其他方式唆使他人共同參與偽造、變造行為者，均屬之（最高行政法院94年度判字第1753號判決可參）。

本件屬行政制裁自不能完全適用刑法規範予以認定，原告為電機方面專業廠商，其向第三人購得系爭機器及證明文件，並轉賣供予被告，對於該商品及證明文件自應負擔其延伸之法律責任，如提供文件係屬偽造或不實者，亦應受政府採購法第101條第1項第4款規範之拘束；

又是項規定乃著重廠商所出具文書之真實性，而非追究係出於何人所偽造、變造，抑或行為人是否成立刑法上偽造、變造文書罪。

原告出具之系爭機器相關文件，已由裕山公司提供之日本原廠查證文件證明係屬不實文書，且經法務部調查局澎湖縣調查站調查後，移送臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署），該署認原告與第三人泉鳴公司均涉有偽造文書罪嫌並起訴在案。

被告據此依政府採購法第101條第1項第4款所為之行政制裁處分，自屬適法。

2、依司法院釋字第275號解釋：「行政罰以故意、過失為責任要件，且政府採購法適用一般行政罰之責任要件，並無排除過失，上訴人以其對法律上見解之歧異，認為只處罰故意，容有誤解政府採購法第101條之責任要件。」

換言之，適用政府採購法第101條第1項之案件並非絕對以故意行為，方能裁處之，如有過失責任者，亦得依該法逕行裁處或為一定之處分。

本件原告於投標時，既已衡量自身履約之意願、能力、施作方式等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受契約拘束誠實履約，極盡專業廠商之責，以達完成履約之目的。

惟原告竟主張對於泉鳴公司所提供之商品無法查證來源，故不可歸責於原告，僅是推卸責任之詞，況現今資訊蒐集普及，以專業廠商之能力欲查詢系爭商品代理商及商品（含證明文件）之真偽，並非不可能之事，如出於便宜行事或怠惰之因素，而未盡債務人誠實履約之責，顯應負過失責任。

又原告以低廉價格（15萬元，新品原價23萬）購得系爭機器，顯不合於一般商業買賣之合理價格，惟原告竟辯稱之前從未購買該商品，故無經驗判斷，但作為以專門參與政府採購之廠商而言，在購買商品前應有嚴謹查證之意識，如於價格上有大幅落差時，更需嚴格查證，且經澎湖調查站調查，泉鳴公司係專門為二手貨翻新之公司，於業界大多知情，被告辯稱對此一無所知，實難令人信服，故原告主張其為善意買受人，對於泉鳴有限公司並無監督之權限，不應承受不利之法律效果，顯是推責之詞。

3、另按最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議：「民法224條本文規定:『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失責任，負同一責任。』

乃民法自己行為責任之例外。

．．．人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。

人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動範圍，享受使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人參與行政程序行為所致不利益。

．．．則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任代理人參與行政程序，具有類似性，應類推行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意或過失負推定故意、過失責任。」

本件原告向泉鳴公司購買系爭機器（含證明文件），並委由泉鳴公司運送於原告指定之處所，就系爭採購契約觀之，泉鳴公司協助並參與完成原告所承攬契約，顯係原告使用人之一環，且原告亦提供泉鳴公司出具之不實證明文件予被告審核，以利履約之目的，是以依上開決議可知，原告對於其使用人之故意或過失責任，自應負推定有故意或過失責任，如原告主張未具上述之故意或過失責任，則應負舉證責任證明之。

（三）原告主張被告將原告刊登於政府採購公報之行政處分顯有違比例原則部分：由政府採購法第101條之立法理由及目的可知，對於違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購時，於招標文件規定該等廠商不得參與投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法及違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。

是以關於廠商有本條第1項各款所列之違法或重大違約情形者，行政機關依法所能行政制裁之手段僅有將該廠商刊登於政府採購公報，並無其他制裁方式。

換言之，行政機關對於上述情形僅有認定事實之判斷餘地，並無選擇裁量手段之權限，亦無其他手段得以選擇之，對此若機關對於行為人無其他行政裁處之選擇時，即應無比例原則檢驗之適用，然原告主張本案被告將其刊登政府採購公報之不利行政處分有違比例原則之處，容有誤會等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、前揭事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭採購契約、原處分、異議處理結果、審議判斷附於申訴審議卷可稽，洵堪認定。

本件兩造爭點為：原告行為是否該當政府採購法第101條第1項第4款偽造、變造履約相關文件情事及有無主觀可歸責事由，被告通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？茲分述如下：

（一）按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」

「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」

政府採購法第1條、第101條第1項第4款分別定有明文。

另「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」

行政罰法第7條規定亦明。

查違反前揭第101條第1項第4款規定，經機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象之停權效果，性質上屬對廠商之其他種類行政罰，於廠商主觀上有故意或過失之可歸責事由均得處罰，與刑法對自然人偽造、變造之故意行為為刑事制裁顯不相同。

又政府採購法旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，是該法所定行政管制或制裁之相關規定，用語雖有類同於刑法或其他刑事法規之情形，然因彼此規範目的並非一致，行政制裁在實現其行政目標，與建立在社會倫理非難基礎之刑法不同，自不能作相同之解釋。

而廠商提供之投標、契約及履約文件內容係屬偽造、變造者，即足妨礙採購品質及依約履行目的之確保，違反政府採購法行政管制之目的而應予制裁，是政府採購法第101條第1項第4款偽造、變造投標、契約或履約相關文件者之規定，自不以違章行為人自行偽造或變造或以違章行為人有成立刑事偽造或變造文書罪名為必要。

而在採購案中，廠商所提供之投標、契約及履約文件內容係屬偽造、變造，除廠商就偽造、變造文件之提出無主觀可歸責之事由外，倘其主觀上具有故意或過失，即該當上開第101條第1項第4款規定之要件，機關即得依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報。

（二）最高行政法院100年度判字第1782號判決認：「政府採購法第101條第1項第4款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，要難採行刑法關於偽、變造之概念。」

及工程會94年1月20日函略以：「要旨：關於政府採購法第101條第1項第2款及第4款之適用疑義。

．．．說明：．．．二、本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；

又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。

行政法院59年1月8日判字第1號『考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（50年10月26日判字第79號判例同參）。

三、前揭第4款所稱「履約相關文件」，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」

同揭上開第101條第1項第4款規定係在維護公平、公開之採購程序，而與刑法之偽造、變造認定應屬不同之意旨。

本件原告爭執政府採購法第101條第1項第4款「偽造或變造」之意義，應與刑法為相同解釋，洵無可採。

（三）本件原告得標後，原告之實際負責人兼業務經理盧正其為履行採購案內第50項之「ATS自動切換開關」交貨，以15萬元之代價，向訴外人泉鳴公司負責人劉松泉，購買「高壓真空自動切換開關」1部，因該貨品屬中古商品，訴外人劉松泉於102年5月5日在泉鳴公司，參考「日本株式會社愛知電機製作所」之臺灣總代理商裕山公司製作之「高壓真空自動切換開關」產品文宣資料，拆除該機器原鋁製銘牌，而以原廠鋁製銘牌為底稿複製，將「形式」、「定格電壓」、「定格電流」、「製造番號」及「製造年月」等欄位數據，由原載「VSS-6H6」、「7.2KV」、「600A」、「V9F6H06」及「1989-7」，變造為「VSS-12H6」、「13.8KV」、「630A」、「251166」及「JAN.2013」，並以護膜加工黏在系爭機器上，用以仿冒為愛知電機所製作經裕山公司販售之真品，此據訴外人劉松泉於臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）103年度訴字第25號偽造文書案件準備程序坦承在案（該案卷第21頁至23頁），並有其變造之銘牌資料附於法務部調查局澎湖縣調查站卷內足憑。

另為證明該產品來源，劉松泉再以先前進口其他商品之報單號碼：AW00-0000-0000進口報單作為底本，繕打：1.「"AICHI "BRAND MAGNETIC AUTOMATIC TRANSFER SWITCH TPYE：VSS-24H6 24KV 18KA」、2.「630A DC110V OPERAING WITH COVER 10SET.TYPE：VSS-12H6 13.8KV」、3.「16KA 630A DC110V TYPE：VSS-12H12 13.8KV 16KA 1250A DC110V」等英文數字，據以黏貼在該進口報單之「貨物名稱、牌名、規格等」欄位，並將「進口日期」欄位改為「102年3月2日」後，影印複製而偽造，於102年5月9日收取貨款時，將上開偽造之進口報單交付盧正其，盧正其再行使交付被告，此亦有偽造之進口報單（法務部調查局澎湖縣調查站卷第39頁）足憑，且亦據劉松泉供述明確（澎湖地院103年度訴字第25號卷第21頁至23頁）。

又訴外人劉松泉因行使變造文書罪及行使偽造文書罪名，業經澎湖地院判處有期徒刑在案，亦有卷附之刑事判決足佐（本院卷二第49頁），是上開銘牌及進口報單確屬變造及偽造之文書，茲堪認定。

（四）次查，依兩造合意之「海軍馬公後勤支援指揮部內購財物、勞務採購契約通用條款」第7.1項規定：「乙方所提出之貨品，應符合契約規定之規格、條件及期限，不可擅自變更。

除另有約定外，所提出之貨品應為未經使用之全新品，且非經甲方同意，不得提前提出貨品。」

第12.3規定「凡契約內附有規格、藍圖、照片者，驗收時應符合規格、藍圖及照片．．．。」

（申訴審議卷第79頁、第80頁背面）。

及兩造所訂定之訂購軍品契約「項次50」「ATS自動切換開關」「1.額定電壓13.8KV、額定電流630A（含拆裝、功能測試）」（申訴審議卷第51頁）。

依上述契約約定，原告須給付未經使用之全新品，且須符合「1.額定電壓13.8KV、額定電流630A」之規格，是依前開契約通用條款第12.3規定，原告在被告驗收時負有證明新品及符合前述規格之契約義務，而原告依此提供記載「JAN.2013」（即製造日期）及「額定電壓13.8KV、額定電流630A」之銘牌，即係原告於驗收時提供查驗新品及符合前述規格之證明文件，核屬履約時之相關文件。

另進口報單則係原告為將舊品當作進口之新品，提供予被告查驗之用，亦係為使原告能夠履行該採購契約而提出之文件，自均屬履約過程之文件。

此與前述訂購軍品契約清單（18）備註10.「檢驗方法：二、本案需檢附證明如後：第1、2、3、4項需符合台電401款或台灣大電力中心測試證明文件；

第5.6.7.8.9.10.11.19項需檢附出廠證明；

第20項需檢附出廠證明（含更換及廢油運棄處理證明）；

第36.37.38.40項需檢附出廠證明及校驗合格證明；

第27.28.29.30.31.32.33.34.35項需檢附CNS檢驗合格相關文件或於產品外包裝上標示CNS合格證明。」

（申訴審議卷第52頁）另就其他採購項目應提出特定證明，係屬兩事。

原告爭執其非履約之相關文件，洵無可採。

從而，原告於履約過程中確有提供變造及偽造之履約相關文件，同堪認定。

（五）又查，上開中古「高壓真空自動切換開關」係由原告實際負責人兼業務經理盧正其向訴外人劉松泉購買，交易價格為15萬元。

依訴外人劉松泉於澎湖地檢署103年6月30日之訊問筆錄：「（馬公後勤指揮部知道ATS是二手貨？）我不知道。

但是，我收到存證信函，有告訴盧正其一定要換成新貨品，但盧正其不聽。

．．．。

新品要新臺幣50萬元，我只賣盧正其15萬元。

．．．。」

等語（澎湖地檢署103年度他字第72號卷第102頁）及劉松泉於於澎湖地院103年9月18日準備程序筆錄供稱：「．．．（盧正其當初找你買時，有沒有說要跟你買中古貨？）他沒有跟我說要買中古貨，但我跟他的交易標的，雙方都知道是中古貨。」

等語（澎湖地院103年度訴字第25號卷第23頁）。

另訴外人卓淑姬於澎湖地檢署103年4月30日之訊問筆錄陳述：「（愛知電機的產品在臺灣一定是向裕山公司或裕山公司的下游廠商才買的到嗎？）在臺灣愛知電機的產品，一定是要向我們裕山公司買的，我沒有下游經銷商。

．．．（本標案愛知電機的ATS正品，市價多少錢？）我們賣76萬元。」

等語（上開他字卷第28-29頁），足認盧正其主觀上明知買賣標的並非新品，而以遠低於市價之金額購買，其對劉松泉交付系爭機器上之銘牌及進口報單，確有明知不實之情事。

又盧正其因行使偽造文書罪名，經澎湖地院103年訴字第25號刑事判決有期徒刑，亦有該刑事判決書可憑，足堪認定盧正其確屬故意行為。

盧正其既為原告之實際負責人兼業務經理，依行政罰法第7條第2項之規定，原告即應就盧正其之故意行為負同一責任。

原告辯稱其為善意無過失買受人，不知訴外人劉松泉會交二手貨，對系爭進口報單亦無從查證，泉鳴公司非其履行輔助人，應無類推適用民法第224條規定而認原告應負同一故意過失責任云云，難認有理由。

（六）復按最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議以「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。

而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。

至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」

決議就政府採購法第101條第1項第12款未明定須情節重大要件之規定，認是否依該款刊登政府採購公報，參照政府採購法第101條之立法理由，尚應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。

又辦理採購機關對於承攬廠商作成以「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」為由，將刊登政府採購公報之決定時，被刊登政府採購公報之廠商，依同法第103條第1項第1款規定「自刊登政府採購公報之次日起3年內」不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，是屬行政罰法第2條第2款「剝奪或消滅資格、權利」之裁罰性不利處分。

則辦理採購機關對於承攬廠商作成刊登政府採購公報之決定時，自應衡酌廠商「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情節是否重大及行政程序法第7條規定之比例原則，自屬當然。

此參最高行政法院103年度判字第341號判決意旨同採相同見解。

被告援引工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函抗辯在違法行為時應一律刊登政府採購公報云云，固無可採。

惟查，本件有爭議之系爭採購案係屬原告系爭契約清單第50項次「ATS自動切換開關」商品，原告實際負責人兼業務經理盧正其係明知該系爭機器為整修翻新之中古商品，且系爭機器上供查驗之銘牌容有不實，仍故意交付，致被告誤認系爭機器為新品辦理驗收付款，原告應就盧正其之故意行為負同一責任，主觀上具有高度非難性，且系爭採購案乃軍需用品之採購，原告藉行使偽造變造私文書以中古商品冒充新品之行為，嚴重危害被告對軍需用品品質及成效控管，不僅增加行政調查成本，導致公帑浪費，亦涉及軍品用品終端使用者之軍人人身安全疑慮，故原告不法行為具高度可非難性，違章情節不可謂不重大。

從而，被告依政府採購法第101條第1項第4款規定，通知原告將刊登政府採購公報，即為建立良好之採購秩序，及有效遏阻其他廠商仿效之心，所為之合理必要手段，與限制原告工作權及財產權所造成之損害相衡，仍屬相當。

是以，原告執詞主張原處分違反比例原則云云，核無足採。

此外，原告違反政府採購法第101條第1項第4款，係違反行政法上義務行為，而予裁罰，並非單純違反契約義務之行為，原告並爭執被告得依採購契約對其行民事求償，仍有其他手段可以向原告求償云云，顯不可採。

（七）綜上所述，原告前揭主張均無足取，被告原處分以原告就系爭採購案其中第50項「ATS自動切換開關」之系爭機械，存有政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」情事，通知原告將刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以駁回，亦無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日

書記官 江 如 青