高雄高等行政法院行政-KSBA,104,訴,45,20151230,1

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第45號
民國104年12月16日辯論終結
原 告 買勝雄
訴訟代理人 顧定軒 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德 市長
訴訟代理人 張文榮 區長
複 代理人 葉建良
上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），其中長27公尺、寬2.5公尺部分遭臺南市玉井區公所（下稱玉井區公所）以「臺南市玉井區望明里部落等道路改善工程」為名，於其上施工及鋪設柏油。

原告乃向玉井區公所反映，玉井區公所遂於民國104年1月16日赴現場辦理會勘事宜，並作成會勘結論如下：「一、本案用地為私人所有，惟當地里幹事劉文賢表示該路段已通行20年以上，因涉及現有道路認定事宜。

二、由本所函請市府派員認定後，據以辦理。」

等語。

原告因認上開會勘結論導致其就系爭土地所有權之行使，受有不當之限制，遂提起本件行政訴訟，請求確認系爭土地之公用地役關係不成立。

二、本件原告主張：

(一)程序部分：1.按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。

所謂『須有即受確認判決之法律上利益』，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。」

此為臺北高等行政法院101年度訴字第988號判決所明揭。

經查，本件原告所有系爭土地，日前突遭玉井區公所以「臺南市玉井區望明里部落等道路改善工程」為名而施工鋪設柏油，嗣後玉井區公所並因此要求原告不得清除系爭土地上所鋪設之柏油及禁止他人通行，則就系爭土地上公用地役關係是否成立，已生具體之爭議，此等法律關係存否不明確之爭執，得以確定判決除去此一不安定性，揆諸上開法條規定意旨，當應認已具受確認判決之法律上利益。

2.次按「主管建築機關，在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報請內政部核定後實施。」

建築法第2條第1項及第101條分別定有明文。

復按「本自治條例之主管機關為臺南市政府；

‧‧‧。」

「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」

「為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之。

‧‧‧。」

「現有巷道之改道或廢止，應向主管機關申請，‧‧‧。」

臺南市建築管理自治條例第2條、第6條第1項第1款、第4項及第8條第1項亦有明文。

準此，關於上開玉井區公所主張系爭土地上已有公用地役關係一節，被告確為其轄區內現有巷道之認定、改道或廢止等事務之主管機關，而為臺南市轄區內已形成公用地役關係之現有巷道用以遂行公共性目的與任務履行之行政主體，原告以臺南市政府為被告提起本件確認公用地役關係不成立之訴訟，當無任何不適法之情事。

至玉井區公所雖曾提出被告101年10月18日府工管二字第1010747511A號函而主張其方有本件被告適格云云，然詳譯上開函文，並觀諸臺南市建築管理自治條例之條文內容，被告僅係將已成為某「巷道」之「巷道業務」委任給區公所管理而已，然是否可認已屬「巷道」之前提（既有巷道之認定），依上開說明，當仍屬臺南市政府自身之權責，本件當事人適格確無任何問題，要屬昭然。

(二)實體部分：1.原告為系爭土地之所有權人，被告下轄單位即玉井區公所竟於無先行通知原告或進行任何勘驗之情形下，突以「臺南市玉井區望明里部落等道路改善工程」為名，在系爭土地上施工及鋪設柏油，並要求原告不得禁止他人通行，原告回家後發現，乃立即向玉井區公所反映，玉井區公所方以104年1月12日所農建字第1040022069號函，通知原告將於同年月16日派員至現場勘查等語。

嗣於104年1月16日會勘後，望明里里幹事劉文賢竟稱系爭路段已通行20年以上，玉井區公所並據此於會勘結論上載「本案用地為私人所有，惟當地里幹事劉文賢表示該路段已通行20年以上，涉及現有道路認定事宜。」

等語。

原告無奈，目前仍僅能先暫時將系爭土地圍起，而禁止他人通行，並立即提起本件行政訴訟，而請求確認系爭土地上之公用地役關係不成立。

2.公用地役關係之成立，必須先有「必要性」，而非僅為便利或省時，更非僅因單純時間久長，即必然成立：⑴按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第453號判例）。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」

司法院釋字第400號解釋理由書已明揭斯旨。

要之，被告實自始即已自認系爭巷道銜接「農路」可連貫臺20線及185縣道等語（參見被告行政訴訟答辯狀㈡所提之證四，已自行清楚標示「黃色」之農路已確實可對外連接其他道路），則本件自始即無公用地役關係存在之「必要性」可言，要屬昭然。

就此，原告亦已提出如原證四號之照片，而可證明系爭土地之另一端本即有對外聯絡之通道，且被告於鈞院104年10月7日行準備程序時亦已自認：「【法官問：本院卷第27頁所示照片是否為185縣道（提示本院卷第27頁）？】我們拍攝的照片是按照系爭道路的順序，是從系爭道路一直延伸過來（從185縣道進入）。」

「（法官問：要通行到臺20線是否一定要通行系爭道路？）要看個人需求。」

等語，更已證明其他相關土地縱有通行臺20線或185縣道等道路之必要，自始即無強求通行系爭土地之必要。

⑵甚者，關於原告另行提出如原證三號及原證四號等照片，除原證三號所示道路，自始亦無被告所述為封閉型道路之情事（否則，原告如何能進入而順利拍得該等照片？），甚至如原證四號之道路供他人通行之時間，更較系爭土地之時間為久遠（否則，如此長之道路，如何能順利形成？），則被告無端謊稱除原證三號外，並無其他道路連接臺20線或185縣道云云，亦屬無據，而不可採。

⑶更令人匪夷所思者，被告始終辯稱要將系爭土地認定為既成巷道之目的，乃係當地之人有前往望明部落之需要云云，然當地之人如欲前往望明部落，早有臺20線及185縣道等更為便利之道路，而無需通過系爭土地後，另通行被告所指「農路」之必要，且就此鈞院於104年10月7日行準備程序時更曾詢問被告所委任之玉井區公所，系爭道路是否曾被指定為既有巷道，然該公所既指自己身為認定既成巷道之主管機關（此僅為單純引用被告陳述，原告仍否認之），則早應於系爭土地鋪設柏油前，即可查明，竟無法立即回答鈞院此等詢問，即可發現被告認定系爭土地為既成巷道之程序，自始即有嚴重瑕疵，而難稱合法可信。

⑷要之，被告更曾於鈞院104年7月15日行準備程序時自認：「我們並沒有阻止原告禁止他人通行，我們是有提醒原告要考慮既成巷道的問題。」

等語，而可發現被告迄今就系爭土地並無任何認定為既成巷道之處分存在，則原告請求確認系爭土地上並無公用地役關係存在，自始確屬合法有據。

3.被告雖主張戶政機關曾將系爭土地編定為巷，然該巷之編定僅係單純戶政上之行政便利措施而已，依我國實務見解所示意旨，尚難稱得作為指定系爭土地上有何公用地役關係之依據：⑴按「‧‧‧又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550號判決意旨參照）。

從而，依上開規定，系爭土地得否認定為現有巷道，係臺中縣政府法定之權限，而其認定應依臺中縣建築管理自治條例第1條及第4條之規定，以系爭土地現供不特定之多數人即公眾通行，而可認系爭土地有公用地役關係存在者，方符現有巷道之要件，此與經戶政機關編為巷道號碼無關，另原告與大甲鎮公所間因妨害通行事件，經臺中縣政府於80年10月14日所為之80府訴委字第203101號訴願決定書（本院卷38頁），其中理由記載○○鎮○○路○○巷既經編定為『巷』，縱然欲於廢除，亦需經法定程序等語，亦非臺中縣政府依上開規定指定現有巷道之處分。

‧‧‧，經該府於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：『經臺中縣警察局大甲戶政事務所於59年6月1日時編為巷道，至今並未廢除‧‧‧本案○○鎮○○段○○○○號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更（一）字第65號判決範圍認定為現有巷道。

』並以97年2月14日府建城字第0970040485號函通知原告（同卷52頁），固為臺中縣政府認定系爭土地為現有巷道之處分，惟臺中縣政府之指定現有巷道，應依上開規定及說明，及指定時之系爭土地現況有無符合公共地役關係存在之要件，作為依據。

而戶政機關於早期將系爭土地編為巷道，及臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第65號分割共有物事件之判決理由中引戶政機關編為巷道之資料，認定系爭土地為既成巷道，均非得作為指定系爭土地為現有巷道之依據。

另戶政機關早期將系爭土地編定為巷道號碼，並非臺中縣政府指定現有巷道之處分，原告主張戶政機關之編定為其信賴基礎，且本件巷道之指定，應適用戶政機關編定時之法令，否則有違法律不溯及既往之原則，均無可取。」

為臺中高等行政法院98年度訴字第317號判決意旨所示。

⑵被告雖提出臺南市玉井區戶政事務所104年7月20日南市玉井戶字第1040085254號函，其上載有相關門牌整編之經過，因而主張系爭土地業已通行達20年以上，而有公用地役關係云云。

然如我國相關實務見解所示，關於戶政機關所為門牌整編一節，與特定土地是否已符合公用地役關係存在之要件無涉，且依司法院釋字第400號解釋理由書中所示：「‧‧‧既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，‧‧‧。」

等意旨，即可知公用地役關係之成立，必須先有「必要性」之前提，而非僅為便利或省時，更非僅因單純時間久長，即必然成立。

準此，被告雖提出臺南市玉井區戶政事務所函文而為主張，然因被告早已自認系爭巷道銜接農路可連貫臺20線及185縣道，則本件自始即無公用地役關係存在之「必要性」可言，要屬昭然。

4.綜上，系爭土地並非供不特定公眾通行之地，或縱曾有供不特定公眾通行之情事（此僅為單純引用被告之陳述，原告仍否認之），亦非供不特定公眾通行所「必要」之土地，自難稱系爭土地上得因此成立任何公用地役關係等情。

並聲明求為判決確認原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地之公用地役關係不成立。

三、被告則以：

(一)原告主張系爭土地為其私人所有之土地，從未供不特定之公眾通行使用外，且該地更非供不特定公眾通行所必要之地云云。

惟鈞院於104年8月3日前往現場履勘時，當地里長李麗華及現場與會民眾（含其他不特定之公眾）均表示系爭巷道確有通行之必要，而非僅為通行之便利或省時。

顯見系爭巷道確有供不特定公眾通行，且迄今仍供不特定之公眾通行所必要。

原告復主張除系爭土地外，附近亦尚有他人所有並鋪設地磚之土地可通往臺20線（參見原證三號照片），以及他人所有之土地可通往185縣道云云。

惟查上述鋪設地磚之土地，係98年八八風災後，由慈濟功德會出資闢建予「大愛園區」內災民使用之封閉型道路，未直接連結臺20線或185縣道，原告以上開理由置辯，要屬誤會。

又原告主張系爭巷道實僅有該等土地旁之3戶住戶曾有進出之情事而已，非被告所指作為周邊農民耕作所需。

惟據玉井區公所訪詢其周邊住戶結果，最少有吳木川等20戶以上之農戶需經由該道路進出耕種，足見原告所言與事實不符，而不可採信。

(二)原告訴稱玉井區公所日前竟在無先行通知原告或進行任何勘驗之情形下，突以「臺南市玉井區望明里部落等道路改善工程」為名，而於系爭土地上施工及鋪設柏油，並要求原告不得禁止他人通行，原告回家後發現，乃立即向玉井區公所反映，原告目前僅能先暫時將系爭土地圍起，而禁止他人通行等語。

由此可見，系爭土地自公眾通行之初迄至本件爭議發生之日，原告乃至其之先祖輩等均未有阻止他人通行之情事，此可由原告於104年7月15日鈞院行準備程序中陳述，原告為避免得罪他人而未曾有阻止他人通行之情事為證。

(三)查系爭巷道（位於原告所有系爭土地內東側；寬2.5米，長27米，即舖設柏油路面之部分，詳見被告行政訴訟答辯狀㈡證四紅色部分）自日據時代即連接案外道路（寬2.5米，長170米；

詳見證四黃色部分），通往現今臺南市玉井區望明里（舊稱望明部落），係該村農民及住戶通往現今臺20線之道路，此有當地耆老劉海波（現年94歲，時任該村村長）104年3月19日會勘訪談紀錄可稽。

另依據臺南市玉井區戶政事務所104年7月20日南市玉井戶字第1040085254號函，亦證明早於67年3月1日系爭巷道已經門牌整編為望明村公館12巷在案，可見系爭巷道歷經年代久遠，民眾心中早已認定該系爭巷道為「既成巷道」。

原告舉臺中高等行政法院98年度訴字第317號判決為例，主張戶政單位所為之巷道編定不足為「既成巷道」認定之唯一依據，惟此部分有關政府機關依法編定之巷道，雖非構成「既成巷道」之必要條件，亦非不得為鈞院重要之參考依據。

又原告訴稱被告雖提出臺南市玉井區戶政事務所函文主張系爭土地業已通行達20年以上，而有公用地役關係，然因被告早已自認系爭巷道銜接「農路」可連貫臺20線及185縣道（參考被告行政訴訟答辯狀㈡所提之證四，已自行清楚標示「黃色」之農路已確實可對外連接其他道路），則本件自始即無公用地役關係存在之「必要性」云云。

然觀之被告所提之航照圖（參見被告行政訴訟答辯狀㈡證四），若欲經由上開農路「黃色部分」連貫臺20線及185縣道對外聯絡，必定要經過系爭巷道「紅色部分」方可達成（因連貫臺20線端，除系爭巷道之外，並無任何道路可銜接該農路「黃色部分」）。

且鈞院於104年8月3日前往現場履勘時，與會民眾亦表示當地無叉路匯入系爭巷道銜接之農路（即證四黃色部分），原告以上開理由置辯，要屬誤會。

(四)綜上，系爭巷道已符合司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成道路成立公用地役關係之要件，是原告之訴並無理由。

至玉井區公所將原有劣化毀損之系爭巷道AC路面予以重鋪柏油，係為維護公眾利益之舉，併此敘明等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有系爭土地現況圖、臺南市玉井區望明里部落等道路改善工程現場施工照片3幀及玉井區公所104年1月12日所農建字第1040022069號函、同年月16日會勘紀錄等影本附本院卷（第173、21、8、22頁）可稽，洵堪認定。

兩造之爭點為：原告以臺南市政府為被告提起本件確認之訴，是否適法？系爭土地是否成立公用地役關係？

(一)按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（行政訴訟法第6條第1項），可知在確認之訴，祇須主張行政處分無效或爭執公法上法律關係之成立或不成立之人提起，且有即受判決之法律上利益，即有原告之當事人適格。

至確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告當事人始有適格，若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格（陳計男著行政訴訟法釋論89年1月初版第50-52頁參照）。

次按「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」

「本自治條例之主管機關為臺南市政府；

必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」

「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

‧‧‧（第3項）前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。

（第4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之。

評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另定之。」

臺南市建築管理自治條例第1條、第2條、第6條第1項第1款、第3項、第4項分別定有明文。

又按「主旨：依臺南市建築管理自治條例第3條第5項、第6條第3項規定，本市之非都市土地指定建築線及現有巷道業務委任本市各區公所辦理，自本（101）年11月1日起實施，‧‧‧。」

則為被告101年10月18日府工管二字第1010747511A號函（本院卷第98頁）所示。

是有關臺南市現有巷道之認定業務，自101年11月1日起，係由各區區公所辦理，亦即以各區區公所為權責機關。

其次，被告為辦理臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認定，復於102年4月9日公(發)布「臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點」，茲依該要點第2點規定，其現有巷道認定之申請，應檢附相關文件向區公所為之。

準此，臺南市之非都市土地現有巷道公用地役關係之認定事項既委由各區公所為之，核其性質應屬行政程序法第15條第1項規定之權限委任。

而系爭土地係屬玉井區公所轄區內之土地，則本件原告訴請確認系爭土地之公用地役法律關係存在與否之既成巷道爭議，自應以玉井區公所為被告，始為適法。

原告以臺南市政府為被告提起本件確認之訴，核屬被告當事人不適格，應予駁回。

(二)退步言之，縱認原告以臺南市政府為被告提起本件確認之訴，被告當事人並無不適格之情事。

惟按「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。

‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」

業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。

因此，既有巷道是否成立公用地役關係，應依上開要件為判斷；

至成立公用地役關係之既有巷道事後喪失其原有功能或無繼續供公眾通行之必要者，則屬於廢止之問題。

(三)經查，本件原告所有系爭土地長27公尺、寬2.5公尺部分，位於門牌號碼臺南市玉井區公館14號建物及未有門牌之鐵皮屋之間，前端與臺20線相連，後端則連接農路通往現今玉井區望明里（舊稱望明部落），並於67年3月間經編定為「公館12巷」，現供門牌號碼臺南市玉井區公館12巷2號、2之1號、2之2號等3戶人家通往臺20線，本院於104年8月3日前往現場勘驗，目前該巷道（即公館12巷）已鋪有柏油路面約有60米，其中系爭土地約有20米，柏油路後面露有農路痕跡（未舖設泊油路面），兩側種有芒果樹等，據在場人員表示，有農用搬運車行駛等情，有航照圖、系爭土地現況圖、勘驗筆錄、現場照片及臺南市玉井區戶政事務所104年7月20日南市玉井戶字第1040085254號函等資料附本院卷（第58、00000-00、100-114、97頁）可稽。

次查，望明里里幹事劉文賢於104年1月16日玉井區公所派員前往現場會勘時表示該路段已通行20年以上；

嗣玉井區公所於104年3月19日就系爭土地與同段126地號間巷道施設案召開訪談會，訪問當地住戶，其中：1.余樹丹（74歲，住望明公館12巷2號）表示該道路自其嫁到夫家就存在，附近農民亦從該路進出。

2.買華宗（46年次，住望明公館12巷2之1號）表示該道路自其出生時就已存在，且可通往望明本庄。

3.吳建賢（61年次，住望明公館20號）表示自其懂事就已有該道路，裡面住戶及農民進出耕種、農產運送均由該路進出。

4.吳玉霞（80歲，住望明公館37號）表示該道路自其搬到現址時就存在，供附近農戶及住戶出入。

5.陳成章（60歲，住望明里公館51號）表示該道路自其約18歲搬來現址時即有存在，供附近農民及住戶進出之用。

6.鄭張汶（78歲，住公館50號）表示自其搬到公館50號時就有該道路，7.楊買秀鑾（68歲，住公館62號）表示該道路自其孩童年代時即已存在，供附近住戶及農民進出之用，可通往望明本部落。

8.潘格（63歲，住公館41號）表示該道路自其小孩出生時住公館41號時已存在，供附近住戶及農民進出之用，可通往望明本部落。

9.劉海波（94歲，住望明里5鄰）表示該道路自日據時代即已存在，供附近農民及住戶進出，可通往望明本部落，亦有玉井區公所104年1月16日、同年3月19日會勘紀錄附於本院卷可參（第22、75-76頁）。

又望明里里長李麗華於104年8月3日本院前往現場勘驗時亦表示系爭土地在日據時期就已供人通行，且早於臺20線就有該條農路，當初的農路是用來載運甘蔗等語（參本院104年8月3日勘驗筆錄第94-95頁）。

綜上諸情判斷，本院認為，上開人等均為世居望明里當地之住民，渠等就系爭土地早經公眾通行之供述均屬一致。

則系爭土地自日據時代即連接農路通往現今玉井區望明里（舊稱望明部落），且係該地居民通往現今臺20線省道之必要道路，通行年代久遠未曾中斷，且於通行之初無人反對或阻止，符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋成立公用地役關係三要件之既成巷道，應堪認定。

(四)原告雖主張除系爭土地外，附近尚有他人所有並鋪設地磚之土地可通往臺20線（參見原證三號照片），以及他人所有之土地可通往185縣道（參見原證四號照片），足證一般人若要前往臺20線或185縣道等道路，尚無通行系爭土地之必要云云。

惟查，系爭土地面臨臺20線省道，並與其相連接。

若反方向往南而行，則銜接農路直通185縣道。

參酌上開當地住戶所述，不難得知，早期臺20線省道及185縣道未有如今道路之規模之前，居住於該系爭巷道內之住戶或位處於連接系爭巷道南端之農路兩側耕作之農民，其對外進出臺20線省道或185縣道或前往望明部落，其通行系爭土地要為當然之選項，此可由農路因長期車輛行走，而遺留有車道之痕跡，得見一斑（參本院勘驗拍攝之照片，本院卷第100、101、109頁），故系爭巷道遠溯自67年被編定為望明村公館12巷以來，尚難謂無供不特定公眾通行之必要性。

至原告所述他人所有並鋪設地磚之土地，係98年八八風災後，由慈濟功德會出資闢建予「大愛園區」內災民使用之封閉型道路，該道路未直接連結臺20線或185縣道，業據被告陳明於卷（見被告行政訴訟答辯狀㈡，本院卷第56頁），原告上開所訴，容有誤會。

又原告主張系爭巷道實僅有該土地旁之3戶住戶曾有進出之情事而已，從未供不特定之公眾通行使用外，且該地更非供不特定公眾通行所必要之地云云。

惟查，系爭巷道除有該土地旁之3戶住戶可使用進出臺20線省道與外界聯絡外，其他任何人亦可因各種社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷、郵件送達等）而通行其間；

且觀諸被告所提之航照圖（本院卷第58頁），若從系爭土地進入，循著農路往望明部落前進，迄至銜接185縣道止，其左右兩側，散佈大小不一之農地，均藉由該農路與各農地之田埂相通，再分向臺20線省道或185縣道而行，從而使用該巷道出入者，當非僅是公館12巷2號、2-1號、2-2號等3戶人家而已。

申言之，該巷道之存在，不僅直接影響上開3戶人家之進出，亦影響使用上開農路之不特定民眾對外聯絡與通行，足徵系爭土地確有供不特定公眾通行之必要，堪以認定。

原告上開主張，尚不足採。

(五)另原告主張往來玉井區望明里之當地居民現可經由185縣道通行，而無須經由其所有系爭土地連接臺20線及185縣道，是系爭土地非供不特定公眾通行所必要乙節。

經查，依都市計畫之發展，臺南市玉井區之對外連絡道路雖陸續開闢完成，以現今臺20線省道及185縣道之規模，當地之人如欲前往望明部落，其逕行使用臺20線省道而後轉接185縣道（反之亦然）反較便利，而無需再通過系爭土地前往，固屬真實，然系爭巷道嗣因情事變更而無繼續供公眾通行之必要，亦屬主管機關本於職權或人民申請廢止巷道之問題（司法院釋字第255號解釋意旨參照），與本件系爭土地現況是否成立公用地役關係之判斷無涉。

是原告上開主張，亦非可採。

五、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則原告請求確認系爭土地之公用地役關係不成立，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日

書記官 黃 玉 幸