高雄高等行政法院行政-KSBA,104,停,21,20151125,1

高雄高等行政法院裁定
104年度停字第21號
聲 請 人 沐之岑有限公司
代 表 人 方馨羚
相 對 人 高雄市政府
代 表 人 陳菊 市長
代 理 人 林冠妤
黃健源
謝金河
上列當事人間因違反發展觀光條例事件（本院104年度訴字第481號），聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「(第1項)原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

(第2項)行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」

行政訴訟法第116條第1項及第2項前段定有明文。

依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。

所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，是其損害若得以金錢填補且金額非過鉅者，原則上難謂有「難於回復之損害」（最高行政法院102年度裁字第1519號裁定意旨參照）。

二、聲請意旨略以：聲請人前經相對人以聲請人於高雄市○○區○○○路○○號3樓設立之「棚棚屋」為據點無照經營旅館業，違反發展觀光條例第24條第1項規定為由，以民國101年8月31日高市府觀產第10130725800號處分書，對聲請人經營之「棚棚屋」旗下5間木屋裁處新臺幣(下同)9萬元罰鍰，聲請人已全數繳清罰鍰並積極改善為合法旅館中。

詎相對人再於103年10月29日及104年5月20日進行聯合稽查，且不顧聲請人前經認定之房間數及裁處9萬元罰鍰之事實，重新認定聲請人違規經營房間數為18間，並以相對人104年6月22日高市府觀產字第10430169200號處分書（下稱原處分）再次裁處聲請人20萬元罰鍰，並禁止營業。

然相對人異於建築與消防主管機關及一般社會大眾對房間的認知，未予考量實際上在都市計畫、消防、建築物管理的違規情節輕重及是否有改善可能，逕以未經定義的房間數作為裁罰標準，將聲請人只是在3個大房間內的數間帳篷，個別以帳篷數作為房間數的計算依據，且未先行輔導或限期改善，即對聲請人施以裁罰，並禁止營業，違反法律明確性原則、憲法第23條、行政程序法第7條等規定及發展觀光條例立法目的。

又發展觀光條例第55條係於104年2月間方修正為對未領取登記證而經營旅館業務者得連續處罰，惟相對人此次裁處擴大房間數之認定，將前已裁處的固定式房間數再次納入裁處，對聲請人連續處罰，違反行政程序法第4條、行政罰法第24條及行政自我拘束原則，爰聲請停止原處分之執行等語。

三、經查，聲請人並未敘明原處分之執行，將如何使聲請人發生難於回復之損害，且有急迫情事之事實，亦未提出相關合乎上開停止執行要件之證據供本院審酌；

且查原處分內容係處以聲請人20萬元罰鍰及禁止聲請人違法經營旅館業之營業，業據相對人陳明，故聲請人仍得經營其他合法營業項目，則本件原處分之執行，依客觀情形及一般社會通念，並非不能以金錢予以賠償，且聲請人亦未釋明其損害金額過鉅，亦無損害不能回復原狀或達回復困難程度之情形。

從而，聲請人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項前段之要件不符，不應准許。

至原處分是否合法，應由本案為實體審理，非本件審究範圍，併此敘明。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日

書記官 凃 瓔 純