高雄高等行政法院行政-KSBA,104,全,25,20150805,1

高雄高等行政法院裁定
104年度全字第25號
聲 請 人 邱啟南
相 對 人 臺南市政府
代 表 人 賴清德 市長
上列聲請人聲請假處分事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

固為行政訴訟法第298條第2項所明定。

然依同法第299條規定：「得依第116條規定請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

蓋對於違法之行政處分有所不服，得提起訴願、撤銷訴訟以資救濟者，倘認原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，已有訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條停止執行之暫時權利保護程序，並無聲請假處分之必要，亦即假處分僅屬假執行制度之補充手段。

是對於行政處分得依聲請停止執行而達暫時權利保護之目的者，自不得提起定暫時狀態之假處分。

二、本件聲請意旨略以：相對人辦理「麻豆區排水治理改善工程」，徵收案外人李秀枝等人所有之麻豆鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）後，因聲請人父母墳墓坐落於系爭土地上，相對人遂以興建防汛道路須經過系爭土地，援引殯葬管理條例第30條、第39條、第41條規定，認「情事變更妨礙公共利益」，以104年6月8日府民生字第1040551289B號公告墳墓遷葬（下稱原處分），並由相對人所屬臺南市麻豆區公所以104年6月10日麻所民字第1040383619號函通知聲請人限期辦理遷葬補償費認領手續，逾期將依法辦理遷葬事宜。

惟聲請人父母墳墓所在位置並未妨礙到防汛道路之興建及通行，況防汛道路並非其他公共設施，只要能通行即無妨害公共利益之虞可言，原處分顯有違誤。

今聲請人已提起訴願，請求撤銷原處分，但相對人強制遷葬在即，且預告將火化遺骸，顯將對聲請人造成重大損害之急迫危險，為防止發生重大損害及避免急迫之危險，有聲請定暫時狀假處分之必要，為此請求裁定禁止相對人執行原處分遷葬聲請人父母之墳墓。

三、經查，本件聲請人係主張原處分違法，應予撤銷，而聲請定暫時狀態之假處分，其目的無非係為禁止相對人於行政爭訟確定前執行原處分之墳墓遷葬行為。

是聲請人係不服違法行政處分而提起訴願，並非就依法申請之案件遭駁回而提起訴願，則聲請人應循提起訴願、撤銷訴訟之行政爭訟程序以資救濟。

揆諸前揭規定及說明，原告認原行政處分之合法性顯有疑義，其執行將造成難以回復之重大損害，且有急迫情事者，自應依訴願法第93條第2項、第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，聲請停止執行，始為正辦。

從而，聲請人得依上開規定對原處分聲請停止執行，即可達到暫時停止行政處分效力、執行或程序續行之目的，自不得提起假處分，是其提起本件聲請，為無理由，應予以駁回。

四、依行政訴訟法第98條第1項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日

書記官 宋 鑠 瑾