高雄高等行政法院行政-KSBA,104,聲,42,20151208,1

高雄高等行政法院裁定
104年度聲字第42號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院
代 表 人 洪兆隆
上列聲請人因原告東聯化學股份有限公司與被告高雄市政府間就業服務法事件，聲請指定管轄，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「辦理行政訴訟之地方法院行政訴訟庭，亦為本法所稱之行政法院。」

「有下列各款情形之一者，直接上級行政法院應依當事人之聲請或受訴行政法院之請求，指定管轄：一、有管轄權之行政法院因法律或事實不能行審判權者。

二、因管轄區域境界不明，致不能辨別有管轄權之行政法院者。

三、因特別情形由有管轄權之行政法院審判，恐影響公安或難期公平者。

前項聲請得向受訴行政法院或直接上級行政法院為之。」

「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。

二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。

三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。

四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。

五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。

六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。

但其迴避以1次為限。」

行政訴訟法第3條之1、第16條及第19條定有明文。

次按民國99年1月13日修正前行政訴訟法第19條第5款雖規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」

惟修正後之現行行政訴訟法第19條第5款則規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」

足見依據現行行政訴訟法第19條第5款之規定，訴訟事件之原裁判經上級審廢棄，發回或發交原審級更為裁判者，曾參與原裁判之法官於更審程序，並無須自行迴避，仍得執行職務。

蓋行政訴訟法第236條之2第3項準用第260條第3項規定，已明定受發回或發交之地方法院行政訴訟庭應以高等行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，因此更審之訴訟事件縱由原裁判法官審理，亦無礙於當事人之訴訟權益，故無強制其應自行迴避之必要至明。

二、本件聲請意旨略以：聲請人即原審法院受理104年度簡更字第1號就業服務法事件（下稱系爭事件），緣於被告高雄市政府以原告東聯化學股份有限公司涉有違反就業服務法第5條第1項之「工會會員身分歧視」為由，而予以裁罰新臺幣30萬元之處分，原告不服，提起本件撤銷訴訟後，前經原審法院以102年度簡字第61號受理後（由原審法院吳文婷法官審理），判決原告之訴駁回。

嗣原告不服，提起上訴，經本院以103年度簡上字第62號判決將原判決廢棄發回原審更為審理，並經原審分案為104年度簡更字第1號事件更為審理，嗣由原審法院楊富強法官接辦，惟因楊富強法官前於法官法實施前，曾擔任高雄市政府就業歧視評議會委員，並曾參與系爭事件中被告作成裁罰原告行政處分之決定，依據行政訴訟法第19條第2款之規定，應自行迴避系爭事件之審判。

茲因原審行政訴訟庭已無其他法官可資受理系爭事件之審判，爰依行政訴訟法第16條第1項第1款之規定，聲請本院指定管轄等語。

三、經查：本件聲請人即原審法院受理之系爭事件，前經原審法院以102年度簡字第61號行政訴訟判決原告之訴駁回（由原審法院吳文婷法官裁判），嗣原告不服，提起上訴，經本院以103年度簡上字第62號判決原判決廢棄，發回原審更為審理，並經原審分案為104年度簡更字第1號事件，嗣由原審法院楊富強法官承辦，此有上開案卷可稽。

又原審法院楊富強法官前於法官法實施前，因曾參與系爭事件被告作成裁罰原告行政處分之決定，固有行政訴訟法第19條第2款法官應自行迴避之法定事由，然依現行行政訴訟法第19條第5款之規定，系爭事件更審前之原裁判法官即吳文婷法官已無法定應自行迴避之情形，且觀聲請人之聲請意旨，亦無同條其他各款所規定應自行迴避之事由。

準此，聲請人即原審法院關於系爭事件之審理，並無因法律或事實不能行審判權之情形，應可認定。

從而，本件聲請人依行政訴訟法第16條第1項第1款之規定，聲請本院指定管轄，於法尚有未合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日

書記官 周 良 駿