高雄高等行政法院行政-KSBA,104,訴,113,20151230,3

高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第113號
民國104年12月16日辯論終結
原 告 林春志
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德 市長
訴訟代理人 彭國瑞
參 加 人 臺南市第137期福國（三）自辦市地重劃區重劃會代 表 人 鄭登文
訴訟代理人 莊信泰 律師
上列當事人間土地重劃事件，原告不服內政部中華民國104年1月19日臺內訴字第1042200033號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、原告先位聲明請求確認細部計畫變更無效及備位聲明請求撤銷細部計畫變更部分：

（一）按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

又按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．得向行政法院提起撤銷訴訟。」

「（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。

（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」

行政訴訟法第4條第1項及第6條第2項、第3項亦分別定有明文。

是撤銷訴訟及確認行政處分無效訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提。

準此，性質上非屬行政處分之行政行為，即非撤銷訴訟及確認行政處分無效訴訟之對象，若對之提起起撤銷訴訟或確認行政處分無效訴訟，其起訴即不備其他要件為不合法，應以裁定駁回之。

（二）次按「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第1條、第2條第1項及行政訴訟法第1條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。

始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。

此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。

行政法院民國59年判字第192號判例，認為：『官署依其行政權之作用，就具體事件所為之單方行政行為，發生公法上具體效果者，不問其對象為特定之何人或某一部分有關係之人民，要不能謂非行政處分。

人民如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得提起訴願以求救濟；

此與官署對於一般人民所為一般性之措施或雖係就具體事件，而係為抽象之規定，不發生公法上具體之效果，影響其權利或利益者不同。

本件被告官署變更已公布之都市計畫，．．．原告以此項變更計畫，將使其所有土地降低其價值，損害其權益，對被告官署此項變更都市計畫之行為，提起訴願，自非法所不許』。

其意旨，與此尚屬相符。」

司法院釋字第156號解釋理由意旨參照。

則由上開解釋理由意旨可知，都市計畫之個別變更，性質屬行政處分，至於主管機關擬定都市計畫發布實施，或之後依都市計畫法第26條第1項定期通盤檢討予以變更，均非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔之行為，並非行政處分（最高行政法院93年度判字第1628號判決意旨參照）。

（三）又按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。

對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」

為都市計畫法第26條第1項所明定。

本件原告請求確認無效及撤銷之細部計畫變更，為被告98年3月30日南市都劃字第09816515190號公告實施之「變更臺南市安南區中洲寮（含第3、第4期發展區部分）細部計畫（第1次通盤檢討）案」（詳見本院卷第125頁準備程序筆錄及附卷外之被告答辯三狀證物卷第6頁），而上開都市計畫變更案乃係依都市計畫法第26條第1項規定所為定期通盤檢討予以變更，此觀之該都市計畫名稱及變更都市計畫之法令依據自明（詳見上開被告答辯三狀證物卷第7頁），揆諸前揭司法院解釋理由意旨及說明，該變更都市計畫案，性質上非屬行政處分之行政行為，即不得作為撤銷訴訟及確認行政處分無效訴訟之對象，原告對之提起撤銷訴訟及確認行政處分無效訴訟，起訴即不備其他要件為不合法，應以裁定駁回之。

二、原告請求被告應給付新臺幣（下同）478,052元部分：按當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議意旨參照）。

本件原告主張其共有坐落臺南市○○區○○段○○號土地，公告現值每平方公尺為20,585元，因被告依上開都市計畫定期通盤檢討案將該土地列為公共設施道路用地，面積為11.8平方公尺，同段9地號土地公告現值每平方公尺為17,354元，被列為公共設施道路用地，面積為4.74平方公尺，同段10地號土地公告現值每平方公尺為12,042元，被列為公共設施道路用地之土地面積為31.45平方公尺，總計公告現值總額為703,881元，被告自89年8月4日起至104年4月30日止計13年7個月，無法妥善使用上開土地造成損失，被告應給付金額為478,052元【計算式：703,881.8元5％（13＋7/12）＝478,052元】等語。

則由原告上開主張觀之，足認其係認被告擬定發布之都市計畫及前揭都市計畫定期通盤檢案，將其上開土地劃為道路用地，致其無法使用造成損失，核其性質應屬公法上之侵權行為，而為國家賠償之範疇。

又原告先位聲明請求確認細部計畫變更無效及備位聲明請求撤銷細部計畫變更部分，既因起訴不合法，應以裁定駁回之，則其依行政訴訟法第7條規定附帶提起國家賠償之訴部分，已失所附麗，自應一併裁定駁回。

三、原告訴請撤銷籌備會及重劃範圍之核准核定處分部分：

（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項定有明文。

準此，人民對行政機關作成之行政處分提起撤銷訴訟，須經合法訴願程序，始得提起。

如訴願逾期，未經合法訴願程序，即進而提起撤銷訴訟，並不合訴願前置要件，又不能補正，依照行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，應予以裁定駁回之。

（二）次按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。

（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。

但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。

（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」

「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」

訴願法第14條第1項至第3項及行政程序法第98條第3項分別定有明文。

準此，提起訴願之期間，原則上應自行政處分達到或公告之次日起30日內為之，但利害關係人如未受送達者，例外自知悉時起算該30日；

又利害關係人因原處分未有救濟期間之附記致遲誤上開期間者，則自其知悉後1年聲明不服，仍可視為於法定期間內所為。

（三）經查，訴外人林王玉里等7人依被告98年3月30日公告實施之「變更臺南市安南區中洲寮（第3、第4期發展區部分）細部計畫（第1次通盤檢討）案」規定，第4期發展區應以市地重劃方式開發，且由民間自行籌辦市地重劃，乃以土地所有權人之身分為發起人於100年12月6日向被告所屬地政局申請成立「臺南市福國（三）自辦市地重劃區籌備會」（下稱籌備會），並經該局以100年12月27日南市地劃字第1000958362號函准予核定在案，此有上開細部計畫案及被告所屬地政局函等影本附被告答辯三狀證物卷（第6-35、2頁）足稽。

而籌備會嗣於101年6月19日向被告申請核定臺南市福國（三）自辦市地重劃區重劃範圍案，亦經被告以101年7月9日府地劃字第1010511439號函核定在案，此有上開被告函附被告答辯三狀證物卷（第4頁）可參。

因原告共有坐落臺南市○○區○○段6、9、10地號土地，被劃入上開重劃範圍內，原告乃於101年9月4日向被告陳情將上開土地核定劃入前揭重劃範圍內之處分撤銷，經被告所屬地政局以：「案地位於都市計畫規定應辦重劃範圍，為符都市計畫整體開發精神、公共設施完整性及負擔公平性，重劃範圍應一次性完整開發，且可將容積率從180％獎勵後為210％。

依據平均地權條例第58條第3項『重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之』，該重劃區如依前開規定核准辦理後，臺端仍應依規定參與重劃。

」為由，函復原告，原告不服向內政部提起訴願（內政部收文日期為101年11月12日），其訴願意旨略以：「緣於98年3月30日南市都劃字第09816515190號公告，將中洲寮地區安和路以東之福國段，應辦市地重劃餘辦地區，全部納入重劃範圍內，代表人林王玉里，不依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第8條規定成立籌備會，由發起人檢附範圍圖及發起人所有區內土地所有權狀影本，向臺南市政府地政局申請核定，臺南市政府地政局明知違背法令，竟予違法核定，另該籌備會申請核定擬辦重劃範圍，臺南市政府地政局竟不依行政程序法之規定，以101年7月9日府地劃字第1010511439號函復准予核定，．．．。」

等語，嗣經內政部將上開訴願書移請被告審理，經被告以其所屬地政局函復內容非屬行政處分，原告訴願程序不合法為由，予以訴願不受理確定在案，此有土地登記第二類謄本、原告陳情書、訴願書、被告所屬地政局101年9月14日南市地劃字第1010752709號書函、內政部101年11月14日臺內訴字第1010361612號函及被告102年1月2日府法濟字第1011095947號訴願決定書等影本附本院卷（第95-97頁）及被告答辯三狀證物卷（第37-60頁）為憑。

則由上開原告陳情書及訴願書內容可知，原告於101年11月12日提起上開訴願時，即已知悉被告所屬地政局100年12月27日南市地劃字第1000958362號函（核定成立籌備會）及被告101年7月9日府地劃字第1010511439號函（核定重劃範圍）之內容，是原告至103年10月30日始以利害關係人之身分，向內政部對上開被告函及其所屬地政局函提起訴願（詳見訴願卷第58頁訴願書），不論上開函有無為行政救濟期間之教示，原告自知悉後至提起訴願時均已逾1年之期間，揆諸前揭訴願法及行政程序法之規定，其訴願顯已逾期，而不合法，則本件既未經合法訴願，原告對上開被告函及其所屬地政局函提起撤銷訴訟，訴請撤銷，自有未合，應予裁定駁回之。

四、另原告訴請（一）先位聲明：確認籌備會、重劃範圍、重劃計畫書之核准核定處分無效；

（二）備位聲明：重劃計畫書之核准核定處分撤銷；

（三）訴願決定及原處分（被告103年8月28日府地劃字第1030786543號函）均撤銷部分，本院另以判決駁回之。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日

書記官 黃 玉 幸