高雄高等行政法院行政-KSBA,104,訴,130,20151117,2

高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第130號
民國104年11月4日辯論終結
原 告 郭俊宏
訴訟代理人 蘇俊誠 律師
被 告 行政院海岸巡防總局東部地區巡防局
代 表 人 童盛雄 局長
訴訟代理人 林石猛 律師
毛鈺棻 律師
上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起本件行政訴訟，本院就原告備位之訴部分，裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按起訴不備其他要件，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

又「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

行政訴訟法第5條定有明文。

足見提起課予義務訴訟，須經合法之訴願程序，若未經合法訴願程序，遽行提起課予義務訴訟，即屬起訴不備其他要件，且其情形又不能補正，行政法院應以裁定駁回之。

二、經查，原告於民國89年間因業務移撥而移編於被告，於91年間擔任秘書室少校科員，原告主張：其於91年11月6日已收受被告同日東局人字第0910010346號令(下稱系爭調職令，本院卷，第76頁至第77頁），核定將原告調陞被告秘書室中校專員，原告應已發生陞任中校官階之法律效果，但被告未依調職令所載內容辦理調職及核發薪俸，並使原告於98年3月11日以少校官階退伍，致原告未能領取中校官階之退除給與，受有財產上損害等由，依國家賠償法第2條及公法上不當得利為法律依據，向臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）提起國家賠償訴訟，其中國家賠償部分，經臺東地院以103年度國字第1號民事判決(見臺東地院卷，第107頁至第109頁)駁回其訴，原告不服，提起上訴，亦經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）104年度上國字第2號民事判決(本院卷，第133頁至第142頁）駁回其上訴而確定在案，另外公法上不當得利部分，則經臺東地院以103年度國字第1號民事裁定移送本院審理，嗣於本院訴訟審理中，原告除原起訴之聲明保留為先位聲明外，並另於104年8月20日以準備書狀追加備位之訴之聲明為：「被告應作成以原告於91年11月16日晉任中校階級，補發給原告自93年1月起至102年12月止短差之薪俸與退休俸之行政處分。」

（原告先位聲明部分，經本院另以判決駁回）等情，此有前揭臺東地院民事判決、裁定、花蓮高分院民事判決、原告上述準備書狀等在卷可稽。

三、承上所述，原告提起本件備位之訴部分，其訴訟類型為課予義務訴訟，此為原告所是認，則依首揭說明應先循訴願程序。

然查，原告本件上揭提起備位課予義務訴訟部分，並未先向被告申請，經被告否准後，循序提起訴願前置程序，即逕行提起本件課予義務訴訟，依上開所述，其起訴即屬不備其他要件而不合法，應予駁回。

原告雖主張：行政院海岸巡防總局（下稱海巡總局）103年度訴字第1號訴願決定書即屬本件曾經由訴願程序尋求救濟之事證云云。

惟觀諸海巡總局103年度訴字第1號訴願決定，係因原告於102年12月2日向被告請求國家賠償新臺幣3,573,424元及其法定利息，經被告102年12月16日東局秘字第1020009690號函駁回原告國家賠償之請求，原告提起訴願，經海巡總局決定不受理，並教示應依國家賠償法第11條第1項及第12條規定，向普通法院提起損害賠償之民事訴訟以茲救濟等語，此有原告國家賠償請求書、原告上揭函、海巡總局上述訴願決定書附臺東地院103年度國字第1號卷(第9頁至第11頁，第91頁至第92頁)可稽，是海巡總局上述訴願決定書，顯非原告上揭備位課予義務訴訟之訴願程序，洵堪認定，原告上述所稱，並不可採。

四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日

書記官 林 幸 怡