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高雄高等行政法院判決
104年度訴字第231號
民國104年11月24日辯論終結
原 告 謚鎧科技有限公司
代 表 人 李雅玲
訴訟代理人 廖傑驊 律師
蔡涵如 律師
被 告 臺灣自來水股份有限公司第七區管理處
代 表 人 蔡茂麟
訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年4月10日訴第1040010號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於高屏溪攔河堰碟閥監控工程、鳳山水庫監測儀器改善工程及大崗山監控設備工程部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。
本件原告起訴之聲明為申訴審議判斷、異議處理結果（被告民國103年12月23日臺水七發字第10300264470號函）及原處分（被告103年12月9日臺水七發字第10300256390號函）均撤銷；
嗣於訴狀送達後，變更原訴之聲明為申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於高屏溪攔河堰碟閥監控工程、鳳山水庫監測儀器改善工程及大崗山監控設備工程部分均撤銷。
被告對於原告所為訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，有本院104年11月24日言詞辯論筆錄（本院卷第330-337頁）在卷可稽，揆諸前開規定，應視為同意變更，應予准許。
二、事實概要︰緣原告參加被告辦理之下列採購案：㈠94年1月11日決標之「高屏溪攔河堰碟閥監控工程」，㈡94年10月14日決標之「鳳山水庫監測儀器改善工程」，㈢94年11月15日決標之「大林蒲加壓監控設備工程」，㈣96年2月6日決標之「大崗山監控設備工程」等4件採購案，嗣經被告以訴外人達基科技股份有限公司（下稱達基公司）於103年11月17日向被告函陳異議申請說明書，而發現原告有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形為由，而以103年12月9日臺水七發字第10300256390號函（下稱原處分）通知原告追繳上開採購案押標金共計新臺幣（下同）157萬元，其中：㈠高屏溪攔河堰碟閥監控工程部分：30萬元；
㈡鳳山水庫監測儀器改善工程部分：25萬元；
㈢大林蒲加藥監控設備工程部分：2萬元；
㈣大崗山監控設備工程部分：100萬元。
原告不服，提出異議，經被告以103年12月23日臺水七發字第10300264470號函（下稱被告103年12月23日函）維持原決定；
原告猶未甘服，提出申訴，經遭申訴審議判斷作成：「關於『大林蒲加藥監控設備工程』案部分，申訴不受理；
其餘申訴駁回。」
之決定。
原告對高屏溪攔河堰碟閥監控工程、鳳山水庫監測儀器改善工程及大崗山監控設備工程等3件採購案（下稱系爭採購案）仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠原處分及申訴審議判斷所援引之行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年3月16日函），未刊登於政府公報或新聞紙，違反行政程序法第157條第3項規定而屬無效，是據此所為之處分與判斷即非適法；
另原處分及申訴審議判斷所援引工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為被告於94年間及96年間辦理系爭採購案時處理押標金事宜之規範依據：1.按「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。
而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。
網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。」
最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參酌。
次按「最高行政法院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款『其他有影響採購公正之違反法令行為』所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。
申言之，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；
倘函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，因不符前揭決議之法規命令生效要件，而不生法規命令效力，故廠商縱有函釋所示之行為，尚難認構成政府採購法第31條第2項第8款規定要件，自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。」
亦有最高行政法院104年度判字第286號判決要旨可資參照。
2.又按「…㈡政府採購法第31條第2項第8款規定立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用，合先敘明。
㈡原判決係援引工程會89年1月19日函：『廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。』
作為維持原處分（以上訴人有『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之情形，該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，而追繳押標金）的依據。
經核該工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、第87條之規定內容依序為：『二發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。』
、『三借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。
四偽造或變造投標文件。
五影響採購公正之違反法令行為。』
、『意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。』
均無『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』
足見上開工程會89年1月19日函所認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型範圍並未及於『容許他人借用本人名義或證件參加投標』，尚難作為被上訴人於93年6月29日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據，原審未經詳究主管機關是否有於93年6月29日以前發布適合的行政命令，徒引該函作為維持系爭追繳押標金處分的論據，容有未洽。」
此有最高行政法院101年度判字第679號、104年度裁字第1136號裁判要旨可資參酌。
3.揆諸政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，是政府採購法第31條第2項第8款規定，既係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，涉及人民財產權利之限制，自須為人民所能預見，且應事先經主管機關一般性認定有影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，亦不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代。
換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。
是以，主管機關工程會用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之補充規範，應屬法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則，則揆諸中央法規標準法第7條規定及首揭實務見解，工程會發布之函釋，即應刊登於政府公報或新聞紙，始符行政程序法第157條第3項規定；
據此，自行政程序法施行後，法規命令之發布，未刊登政府公報或新聞紙者，係未依法定方式發布，不生效力。
經查：⑴政府採購法第87條第5項後段及第101條第1項第1款規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，並未包含在同法第31條第2項第1款至第7款規定範圍內。
從而，被告得否以原告就系爭採購案有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之事由，而向其追繳系爭採購案之押標金，須原告之行為有政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，即主管機關工程會已將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為態樣，具體明確認定屬有影響採購公正之違反法令行為為前提要件。
⑵工程會94年3月16日函固載明：「說明：…二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」
惟上開函釋將機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，未依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙乙節，業據被告於另案（本院104年度訴字第323號）陳明：「工程會89年1月19日函已刊登於臺北縣政府94年冬字第7期公報，另94年3月16日函經查尚無刊登於政府公報之紀錄。」
等語，此有被告於另案提出之行政訴訟陳報狀影本乙份可稽，足證工程會94年3月16日函未踐行法規命令之發布程序，而欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。
⑶從而，原處分及申訴審議判斷援引尚未發生效力之工程會94年3月16日函，認定原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，而向原告追繳系爭押標金，即屬有誤。
是故，被告作成追繳系爭押標金之處分，難謂適法。
4.又查，工程會89年1月19日函固已刊登於臺北縣政府94年冬字第第7期公報，然查：⑴工程會89年1月19日函固載明：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
等語，惟該函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、第87條之規定內容依序為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」
「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。
四、偽造或變造投標文件。
五影響採購公正之違反法令行為。」
「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」
並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」
足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，實難作為被告於94、96年間辦理系爭採購時處理押標金事宜之規範依據。
⑵再者，工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定，並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，已如前述，爾後，工程會始以94年3月16日函將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為態樣納入政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形內，是工程會94年3月16日函顯非針對工程會89年1月19日函所為之重申，而係另為解釋，自應踐行法規命令之發布程序，否則未發生效力。
⑶又工程會89年1月19日函所指政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公證之違法或不當行為」、第50條第1項5款（現移列第7款）「影響採購公正之違反法令行為」，均係以不確定法律概念作為法律構成要件，並非具體化之特定行為態樣，倘泛稱有本法第48條第1項第2款、第50條第1項5款（現移列第7款）之情形，係屬本法第31條第2項第8款之有影響採購公正之違反法令行為，自有違法律安定性之法治國家原則，此有最高行政法院104年度裁字第1136號及本院103年度訴字第37號裁判意旨可參，併予敘明。
⑷綜上，上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，實難作為被告於94、96年間辦理系爭採購時處理押標金事宜之規範依據，而工程會94年3月16日函固將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為態樣納入政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形內，然未踐行法規命令之發布程序，亦未發生效力，據此而為之原處分及審議判斷即非適法。
㈡被告固另以：1.工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函已認定工程會94年3月16日函所認定之情形已涵蓋於89年1月19日函，是原處分以工程會89年1月19日函為據，並無不當；
2.容許他人借用本人名義或證件投標之行為，亦該當政府採購法第48條第1項第2款、第50條（被告誤載為第51條）第1項第5款（現移列第7款），是工程會89年1月19日函所認定之範圍自及於容許他人借用本人名義或證件投標之行為云云；
惟查：1.首先，被告既已坦認工程會94年3月16日函不生法規命令之效力，是據此所為之處分與判斷即非適法，堪得認定；
又工程會固以104年7月17日工程企字第10400225210號令認定「廠商或其代表人、代理人、受雇人、或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一」為同法第31條第2項第8款之行為類型，然該函令係原告行為時間之後始發布，應自發布後之行為始有其適用，先予敘明。
2.又查，工程會89年1月19日函事先、具體認定「影響採購公正之違反法令行為」之行為類型中，並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，被告徒以工程會104年10月20日函已認定工程會94年3月16日函所認定之情形（即容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為類型）已涵蓋於89年1月19日函云云，而未詳究工程會是否有於94、96年間以前發布適合之行政命令，及本院認事用法本不受行政機關函釋之拘束等情，實有未當，則被告援引工程會89年1月19日函作為系爭追繳押標金處分之論據，於法未合。
3.末者，政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公證之違法或不當行為」、第50條第1項5款(現移列第7款)「影響採購公正之違反法令行為」，均係以不確定法律概念作為法律構成要件，極具抽象空泛，並非具體化之特定行為態樣，人民無從預見行為類型為何，是否包括「容許他人借用本人名義或證件參加投標」？已屬有疑（參最高行政法院104年度裁字第1136號、本院103年度訴字第37號裁判意旨），是工程會89年1月19日函所指第48條第1項第2款、第50條第1項5款（現移列第7款）本非具體化之特定行為態樣，亦非工程會將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之特定行為態樣，認定係屬政府採購法第31條第2項第8款所定影響採購公正之違反法令行為，則被告援引第48條第1項第2款、第50條第1項5款（現移列第7款）作為認定原告「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，已該當第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，而據以作成向原告追繳系爭押標金之行政處分，難謂適法。
㈢被告於所屬人員涉犯違反貪污治罪條例等案件偵查程序中，或至遲於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於97年8月22日第1次行準備程序前，即可合理期待其已知悉誠興科技股份有限公司（下稱誠興公司）有借原告名義投標系爭採購案，而得行使追繳系爭採購案押標金之權利，被告遲於103年12月9日對原告為追繳押標金之處分，顯已逾5年之請求權時效，詳言之：1.臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）96年度偵字第3324號、96年度偵字第9624號、96年度偵字第26070號、97年度偵字第13723號違反貪污治罪條例等案件之偵辦範圍包括系爭採購案在內，並且訴外人徐享崑、林連茂於檢察官聲請羈押之訊問程序中，均經檢察官敘明聲請羈押之理由，而高雄地院於97年8月22日第1次行準備程序時，檢察官亦當庭陳述起訴要旨，此有97年8月22日準備程序筆錄影本乙份可參，是陳立人、徐享崑、林連茂等人就系爭採購案係內定交予誠興公司施作，誠興公司並有借原告名義投標乙事，確已知悉，又陳立人身為系爭採購案之承辦人，徐享崑、林連茂亦為被告之高層、重要人員，被告實難諉為不知；
並且，被告於改制前高雄縣調查站及高雄地檢署偵辦過程中，辦公室多次遭搜索，並多次提供「大崗山監控設備工程」相關資料予檢調單位，甚於96年9月21日以臺水七工字第09600174740號函文函知誠興公司：誠興公司承攬「大崗山監控設備工程」因有借牌圍標及不同投標廠商投標文件內容有重大異常等情形，被告將依政府採購法第50條第2項撤銷決標、終止契約或解除契約，並拒絕誠興公司辦理驗收等語，堪得合理期待被告於上開案件96年間偵查程序中或至遲於高雄地院於97年8月22日第1次行準備程序時，即已知悉誠興公司有借原告名義投標系爭投標案，而得行使追繳押標金之權利。
2.況且，不論係被告或臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）於其所屬人員上開多次人事考核委員會會議審議過程中，對於高雄地檢署檢察官96年度偵字第3324號、96年度偵字第9624號、96年度偵字第26070號、97年度偵字第13723號起訴書（下稱系爭起訴書）所載內容知之甚詳，自來水公司甚已取得系爭起訴書之文書並檢附予經濟部，而被告於97年7月30日自行召開97年第7次考核委員會，亦將系爭起訴書所載其所屬人員陳立人、柯政緯相關犯行，列載於說明欄內，足徵被告及自來水公司對於檢察官於97年6月17日就徐享崑、陳福田、楊水源、林連茂、汪欽賢、李春鉎、張光翹、陳立人、柯政緯等9人，涉嫌包括系爭採購案在內等9項工程弊案，提起公訴乙事及具體犯罪事實均知之甚詳。
3.再者，被告於本件即已自承：被告人員柯政緯遭檢察官起訴後，於97年7月30日提被告考核會審議懲處，於過程中已由同仁私下設法取得起訴書等語（參被告104年7月6日行政訴訟答辯狀第5頁），且工程會訴字第1040006號申訴審議判斷書中（即桓廣科技股份有限公司〈下稱桓廣公司〉申訴事件）亦載明：「…預審會議中，經招標機關（即被告）人事及政風主管併同到場說明，…該處（即被告）人事室僅曾於知悉該處人員柯政緯涉案遭檢察官起訴後，於97年7月30日提該處考核會審議懲處，招標機關（即被告）人事主管並說明，該處考核會審議過程中或有同仁私下設法取得起訴書，…。」
等語，是被告人事室既屬被告之內部單位，則被告人事單位既知悉所屬人員柯政緯涉嫌包括系爭採購案在內等9項工程弊案，業遭檢察官提起公訴，且於97年7月30日考核會審議懲處過程中便已取得檢察官起訴書，並參酌起訴書所載犯罪事實之內容後，始核定柯政緯申誡1次之懲處處分。
況且，97年7月30日考核會之主席王明孝係被告之副理，其組織職掌僅次於被告最高首長即經理之下，此有被告組織圖影本可參，並襄助經理綜理處務，另與會之人員亦不乏被告秘書及各課室主任、課長及人員，已可合理期待被告於斯時起，即知悉原告於系爭採購案有容許誠興公司（即更名後桓廣公司）借牌投標之犯行，即屬明確。
從而，被告遲於103年12月9日對原告為追繳系爭採購案押標金之處分，顯已逾5年之請求權時效，堪得認定。
則被告諉以：考核會與會人員須保守秘密不得對外提及，難認被告已知悉原告參與系爭採購案有容許借牌投標乙節云云置辯，顯不符常情，難為採信。
㈣綜上所述，本件被告以原處分向原告追繳系爭押標金，並非適法；
異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合等情。
並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於高屏溪攔河堰碟閥監控工程、鳳山水庫監測儀器改善工程及大崗山監控設備工程部分均撤銷。
四、被告則以︰㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。
八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
政府採購法第31條第2項第8款定有明文。
次依系爭工程採購須知暨補充說明壹、25點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
已載明追繳押標金之事由。
被告辦理系爭採購案，依據達基公司103年11月17日函陳被告異議申請說明書所附臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）97年度上職議字第3306號處分書暨高雄地檢署檢察官96年度偵字第9624號、第26070號、97年度偵字第13723號緩起訴處分書，發現原告有政府採購法第31條第2項第8款情事，被告遂於103年12月9日以原處分通知原告追繳系爭押標金，應屬於法有據。
㈡又查，原處分所引用之工程會94年3月16日函雖因未刊登政府公報或新聞紙，依行政程序法第157條第3項之規定，不生法規命令之效力，惟原處分另有引用工程會89年1月19日函，該函文係於行政程序法公布施行前所發布，自無行政程序法第157條第3項規定之適用，且該函文亦已刊登於臺北縣政府94年冬字第7期公報，是工程會89年1月19日函自具有法規命令之效力，殆無疑義。
其次，89年1月19日函就政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
之行為，係包括「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為，是原處分自得以此為據，對原告追繳押標金，原告之主張，並無理由，說明如下：1.按「工程會89年1月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會，依同法第31條第2項第8款規定，就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱『影響採購公正之違反法令行為』應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原則，可得援用。
亦即，廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，業經本院前次發回時指明，並經原判決援引適用於本件追繳押標金處分之爭議，核無不合。
上開認定函就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪，並未區分限定，解釋上，只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2項第8款規定，其押標金不予發還或予以追繳。
此項認定並無因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。
是該87條第5項：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
』，雖係89年1月19日函釋生效後，91年2月6日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍無逸出89年1月19日函釋認定範圍。」
此有最高行政法院104年度判字第135號判決可按。
2.查原告之法定代理人係於政府採購法第87條第5項修正增訂後涉犯該條項之罪，依上開最高行政法院判決所示，仍屬89年1月19日函所認定之範圍，是原處分以89年1月19日函為據，對原告追繳押標金，自無不當之處。
再者，工程會104年10月20日函說明四載明：「至於本會94年3月16日工程企字第09400076560號，…計5函所認定之情形，已涵蓋於（89）工程企字第89000318號函所認定之情形，…。」
由此足見，政府採購法之主管機關工程會明確揭示89年1月19日函所認定之範圍及於94年3月16日函認定之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為，是原告之主張，並無理由。
3.工程會89年1月19日函認定廠商有政府採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，即屬有影響採購公正之違反法令行為者，其中政府採購法第48條第1項第2款規定：「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」
第51條第1項第5款規定：「影響採購公正之違反法令行為。」
而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標，實質上係虛以競標之形式，藉以規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，係屬影響採購公正之違法不當行為，此由該行為亦為當時政府採購法第101條第1項第1款所規範禁止之行為，足資證明。
因此，容許他人借用本人名義或證件投標之行為，自該當政府採購法第48條第1項第2款規定：「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」
及第51條第1項第5款規定：「影響採購公正之違反法令行為。」
是89年1月19日函所認定之範圍自及於容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為。
故原告以最高行政法院101年度判字第679號判決及104年度裁字第1136號裁定為據，主張89年1月19日函所認定之範圍未及於容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為云云，並無理由。
4.綜上所述，原告就系爭採購案容許他人借用其名義、證件參加投標，其法定代理人亦涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，依工程會89年1月19日函所示，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定影響採購公正之違反法令行為者。」
之行為，是被告向原告追繳押標金，自屬於法有據，故原告主張原處分及申訴審議判斷違法，並無理由。
㈢原處分並未罹於時效：1.查偵查不公開，為刑事訴訟法所規定，檢察官並未將原告負責人李雅玲之偵訊筆錄送達被告，另被告之總公司及被告機關之相關人員，雖同列被告，惟檢察官亦未將偵訊內容送達被告，被告實不知偵訊內容，且檢察官雖有進行搜索扣押及要求被告提供相關資料，惟由此無法判斷偵查內容，更無從知悉原告有容許借牌投標情事，則原告主張被告於偵查程序中，即已知悉原告於系爭投標案確有容許借牌投標之事實云云，顯然無據，不足採信。
其次，原告負責人李雅玲雖於97年6月13日經高雄地檢署為緩起訴處分，惟檢察官並未將該緩起訴處分書送達被告，被告無法瞭解其內容，則原告指稱被告於97年6月13日難諉為不知云云，顯然無據。
2.被告總公司董事長徐享崑、副總經理陳福田、工務處經理汪欽賢、工務處機電組長李春鉎、工程師張光翹，被告機關前經理楊水源、經理林連茂、機電組長陳立人、機電組員柯政緯雖於97年7月間被檢察官提起公訴時，惟當時除柯政緯尚在被告機關，其餘均已不在被告處任職，高雄地檢署又未將起訴書送達被告，被告又如何得知起訴之內容，則原告以被告之總公司及被告之相關人員被檢察官提起公訴，即推測被告知悉原告容許借牌投標之情事，顯乏依據。
故原告主張被告至遲於高雄地院於97年8月22日第一次行準備程序時，即已知悉誠興公司有借用原告名義投標系爭採購案，而得行使追繳押標金之權利云云，並無理由。
3.本件媒體是否有報導，被告不知悉，退步而言，縱令媒體有報導，公法上亦無規範被告應行閱覽媒體報導之義務，原告以媒體有報導公務員收賄等情，即推測被告應知悉原告有容許借牌投標之事實云云，顯無理由。
再者，被告96年9月21日台水七工字第09600174740號函係載：「查貴公司承攬『大崗山廠監控設備工程』，經檢調機關查疑有借牌圍標，…。
本處基於公共利益，採購效益之考量，將俟收受檢察機關之起訴書類後，依政府採購法第50條第2項撤銷決標、終止契約或解除契約…。」
由此足見，被告係因不知偵查內容，遂表示檢調機關查疑有借牌圍標等語，而非予以肯認，且表示需俟收受檢察機關之起訴書類後始得依法處理，是被告於斯時並未知悉原告於系爭採購案有容許借牌投標之情事，故原告以該函文推測被告知悉原告容許借牌投標之情事，並無理由。
4.被告與自來水公司係屬不同法人人格，且系爭採購案係由被告採購，並非自來水公司，因此，縱使自來水公司有取得起訴書檢附予經濟部，或對其所屬人員予以考核審議，尚難據此推論被告於檢察官起訴時曾接獲起訴書，並知悉原告於系爭採購案有容許借牌投標之情事，而可合理期待被告追繳押標金之情形。
其次，被告於97年7月30日召開之97年度第7次考核委員會會議，僅係針對陳立人、柯政緯涉嫌收賄，接受不當飲宴招待等違背職務行為，進行考核處分，並未論及原告於系爭投標等有容許借牌投標之情事，此有會議紀錄可按，自難據此推論被告知悉原告於系爭採購案有容許借牌投標之情事，而可合理期待被告追繳押標金之情形。
況且，被告人事室僅曾於知悉該處現職人員柯政緯涉案遭檢察官起訴後，於97年7月30日提該處考核會審議懲處，於過程中或有由同仁私下設法取得起訴書，惟97年7月30日第7次審核委員會議與會委員之單位職稱，詳如委員名冊所示，可證被告發包中心人員確未參與97年7月30日考核會議，而其目的僅限為調整柯政緯職務開會之用，與會人員並須保守祕密，不得對外提及，且人事室無案可稽，即查無收受檢察署寄送之偵查終結書類，業經工程會於申訴程序中查明，有工程會訴字第1040006號採購申訴審議判斷書附卷足稽，是被告人事單位雖於97年7月30日對涉案所屬人員柯政緯為懲處，亦難以此推論可合理期待被告於斯時起，即知悉原告該系爭採購案有容許誠興公司借牌投標之情事。
因此，依前開所述，尚難以被告總公司及被告機關人員被起訴或考核會議之懲處，即認定被告於97年6月、7月間必得知原告參與系爭採購案涉及觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，並達到合理期待追繳押標金之情事。
原告之主張，並無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭採購案開標/議價/決標/流標/廢標紀綠（本院卷第183-187頁）、決標公告（工程會卷宗第7-10頁、第15-26頁）、達基公司103年11月17日異議申請說明書（本院卷第70頁）、原處分（本院卷第20頁）、被告103年12月23日函（本院卷第21頁）及申訴審議判斷書（本院卷第22-26頁）等附卷可稽，洵堪認定。
兩造之爭點為：㈠原處分援引之工程會89年1月19日函及94年3月16日函，是否發生補充認定政府採購法第31條第2項第8款規定之效力，而得作為被告追繳系爭採購案押標金之規範依據？㈡被告追繳系爭採購案押標金之公法上請求權，是否已罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年之消滅時效？被告以原處分追繳系爭採購案押標金，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」
「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」
政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款及第87條第5項（第87條第5項係於91年2月6日修正增訂發布）分別定有明文。
揆之政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。
又政府採購法第31條第2項第8款規定，既係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，涉及人民財產權利之限制，自須為人民所能預見，且應事先經主管機關一般性認定有影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，亦不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代。
換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。
是以，主管機關工程會用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之補充規範，應屬法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，始可保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則。
㈡經查，本件被告辦理之系爭採購案，已於自來水公司工程採購須知暨補充說明壹、第25點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
又原告代表人許雅玲有容許訴外人誠興公司借用原告名義參加系爭採購案之投標，並由誠興公司得標之犯行，嗣經高雄地檢署檢察官於97年6月13日以原告代表人許雅玲觸犯政府採購法第87條第5項後段容許借牌投標罪，原告應依同法第92條之規定處罰，惟考量原告代表人犯後態度良好及惡性尚非重大，爰對原告及其代表人為緩起訴處分，該處分並於97年7月16日確定等情，為兩造所不爭執（本院卷第126、334頁），且有自來水公司工程採購須知暨補充說明（本院卷第68-69頁）、高雄地檢署檢察官96年度偵字第9624號、第26070號、97年度偵字第13723號緩起訴處分書（本院卷第74-80頁）及高雄高分檢97年度上職議字第3306號處分書（本院卷第72頁背面-第73頁）在卷足憑，堪予認定。
㈢原告主張被告以原告代表人許雅玲觸犯政府採購法第87條第5項後段容許借牌投標罪，依此援引工程會89年1月19日函及94年3月16日函，而依政府採購法第31條第2項第8款之規定，以原處分向原告追繳系爭採購案押標金。
惟因工程會89年1月19日函所認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型範圍，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為；
另工程會94年3月16日函並未踐行法規命令之發布程序，並非有效之法規命令；
則被告援引工程會89年1月19日函及94年3月16日函為依據，向原告追繳系爭採購案押標金，即非適法云云；
茲查：1.按「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」
行政程序法第157條第3項定有明文。
各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
若僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙者，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
是以，工程會94年3月16日函雖略以：「…二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」
惟查，上開函令僅於網站上公告，並未依行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙乙節，已據被告陳述明確（本院卷第332頁），且有工程會94年3月16日函載資料來源（本院卷第328頁）在卷可參，是上揭函令因未踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，而尚未發生效力，故被告援引工程會94年3月16日函，作為政府採購法第31條第2項第8款條文之補充規定，雖非適法。
2.惟稽諸被告另援引之工程會89年1月19日函令內容：「依來函說明一，三家投標廠商（龍○風電腦公司、毅○資訊有限公司、大○物管理顧問有限公司）之押標金為臺灣銀行連號本票，且皆為大○物管理顧問有限公司於88年12月9日向臺灣銀行公館分行申請，如大○物管理顧問有限公司有政府採購法第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。
如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
可知，工程會業已就投標廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，一般性認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，且該函令於行政程序法公布施行前即已公開於工程會網站而發布生效。
是以，原告於參加系爭採購案之投標時，政府採購法第87條第5項（91年2月6日修正發布）既明文規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」
則被告以原告代表人許雅玲觸犯政府採購法第87條第5項後段容許借牌投標罪，而援引工程會89年1月19日函令作為政府採購法第31條第2項第8款條文之補充規定，資為向原告追繳系爭採購案押標金之規範依據，並無違誤。
3.原告雖以前詞指摘被告援引之工程會89年1月19日函令，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型云云；
惟查：⑴工程會89年1月19日函令係以投標廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪之行為，作為應予追繳押標金之行為類型，並未區分限定為何條項之罪之行為，而其內容相對具體且具可預見性，是其以投標廠商人員觸犯政府採購法第87條之罪之犯罪類型行為，作為補充同法第31條第2項第8款規定之空白構成要件，使之成為完整構成要件之法規範，而作為追繳押標金之管制依據，符合政府採購制度要求依公平、公開之採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質之立法宗旨。
再者，投標廠商人員是否有觸犯政府採購法第87條之罪之行為，依一般法律適用原則，應以行為時之法律及事實狀態為判斷基準，因此，自應以行為時政府採購法第87條之規定，作為補充同法第31條第2項第8款規定之空白構成要件，依該完整構成要件之法規範而定其法律效果。
是於法律解釋適用上，只要投標廠商人員有觸犯政府採購法第87條之罪之行為，依同法第31條第2項第8款之規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。
⑵準此，原告行為時即現行政府採購法第87條第5項之規定，雖係工程會89年1月19日函令發布生效後，於91年2月6日修正時始增訂之犯罪行為，惟工程會89年1月19日函令所認定「涉有犯政府採購法第87條之罪」之行為，係以涉犯該條之罪質作為行為類型化之區分標準，是以工程會89年1月19日函令所認定「涉有犯政府採購法第87條之罪」為應予追繳押標金之行為類型，自不因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而異其認定之效力。
因此，原告於行為時，政府採購法第87條第5項後段業已明定容許他人借用本人名義或證件參加投標為犯罪行為，且為原告所可預見犯該條項後段之罪之行為，係屬經主管機關工程會認定有影響採購公正之違反法令行為，則原告代表人於91年2月6日政府採購法第87條修正公布後，既分別於94年1月間、同年10月間及96年2月間有觸犯該條第5項後段之罪之行為，依上開說明，並未逸脫工程會89年1月19日函令認定之行為類型範圍，亦未違反法安定性及法律保留原則（最高行政法院104年度判字第135號及104年度判字第420號判決參照），被告自得援引作為認定原告是否有政府採購法第31條第2項第8款所定其他經主管機關認定有影響採購公正違反法令行為之規範依據。
從而，原告主張被告援引工程會89年1月19日函令未及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為類型云云，委非可採。
㈣原告又主張被告於所屬人員涉犯違反貪污治罪條例等案件偵查程序中，或至遲於高雄地院97年8月22日第1次行準備程序前，即可合理期待其已知悉誠興公司有借原告名義投標系爭採購案，而得行使追繳系爭採購案押標金之權利。
惟被告卻遲至103年12月9日始對原告為追繳押標金之處分，顯已逾5年之請求權時效等情，雖經被告以前揭情詞置辯；
然查：1.按「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；
於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。
（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。
（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」
行政程序法第131條定有明文。
又按「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。
是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。
法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。
二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。
故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。
至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」
（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
準此可知，追繳押標金處分係行政主體為公法上財產請求權之行使，核屬管制性不利處分之性質。
又關於權利行使時間上限制，政府採購法並無特別規定，自應適用行政程序法第131條第1項前段5年時效期間之規定，且應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。
2.經查，訴外人徐享崑原為行政院參事，於94年9月27日借調自來水公司擔任董事長，綜理自來水公司整體營運，負責各區管理處千萬元以上發包工程之底價核定作業；
林連茂為被告經理（96年3月5日升任自來水公司總工程師）；
楊水源為被告前經理（96年8月1日升任自來水公司副總經理），綜理被告所有業務；
陳福田為自來水公司副總經理（96年6月升任總經理）；
汪欽賢為自來水公司工務處經理；
李春鉎為自來水公司工務處機電組長；
張光翹為自來水公司工程師，承辦自來水公司機電工程；
陳立人為被告機電組長，負責機電工程之規劃設計、規範製作、預算編列及開標審標工作；
柯政緯為被告機電組組員，負責工程設計、監工、驗收等業務。
嗣經高雄地檢署檢察官認誠興公司代表人楊明恭涉有行賄徐享崑，再由徐享崑指示下屬及被告所屬相關職員，配合誠興公司取得包括牡丹案下游幹管監控工程案、大崗山監控設備工程等採購案之犯罪嫌疑，而於97年6月17日以貪污治罪條例之收賄、背信及洩密等罪偵查起訴徐享崑、林連茂、陳立人、陳福田、汪欽賢、李春鉎及張光翹等相關人員。
又依系爭起訴書犯罪事實欄：「…。
㈣以上㈠至㈢過程中，楊明恭為取得自來水公司工程，共陸續支付1,500萬元賄款予徐享崑、游以德及陳茲國等人。
另楊明恭自94年起，意圖影響採購結果、獲取不當利益，多次協調下游廠商羅昌仁、杜聖益、李雅玲、許哲明、苗立銘、葉虔源等人配合，以『達基』、『鎰鎧』、『來德』、『濬創』、『仲源』、『長享』等公司名義陪標圍標七區處發包之監控設備相關工程有『高屏溪攔河堰蝶閥監控工程』等共9件…，不法得標金額達1億3,029萬8,800元…。」
之記載，已顯現誠興公司代表人楊明恭為取得共9件由被告所發包之採購案（包含系爭採購案），多次協調包括原告代表人李雅玲之下游廠商等人配合，以包括原告等公司之名義陪標圍標等節，為兩造所不爭執，且有高雄地檢署檢察官96年度偵字第3324號、96年度偵字第9624號、96年度偵字第26070號、97年度偵字第13723號起訴書（本院卷第188-208頁）在卷足佐，應可認定。
3.衡酌被告於檢調機關偵辦前述刑事案件之偵查程序中，基於偵查不公開原則，尚難遽認其可得知悉原告代表人有觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪。
又被告於96年9月21日以臺水七工字第09600174740號函通知誠興公司，其內容雖略以：誠興公司承攬「大崗山監控設備工程」，經檢調機關查疑有借牌圍標，不同投標廠商之投標文件內容有重大異常等情，被告將俟收受檢察機關之起訴書類後，依政府採購法第50條第2項撤銷決標、終止契約或解除契約，因而拒絕誠興公司函請該案辦理驗收事宜等語（本院卷第255頁），然稽之系爭採購案之投標廠商非僅誠興公司與原告而已，且上開刑事案件卷宗內亦未有檢察官將起訴書送達於被告之相關資料，為兩造所不爭執，是基此亦尚難認被告於96年9月21日發文時或檢察官起訴時即可得知悉原告代表人有觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪之行為。
故被告辯稱其於96年9月21日發文時、檢調機關偵查中或檢察官起訴時，尚不知悉原告代表人有觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪等語，雖非無據。
4.惟審諸系爭起訴書業已明確指出誠興公司所承包之被告採購工程，原告為系爭採購案之陪標廠商，而被告於本院104年9月8日準備程序時亦陳述：「（原告主張被告104年7月6日答辯狀第5頁提及，被告人事室知道現職人員柯政瑋遭檢察官起訴，於97年7月30日提該處考核會審議懲處，於過程中或有由同仁私下設法取得起訴書，當時有無這樣的情況？）這些人事室人員到行政院公共工程會去作證時這樣說，但整個卷宗裡面並沒有起訴書，在懲處柯政緯時雖於過程中有同仁私下取得起訴書，但並沒有附在卷宗內，所以，後面才提到惟人事室無案可稽。
行政院公共工程會因人事室人員到場作證，還是把申訴駁掉，人事室人員也證明我們發包中心的人員完全並沒有參與懲處會議。」
、「（考核會審議懲處過程中確實有取得起訴書？）私下取得。」
、「（考核會隸屬於何單位？）屬於被告人事室裡面的內部單位。」
、「（考核會審議懲處時有參酌這個起訴書資料？）據被告的說明有同仁私下取得。」
、「（考核會審議懲處時有參考這個資料？）但書狀後面也有提到，這個資料必須保密，不得對外提及，我們也是根據被告提供給我們的資料將之寫出來，我們的卷宗內也沒有該起訴書。」
等語明確（本院卷第174-175頁），且參酌工程會104年4月10日訴0000000號申訴審議判斷書第16頁載明：「…該處人事室僅曾於知悉該處現職人員柯政緯涉案遭檢察官起訴後，於97年7月30日提該處考核會審議懲處，招標機關人事主管並說明，該處考核會審議過程中或有同仁私下設法取得起訴書，其目的應僅限於為調整柯政緯職務開會之用，與會人員並須保守秘密不得對外提及，…。」
等語（本院卷第265頁背面），足認被告於97年7月30日對其所屬人員柯政緯追究行政責任時，確實已取得系爭起訴書，並依據其內容而對柯政緯作出申誡1次之處分。
5.其次，參諸自來水公司104年9月11日臺水人字第1040026474號函送相關人事考核懲處資料（下稱自來水公司考懲卷〈外放〉）可知，被告嗣對其所屬涉案人員柯政緯之懲處，改以97年10月29日臺水七人字第09700201780號令為記過2次之懲處處分，依其事由載明：於工務課任內涉足有女陪侍飲宴之不當場所，且經高雄地檢署檢察官起訴，係違反貪污治罪條例不違背職務收受賄賂，不正利益罪嫌，影響公務人員形象等語（自來水公司考懲卷第98頁）；
又於97年12月23日以臺水七人字第09700250370號函報自來水公司總管理處關於柯政緯申訴懲處乙案，亦載明：「…本處引據懲處，並無不當。
至於鈞處如逕以上揭起訴書內容另科以『小過2次、免兼股長及不得辦理採購、工程設計、擬編預算』等懲處，是否得宜，尚請諒察。」
等語（自來水公司考懲卷第88-89頁）；
對照訴外人柯政緯97年11月11日申訴書內容記載：「…以上可知總處予職之處分，是僅依起訴書內容勾勒想像犯罪情節…。」
等語（自來水公司考懲卷第94頁），及自來水公司人力資源處98年3月31日簽呈內容記載：「…說明：…四、再查柯員陳情部分，已於97年12月25日函復以『本公司97年度5次考核係依據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書所載之起訴事實，所為之決議並無不妥』，…。」
等語（自來水公司考懲卷第83-84頁），均可認定被告及自來水公司於97年間考核懲處所屬人員柯政緯時，確已取得系爭起訴書，而得知悉原告代表人有觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪之情事，自可依法啟動行政權，依職權調查原告是否有政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，而得行使其追繳系爭採購案押標金之公法上請求權。
6.況且，被告對於外部投標廠商依法應採取管制性之不利處分，與其對內部所屬人員之考核懲處決定之討論及議決過程應予保守秘密，二者不相扞格，亦與被告發包中心人員是否曾參與97年7月30日考核會議無涉。
且觀諸參與被告97年度第7次考核委員會會議委員，其中主席王明孝即為被告之副理，而其職務內容為襄助經理綜理處務，已據被告陳明在卷（本院卷第325頁），並有被告97年度第7次考核委員會會議紀錄（本院卷第280-284頁）在卷可考，益足認定被告於97年7月間已得知悉原告涉有違反政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，自得於斯時起基於法定職權，發動行政權調查事實及證據，並依其調查結果作成是否追繳系爭採購案押標金之決定。
是故，被告辯稱前揭考核會之目的僅限為調整柯政緯職務開會之用，與會人員並須保守祕密，不得對外提及，且人事室無案可稽，即查無收受高雄地檢署寄送之起訴書，自難以自來水公司及被告考核會議之懲處，即認定被告於97年間可得知悉原告參與系爭採購案涉及觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪云云，並非可採。
7.從而，綜合上開調查證據之結果，本件應以97年7月間作為得合理期待被告為追繳系爭採購案押標金請求權消滅時效之起算時點，惟被告卻遲至103年12月9日始向原告追繳系爭採購案押標金，足見該追繳押標金之公法上請求權業已罹於5年時效期間而消滅。
則被告依政府採購法第31條第2項第8款之規定，以原處分向原告追繳系爭採購案押標金，即非適法，應予撤銷。
㈤綜上所述，工程會89年1月19日函令係以投標廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪之行為，作為應予追繳押標金之行為類型，而投標廠商人員是否有觸犯政府採購法第87條之罪之行為，依一般法律適用原則，應以行為時之法律及事實狀態為判斷基準。
本件原告代表人於91年2月6日政府採購法第87條修正公布後，既分別於94年1月間、同年10月間及96年2月間有觸犯該條第5項後段之罪之行為，是被告援引工程會89年1月19日函令作為認定原告有政府採購法第31條第2項第8款所定其他經主管機關認定有影響採購公正違反法令行為之規範依據，並無不合，則原告主張工程會89年1月19日函未及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為類型，固無可採。
惟原告主張被告追繳系爭採購案押標金之公法上請求權，自可合理期待被告得為追繳時起算其消滅時效期間，迄至原處分作成時，業已罹於時效而消滅乙節，核屬有據，而堪採憑。
則被告以原處分向原告追繳系爭採購案押標金，尚有違誤；
異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合。
從而，原告起訴意旨，請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭採購案部分，為有理由，應予准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後均認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 周 良 駿
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