高雄高等行政法院行政-KSBA,104,訴,252,20151118,2

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第252號
民國104年10月28日辯論終結
原 告 郭清池
訴訟代理人 蘇琬婷 律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安 縣長
訴訟代理人 葉俞亨
上列當事人間土地使用編定事件，原告不服內政部中華民國104年4月27日台內訴字第1040019459號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國103年12月30日向被告申請將其所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）由特定農業區農牧用地變更編定為特定農業區甲種建築用地，經被告以104年1月16日屏府地用字第10380149400號函（下稱原處分）否准原告申請。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

(一)原告所有系爭土地為非都市土地農牧用地，寬約9公尺，長約76公尺，面積1,244平方公尺，為狹長型土地，四面均遭道路、水溝及建地包圍。

此係因70年間進行農地重劃所致(系爭土地謄本之登記原因為農地重劃)。

按農地重劃之目的原係使土地地形方整，便於大型農具進出耕作，有利農用，惟系爭土地卻因農地重劃形成零星狹長地，導致插秧機、割稻機均無法迴旋耕作，僅能靠人力耕作，原告現已年邁無法再為人力耕作，土地閒置多年，系爭土地早已不利農牧使用。

包圍系爭土地之四鄰土地現況如下：⒈東側鄰寬2公尺之大水溝（田厝段899地號土地）及寬4公尺之崙東路（田厝段900地號土地），二者寬度合計6公尺。

⒉南側鄰寬9公尺之崙頂路（田厝段1638及1639地號土地）。

⒊北側鄰寬2公尺之大水溝（田厝段889地號土地）及寬4公尺之崙中路（田厝段887地號土地），二者寬度合計6公尺。

⒋西北側鄰田厝段897至897-9地號等10筆甲種建築用地，及目前作為道路使用之893地號土地（地目為建地）。

⒌西南側（即被告所稱西側毗鄰田厝段892地號部分，以下均稱西南側）鄰田厝段892地號土地（下稱892地號土地），該地之使用地雖為農牧用地，惟該地與系爭土地相鄰側現為既成道路（即崙頂路46巷，業經被告103年12月24日屏東工土字第10379276000號函【下稱被告103年12月24日函】認定符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1款規定具有公用地役關係之「現有巷道」；

被告104年5月25日屏府工土字第10414018800號函認定該巷道約4公尺）。

由系爭土地周邊實際情形可知，系爭土地遭道路、水溝及甲種建築用地包圍致無法耕作係事實，已符合非都市土地使用管制規則（下稱管制規則）第35條第1項第2款所定「道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍」之要件。

系爭土地四周均遭道路、水溝及建地包圍，屬兩造所不爭執之事實，而包圍系爭土地之「道路」即崙頂路46巷是否合於變更使用地之要件，為法律問題，被告所稱既成道路（法律上認定問題）不會妨礙系爭土地使用（事實問題）云云，係混淆事實面與法律面二不同層次問題，實無理由。

(二)管制規則第35條係就毗鄰甲種及丙種建築用地，且實際上因遭道路、水溝及建地包圍致無法依現有土地使用管制規範使用之零星狹小土地給予變更為建築用地之空間，以促進土地之合理使用。

本件原告申請依據為管制規則第35條第1項第2款規定之情形，原處分中僅提及原告之申請未符合同項第3款「凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺」規定之要件即駁回原告之申請，實有未恰。

(三)土地使用管制規範與建築法令規範具先後關係，且實施區域計畫法之地區內土地同受兩者之限制，訴願決定以兩者規範對象及立法目的均不相同云云，駁回訴願，允有違誤：１、「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。

二、實施區域計畫地區。

三、經內政部指定地區。」

建築法第3條定有明文。

於我國法令架構上，適用建築法之地區，其前提為該地區須先依都市計畫法、區域計畫法或其他法律規定實施土地使用管制，方有建築管理法令之適用。

是以，建築法令與土地使用管制法令規範目的雖有不同，但於土地利用而言，兩者均為需遵守之強行規定，且有先後關係（土地須先依都市計畫、區域計畫定其土地使用管制，方有建築管理），單一土地如欲合法使用，兩者均須遵守。

鈞院103年度訴更一字第17號判決亦闡釋土地使用與建築管理具有上下位關係。

２、區域土地分為都市土地及非都市土地，各自依據其土地計畫目的使用強度而劃定土地使用分區，非都市土地對可建築土地編為甲、乙、丙、丁種建築用地等，而都市土地亦細分住宅區、商業區、工業區等使用分區，均有各自建蔽率及容積率，而後才能實行建築管制，二者具前後關係，實密不可分。

再者，依內政部營建署96年10月17日署綜字00000000000號函意旨，於集村方式興建農舍或甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要之情形，農牧用地容許作「私設通路」，並得以此私設通路指定建築線。

故在農牧用地上作道路使用及指定建築線為法律允許；

可見土地使用管制法規與建築管理法規交錯適用之痕跡，兩者於土地利用上實不可割裂認定。

故原處分及訴願決定認為建築管理法令認定之既成巷道與管制規則之使用地類別因法規及目的不同係屬二事云云，尚對法律適用有誤解。

３、系爭土地西南側毗鄰之既成道路（崙頂路46巷）雖位於892地號之農牧用地上，依被告103年12月24日函及屏東縣建築管理自治條例第4條規定，892地號土地內成為崙頂路46巷已為既成道路之部分，具有公用地役權之關係，依司法院釋字第400號解釋：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益」其成為崙頂路46巷之部分已無法依原訂土地使用管制為農牧用地之使用，而須作道路使用並待徵收。

系爭巷道參照62年航照圖為居民主要對外聯絡道路，故原始亦屬私設巷道，後經70年間農地重劃，其開通南接崙頂路，北接崙中路，後供不特定村民通行迄今超過40年，依內政部營建署94年5月17日營署建管字第0942908304號函及內政部84年11月29日台內營字第8407608號函釋，系爭巷道由「私設通路」成為具「公用地役關係之現有巷道」，並經被告戶政單位編為「崙頂路46巷」，故其法律上意義與普通容許作私設道路使用之農牧用地已然不同。

是以，系爭土地西南側並非僅為毗鄰「農牧用地」，而係毗鄰「道路」，造成原告對系爭土地無法依農牧用地之方式利用。

被告所指「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」中所稱之「農牧用地容許作為私設道路使用」乃同意土地所有權人作道路使用，其性質僅為「容許」（但其並不必然構成公用地役權關係）；

反觀「崙頂路46巷」係經被告認定為「具有公用地役關係現有巷道」，其效果為「強制」該地所有權人僅能作道路使用，「強制」約束力高於「容許」。

又管制規則既允許農牧用地有可指定建築線之私設道路，且「崙頂路46巷」業經被告認定為現有巷道，亦可指定建築線，則其農耕功能已被道路取代，並致使系爭土地西南側毗鄰該既成道路，從而形成系爭土地四鄰均遭道路、水溝及建地包圍之事實，毋庸置疑。

訴願決定無視管制規則與建築法令具有先後關係，且對土地利用均為拘束性強行規定，實質上已造成原告對系爭土地利用之限制，而逕以兩者規範對象及立法目的均不相同云云，駁回原告之訴願，允有違誤。

(四)被告一方面認定892地號土地與系爭土地毗鄰之部分（即崙頂路46巷）屬既成道路受有公用地役權之限制，另一方面於原告提出本件申請時卻又認定系爭土地西南側毗鄰農牧用地而非道路，駁回原告申請，則被告上開二行政行為之內容衝突，形同被告行使公權力之左手認定崙頂路46巷為道路需受公用地役關係拘束，右手認定系爭土地西南側並非毗鄰「道路」，如此同一行政機關左右手為實質內容相互衝突之行政行為，侵害原告權益，已違反行政程序法第8條所定之誠信原則及人民合理信賴。

(五)地政實務上就管制規則第35條「經編定」之認定，亦採從寬認定之立法目的解釋而不採文義解釋，以茲符合區域計畫法促進土地利用之立法意旨：管制規則為行政院內政部依區域計畫法授權訂定之法規命令，其規範應遵守區域計畫法之立法意旨，並不得逾越母法，誠屬當然。

區域計畫法第1條規定：「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法。」

。

是以，內政部97年2月4日內授中辦地字第0970722395號函釋（下稱內政部97年2月4日函釋）：「非都市土地使用管制規則第35條第2項規定：『前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地……或實際已作道路、水溝之未登記土地……』上開所稱『經編定』，除更正編定之時間點，業經本部函釋得溯及縣（市）政府辦理編定公告日期外，有關補辦編定或補註用地部分，如經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路、水溝使用者，尚符合該時間點前已經編定使用之立法意旨，得認屬符合規定」可知，該函釋認為，78年4月3日前實際已作道路、水溝使用但未辦理變更編定者，僅經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於該日前早已實際作道路、水溝使用並補辦編定或補註者仍符合「經編定」之要件。

此見解與該條文義未合，內政部係採行立法目的解釋從寬認定，以使實際上作道路、水溝使用但未於78年4月3日前變更編定者適用本條。

以此觀之，則本件系爭土地西南側所毗鄰之崙頂路46巷，於62年時早已存在，立於區域計畫法及管制規則立法意旨以觀，系爭土地實質上業因四鄰遭既成道路、道路、水溝及建地包圍致無法為農牧使用，亦應從寬認定符合變更編定之要件，始符上開意旨。

(六)本件被告違反平等原則，並將不可歸責於人民之不利益讓原告負擔：以「編為交通用地道路」或「未登記土地實際作道路使用」二者申請包圍要件者，與本案「具有公用地役關係現有巷道」其性質上相同，即周圍土地業經公權力管制成為道路、水溝等而無法為耕作使用，致使申請變更之土地皆因遭道路包圍、面積零星，造成與相鄰地無法合作進行大型器具耕作，本身亦不利農用之事實，其本質上被公權力、法令限制之程度並無不同，故尚無差別待遇之理由。

況且，系爭土地四鄰遭道路、水溝等包圍，係因被告為公益目的，實施農地重劃所致，並非原告本身有何行為造成系爭土地被包圍之狀態。

如若「編為交通用地道路」或「未登記土地實際作道路使用」二者能輕易享得土地變更，系爭土地卻依然須容忍嚴峻耕作環境，有同一事務為不同處理之問題，有違平等原則，且係將不可歸責於人民之不利益讓原告負擔。

(七)退步言，如認為管制規則第35條第4項所稱「道路」未包含系爭土地所鄰之「經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路使用，且經依自治條例認定為既成巷道」，則本件情形亦屬法律漏洞，應以類推適用之方式填補：１、早期非都市○區○道路，僅有3種，即已編定交通用地之道路、農牧用地上之農路及未登記土地實際作道路使用之道路，故管制規則第35條立法時，該條第4項之包圍要件並未納入農路。

查行政院農業委員會（下稱農委會）農企字第0990152022號函：「經查非都市土地使用管制規則附表一有關農牧用地、養殖用地得容許申請作『私設通路』使用之規定，係於93年3月5日所增訂，以有別於農業性質之農路使用。」

故非都市○道路種類增加農牧用地之「私設通路」，由現存3種道路變為4種道路。

崙頂路46巷為居民對外聯絡道路，詳財團法人工業技術研究院62年航照圖可知，依其從來之使用，性質亦屬「私設通路」，南接崙頂路，北接崙中路，因供不特定多數人通行超過15年，而成為具有公用地役關係之既成道路。

又管制規則第8條前段規定：「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。」

而屏東縣使用地編定公告日期為64年10月6日，由62年航照圖可知，崙頂路46巷於編定公告前之現況為道路使用，故得為從來之使用。

２、農牧用地之私設通路是否為農業使用？依農委會95年11月16日農企字第0950164527號函可知：「所稱『私設道路』因與農業經營所需之『農路』性質不同，且非屬農業設施之範圍，故不符合作農業使用之認定，無法核發農業用地作農業使用證明書。

惟倘其為與農業經營不可分離之農路，則應依農業用地容許作農業設施使用審查辦法之規定，申請農業設施容許使用，始符合法令規定。」

按崙頂路46巷非「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」中所稱農牧用地之「農路」，而是由「私設通路」經由公用地役關係而演變之既成道路，上揭農委會函認定私設通路主要功能在於供居民通行，與供農業使用之「農路」有別。

尚且，由93年「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」新增之「私設通路」要件：「現以集村方式興建農舍或甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可供出入需要者」可知，93年後新增之「私設通路」，其性質亦非供農業使用，而係作為建築物對外聯絡道路之用，此即代表農牧用地上有非農用之道路，為管制規則及其附表「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」所允許。

是以，崙頂路46巷符合管制規則第6條及第8條規定，殆無疑義。

被告無視於上開規定，否准原告之申請，原處分已造成體系矛盾，管制規則第6條認定崙頂路46巷屬主要供居民通行道路，而管制規則第35條第4項卻未配合將從來使用且具有公用地役關係既成道路之「私設通路」納入，顯係法律漏洞。

是以，系爭土地西南側毗鄰既成道路且因毗鄰既成道路所受之使用限制，與毗鄰屬交通用地之道路所受之使用限制，事實上並無二致，崙頂路46巷寬度經被告認定為4公尺，亦符合管制規則第35條第3項「第1項道路或水溝平均寬度應為4公尺以上」要件，凡此種種均足證系爭土地符合管制規則第35條第1項第2款及第3項之要件。

３、依管制規則第35條第4項規定及前揭內政部97年2月4日函釋可知，該條所稱「道路」如下：⑴、78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地者；

⑵、78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，實際已作道路、水溝之未登記土地者；

⑶、補辦編定或補註用地部分，經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路、水溝使用者。

依該條法文，連「78年4月3日前實際已作道路、水溝之未登記土地」均可認為符合變更編定之條件，即知該條立法意旨應係自實際之觀點出發，如零星狹小土地確實遭道路、水溝及建地包圍，即於變更編定上採從寬認定，以利地用。

衡諸舉輕以明重之法理，系爭土地西南側所毗鄰「經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路使用，且經依自治條例認定為既成巷道」之情形，係較未登記土地是否為實際道路使用更為明確（按：如未登記，則其土地範圍之特定即有問題，更遑論證明已實際作道路使用），反不符合變更編定之要件，輕重失衡，而有害於人民權益，實非合理。

以「未登記土地實際作道路」主張包圍要件者，僅出示78年4月3日前航照圖即可變更成功，本件原告不僅出具78年4月3日前航照圖，更出具「崙頂路46巷」經被告認定為現有巷道函文，自作為道路使用之限制性而言，「崙頂路46巷」有公用地役權關係存在，具有公法上道路效力，「未登記土地實際作道路」者，其受限強度不如本件申請案；

自包圍之狀態而言，因「崙頂路46巷」已具有公用地役權關係，其固定性更強，土地所有權人亦無法廢止該巷道作既成道路使用，故此等道路更符合立法意旨。

於此情形，如土地鄰「未登記土地實際作道路」者可申請變更使用成功，而本案系爭土地西南側鄰「已存在40年且具公用地役權關係之既成道路（且為被告認定之現有巷道）」者卻遭駁回，實屬輕重失衡。

司法院釋字第182號解釋理由書意旨所揭櫫「舉輕明重」之法理，本案亦有適用。

管制規則第35條第4項所稱「道路」未包含「縣市政府依法認定之既成道路」，屬法律漏洞，本件西南側毗鄰之道路本質上既為「經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路使用」，則應為相同之處理，以類推適用之方式認定系爭土地符合管制規則第35條變更編定之要件。

(八)崙頂路46巷現為公用地役關係之既成道路，並非原告可任意申請廢止，被告之主張與法有違：１、依被告103年12月24日函及屏東縣萬丹戶政事務所104年9月3日屏萬戶字第10430264300號函均足證明崙頂路46巷早為當地居民長久慣行之既成道路，且經被告認定，依司法院釋字第400號解釋亦屬土地所有權人之特別犧牲之情形，連土地所有權人亦不可任意申請廢止該既成道路。

被告於準備程序中主張：「若原告認為土地的西南側有既成道路會妨礙其利用，依最高行政法院104年度判字第276號判決及司法院釋字第400號解釋意旨，原告可以請求廢止既有道路，而非反過來先去確認道路為既成道路，再請求將自己的土地變更為建築用地。」

云云。

依被告上開之見解，原告竟可請求廢止連土地所有權人都受限制、現仍供公眾通行，且有居民設籍之崙頂路46巷，但不可申請本案系爭土地之使用地變更，被告之見解顯然與現行法令及實務見解有違，亦高估原告能力（連892地號土地所有權人亦不可申請廢止，況乎原告）此觀最高行政法院45年度判字第8號判決、61年判字第435號判例及71年度判字第1304號判決及學者陳清秀之見解即明。

２、又被告所引最高行政法院104年度判字第276號判決所指情形，係原屬既成道路但嗣後已喪失原有之情形，本案並無此情形（崙頂路46巷存在至今已超過40年），故被告引用該判決主張既成道路並非不變與經編定交通用地不同云云，實有誤會。

況且，編為交通用地之道路，若為私人所有，其可輕易變更為非道路使用；

交通用地亦會因事實變遷導致其使用現況變更或不符需要而需變更編定。

依此觀之，「既成道路」之存在因受公用地役關係之限制，其遭廢止之難度及可能性不低於「交通用地」，則其為道路而存在之恆定性足可肯認。

被告顯將土地使用之實際變遷情形與土地使用上之法令限制二者混為一談，實無理由。

(九)管制規則第35條之立法目的，為對78年4月3日時已具有事實上阻隔要件、零星或狹小不利耕作之土地，予以變更使用。

除政府計畫增設道路之情形外，該條規定已將道路之意義限定於78年4月3日前已實際存在者，此認定透過調閱78年4月3日前之航照圖即可一目瞭然，不會如被告所言，有因人為之故意行為使零星土地成為被道路包圍之狀態。

而系爭土地縱然變更使用地類別為甲種建築用地，亦不會連鎖使周圍土地或其他土地亦可申請成功（蓋個別土地仍須個別檢討包圍要件）之情形，被告所稱之「不規則蔓延」情形實際上並不會發生等情。

並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；

被告應依原告之申請，作成准予屏東縣萬丹鄉○○段○○○○號土地變更為甲種建築用地之行政處分。

三、被告則以：

(一)系爭土地雖東側毗鄰田厝段899地號特定農業區水利用地、南側毗鄰田厝段1638地號同區交通用地、北側毗鄰田厝段889地號同區水利用地，西側部分毗鄰田厝段897至897-9及田厝段893地號等11筆同區甲種建築用地，惟其西側（即原告所稱西南側鄰田厝段892地號土地，以下均稱西南側）缺口仍毗鄰892地號同區農牧用地，且其寬度已超過20公尺，尚不符管制規則第35條第1項各款規定之要件之一，是被告駁回原告申請案，依法並無不合。

系爭土地西側所毗鄰之892地號土地，於被告73年間辦理農地重劃前為下蚶段874-2地號，係重劃後標示變更之非都市土地，並依區域計畫法第15條之規定辦理編定使用分區及使用地類別為特定農業區「農牧用地」，嗣後該農牧用地雖經被告103年12月24日函認屬屏東縣建築管理自治條例第4條所稱之「現有巷道」而以104年5月25日屏府工土字第10414018800號函復原告：「崙頂路46巷道路現況寬度約4公尺」，然因尚未依法變更編定為「交通用地」，故難謂符合管制規則第35條第4項之規定。

又892地號土地屬特定農業區農牧用地，自應依管制規則第6條附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定使用，且該附表規定，「農牧用地」項下得容許作為「私設通路」使用，是系爭土地倘經取得容許使用許可作為「私設通路」，未違反農牧用地之使用，自無原告所稱「造成無法依農牧用地之方式利用」情事。

(二)區域計畫法第1條及建築法第1條之規定，顯見二法之立法意旨及規範目的本質上並不相同；

又屏東縣建築管理自治條例係依建築法第101條授權訂定，自不得逾越建築法所欲規範之目的、內容及範圍(即有授權明確之適用)，足見區域計畫法與屏東縣建築管理自治條例係有各自所欲實踐之行政目的。

且被告此見解，亦為中央主管機關內政部所肯認，此觀訴願決定：「‧‧‧(一)非都市土地使用分區之劃分及用地類別之編定，旨在促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，此觀區域計畫法第1條規定自明，故同法乃於第15條規定非都市土地應按其土地分區使用計畫及編定類別使用，本部並據以發布非都市土地使用管制規則，作為直轄市或縣(市)政府實施非都市土地使用管制之依據。

是非都市土地應按其使用分區及編定類別使用，有其區域計畫之管制目的，此與直轄市或縣(市)政府為實施地方建築管理，基於建築法第101條之授權而制定建築管理規則或自治條例，並於各該建築管理規則或自治條例訂定現有巷道者，兩者規範對象及立法目的均不相同。」

所述甚明。

(三)最高行政法院104年度判字第276號判決略以：「‧‧‧所稱之現有巷道，係以具備不特定公眾自久遠年代起即開始通行，未曾中斷，且土地所有權人通行當初未為阻止，現仍為公眾通行所必要，已成立公用地役關係者為其前提要件，而既成道路並非一成不變，如因地理環境或人文狀況改變，已喪失既成道路原有功能者，自應予以廢止，不得仍按舊有狀況認定其具有公用地役關係存在。」

足見既成道路並非一成不變，如因地理環境或人文狀況改變，倘已喪失既成道路原有功能者，非不得予以廢止。

顯見，農牧用地上之既成道路，與經依區域計畫法編定之交通用地，因管制項目不同，兩者尚屬有別。

(四)管制規則第35條第4項規定所稱「道路」，係指78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準(下稱認定基準)頒行前「經編定」為交通用地，或目前屬「未登記土地」但實際已作道路者；

再按內政部97年2月4日函釋規定略以：「‧‧‧上開所稱『經編定』，除更正編定之時間點，業經本部函釋得溯及縣(市)政府辦理編定公告日期外，有關補辦編定或補註用地部分，如經縣(市)政府依相關證明文件認定或足資證明於民國78年4月3日前實際已作道路、水溝使用者，尚符合該時間點前已經編定使用之立法意旨，得認屬符合規定。

」是以該認定基準頒行時點作為時間限制，旨在避免該法頒行後，因人為創設符合零星土地或被道路用地、建築用地等包圍之條件，而使建築用地不規則蔓延，爰以該時間點作為分界與之限制，以落實土地使用管制。

系爭土地西南側所毗鄰之892地號土地，於被告73年間辦理農地重劃前為下蚶段874-2地號，係重劃後標示變更之非都市土地，並依區域計畫法第15條規定辦理編定使用分區及使用地類別為特定農業區「農牧用地」，既非屬未登記土地，自無上開內政部函釋「如經縣(市)政府依相關證明文件認定或足資證明於民國78年4月3日前實際已作道路、水溝使用者」之適用。

故原告以被告103年12月24日函自認核符上開變更編定要件，顯係對法令適用有所誤解等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告申請書、原處分及訴願決定書附卷（本院卷第72頁、第27-28頁、第30-34頁）為憑，應堪認定。

本件兩造爭點為：被告否准原告依管制規則第35條第1項第2款規定，申請將系爭土地由特定農業區農牧用地變更編定為特定農業區甲種建築用地，是否適法？

五、本院判斷如下：

(一)按區域計畫法第1條規定：「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法。」

第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。

變更之程序亦同。

其管制規則，由中央主管機關定之。」

可知，土地為人民生活所不可或缺，國家基於地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及共同利益關係，並配合國家經濟發展及環境保護之政策，應訂定符合社會需要之土地使用保育計畫，區域計畫法即係為合理調整土地上各種不同的使用需求與人民整體利益之均衡考量所制定之法律。

而區域計畫上承長期經濟發展計畫，下繼以都市計畫及都市以外土地使用之管制，就區域建設作全盤性之設計規劃，使社會與經濟發展相互配合，探求區域間之均衡發展，在土地利用上則有合理分配土地使用，使農業、工業各得所需土地，增加生產；

防止或減少公害之發生，確保民眾生活暨工作及休憩之空間；

促使都市與鄉村均衡發展及幫助自然資源之開發與保育之效果。

而為貫徹非都市土地之使用管制與生態環境保育之公共政策，關於非都市土地，須按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，實施管制，內政部即依該法授權訂定管制規則，將非都市土地劃分為各種使用區域，在各使用區域內編成19種用地，依照土地使用種類與使用性質進行管制，以實現首揭區域計畫法之立法目的。

(二)第按「本規則依區域計畫法（以下簡稱本法）第15條第1項規定訂定之。」

「(第1項)非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。

‧‧‧(第3項)各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」

「(第1項)毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過0.12公頃。

二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。

三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺。

四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區、商業區、工業區或道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。

五、面積未超過0.012公頃，且鄰接無相同使用地類別。

(第2項)前項第1款至第3款、第5款土地面積因地形坵塊完整需要，得為百分之十以內之增加。

(第3項)第1項道路或水溝之平均寬度應為4公尺以上，道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度。

道路、水溝之一與建築用地或建築使用之特定目的事業用地相毗鄰，或道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地，經直轄市或縣（市）政府認定已達隔絕效果者，其寬度不受限制。

(第4項)第1項及前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。

但政府規劃興建之道路、水溝或建築使用之特定目的事業用地不受前段時間之限制。

(第5項)符合第1項各款規定有數筆土地者，土地所有權人個別申請變更編定時，應檢附周圍相關土地地籍圖簿資料，直轄市或縣（市）政府應就整體加以認定後核准之。」

管制規則第1條、第6條第1項、第3項及第35條第1項至第5項定有明文。

揆諸前揭規定可知，主張依管制規則第35條第1項第2款規定申請將土地變更為甲種建築用地者，土地必須毗鄰甲種、丙種建築用地，且為道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，並其土地面積未超過0.12公頃。

而所稱道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，同條第4項明文規定，係指於78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地。

(三)經查，系爭土地之使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，面積為0.1244公頃，其東側毗鄰田厝段899地號特定農業區水利用地，南側毗鄰田厝段1638地號特定農業區交通用地，北側毗鄰田厝段889地號特定農業區水利用地，西側部分毗鄰田厝段897至897-9地號及田厝段893地號等11筆特定農業區甲種建築用地、部分(即西南側)毗鄰892地號特定農業區農牧用地等情，有屏東縣萬丹鄉○○段編定圖及土地登記第二類謄本、系爭土地編定圖附卷可憑（本院卷第83-101、115頁）為憑。

則系爭土地面積已超過0.12公頃，已不符管制規則第35條第1項所定可申請變更編定之土地面積要件；

況經比對兩造所提地籍圖謄本及用地編定圖（本院卷第19頁、第115頁），系爭土地坵塊完整，是否得依管制規則第35條第2項規定，為百分之十以內面積之增加亦非無疑。

尤其，系爭土地西南側毗鄰之892地號土地(面積2,139平方公尺)係於78年4月3日前編定之特定農業區農牧用地，亦非管制規則第35條第4項所稱道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地。

則以上述系爭土地之面積及其毗鄰之土地觀之，系爭土地並未合致管制規則第35條第1項第2款規定之「道路、水溝所包圍或為道路、水溝及種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃」之要件甚明。

原告雖稱系爭土地西南側緊鄰892地號土地部分(即892地號右側)有寬約4公尺之具有公用地役關係之土地經被告103年12月24日函認定為屏東縣建築管理自治條例第4條規定所稱之現有巷道（即崙頂路46巷，見本院卷第25、26、83、115頁），惟縱係如此，因其並非在78年4月3日前經編定為「交通用地」或實際已作道路之「未登記土地」，即與管制規則第35條第4項所稱「道路」要件不符。

再者，依管制規則附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」關於農牧用地之容許使用項目即包含「私設通路」，目的係供未面臨建築線，無道路可出入之建築用地通行之需要；

換言之，892地號土地毗鄰系爭土地之部分（即崙頂路46巷）作為道路供通行使用係屬農牧用地之容許使用許可項目，該崙頂路46巷在未變更編定前仍屬農牧用地，應堪認定。

從而，被告以系爭土地西南側缺口仍毗鄰892地號特定農業區農牧用地為由，駁回原告變更編定申請，核無違誤。

原告主張：被告一方面認定崙頂路46巷為道路需受公用地役關係拘束，一方面又認定系爭土地西南側並非毗鄰道路，上開實質內容相互衝突之行政行為侵害原告權益，違反行政程序法誠信原則及人民合理信賴；

原處分中僅提及原告之申請未符合管制規則第35條第1項第3款規定之要件即駁回原告之申請云云，自屬無據。

(四)原告雖主張：依內政部97年2月4日函釋意旨可知，內政部採行立法目的解釋從寬認定，使實際上作道路、水溝使用但未於78年4月3日前變更編定者得適用管制規則第35條規定，本件系爭土地實質上因四鄰遭既成道路、道路、水溝及建地包圍致無法為農牧使用，亦應從寬認定符合變更編定之要件云云。

惟查，內政部97年2月4日函釋內容為：「要旨：核釋非都市土地使用管制規則第35條第2項所稱『經編定』之意涵…非都市土地使用管制規則第35條第2項規定：『前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地……或實際已作道路、水溝之未登記土地……』上開所稱『經編定』，除更正編定之時間點，業經本部函釋得溯及縣（市）政府辦理編定公告日期外，有關補辦編定或補註用地部分，如經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路、水溝使用者，尚符合該時間點前已經編定使用之立法意旨，得認屬符合規定。」

可見其乃針對91年5月31日修正公布之管制規則第35條第2項所稱「經編定」為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，於有關補辦編定或補註用地情形，其經編定之時間點如何認定所為之釋示，而892地號土地自73年10月5日土地重劃，使用分區使用地類別為特定農業區農牧用地，迄今未曾變更，自與上開函釋所稱經補辦編定、補註用地為交通用地、水利用地等情形有別，尚無從比附援引。

原告上開主張，仍不足採。

(五)原告另主張：系爭土地西南側所毗鄰「經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路使用，且經依自治條例認定為既成巷道」之情形，係較未登記土地是否為實際道路使用更為明確，反不符合變更編定之要件，有違平等原則，依舉輕明重法理，管制規則第35條第4項所稱「道路」未包含「縣市政府依法認定之既成道路」屬法律漏洞，應為相同之處理，以類推適用方式認定系爭土地符合管制規則第35條變更編定之要件云云。

惟查：１、按「區域計畫應以文字及圖表，表明左列事項︰‧‧‧九、土地分區使用計畫及土地分區管制。」

「(第1項)區域計畫公告實施後，擬定計畫之機關應視實際發展情況，每5年通盤檢討一次，並作必要之變更。

…(第2項)區域計畫之變更，依第9條及第10條程序辦理；

必要時上級主管機關得比照第6條第2項規定變更之。」

「(第1項)區域計畫完成通盤檢討公告實施後，不屬第11條之非都市土地，符合非都市土地分區使用計畫者，得依左列規定，辦理分區變更︰一、政府為加強資源保育須檢討變更使用分區者，得由直轄市、縣(市)政府報經上級主管機關核定時，逕為辦理分區變更。

二、為開發利用，依各該區域計畫之規定，由申請人擬具開發計畫，檢同有關文件，向直轄市、縣(市)政府申請，報經各該區域計畫擬定機關許可後，辦理分區變更。

(第2項)區域計畫擬定機關為前項第2款計畫之許可前，應先將申請開發案提報各該區域計畫委員會審議之。」

「(第1項)本法第7條第9款所定之土地分區使用計畫，包括土地使用基本方針、環境敏感地區、土地使用計畫、土地使用分區劃定及檢討等相關事項。

(第2項)前項所定環境敏感地區，包括天然災害、生態、文化景觀、資源生產及其他環境敏感等地區。」

「區域土地應符合土地分區使用計畫，並依下列規定管制：‧‧‧二、非都市土地：指都市土地以外之土地；

其使用依本法第15條規定訂定非都市土地使用管制規則管制之。」

區域計畫法第7條第9款、第13條、第15條之1及區域計畫法施行細則第5條、第10條第1項第2款分別定有明文。

準此，區域計畫係對大範圍的國土進行規劃，所涉及的面向亦較為廣泛，例如流域管理、城際交通運輸及環境敏感區之劃定等，均為區域計畫之範疇。

正因為區域計畫係就區域土地所作的整體規劃，區域土地之使用應符合土地分區使用計畫，再依核定計畫編定使用地，並依管制規則之規定實施管制，以達區域計畫之目的，只有在符合管制規則所定要件情況下，始得申請變更編定。

管制規則第35條第4項將該條第1項所稱「道路」，限於78年4月3日前即經編定或變更編定為交通用地，或於78年4月3日前實際已作道路、水溝之未登記土地，其目的即在於貫徹區域計畫法實施土地使用分區計畫及土地使用編定以達土地均衡使用及經濟發展之立法精神，至於已登記土地既經編定，即應依其編定遵守相關規定為使用。

是以管制規則第35條第4項規定將實際已作道路、水溝之土地限於未登記土地，係在區域計畫法授權下所為計畫行政管控之明確規範，而非法律漏洞。

原告主張如土地鄰「未登記土地實際作道路」者可申請變更，系爭土地西南側鄰現有巷道卻遭駁回，輕重失衡，有違平等原則，依舉輕明重法理，管制規則第35條第4項所稱「道路」未包含「縣市政府依法認定之既成道路」屬法律漏洞，應為相同之處理，以類推適用方式認定系爭土地符合管制規則第35條變更編定之要件云云，自不足採。

２、第按「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」

「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。

原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。」

管制規則第6條第1項前段及第8條第1項定有明文。

而所謂得為從來之使用，係指非都市土地使用編定前已作該項使用，因其使用不合土地使用分區計畫，致編定當時無法依使用情形辦理編定，嗣因違反管制規定，於政府令其變更使用或拆除建物時，始發生該違規使用是否得為從來使用之認定問題（最高行政法院104年度判字第298號判決意旨參照）。

查本件崙頂路46巷係經編定為特定農業區之農牧用地，而私設通路為農牧用地之容許使用項目，則崙頂路46巷作為道路供通行，不影響其為農牧用地之編定，已如前述，亦與上開管制規則第8條規定無涉。

原告主張崙頂路46巷符合管制規則第6條及第8條規定，管制規則第6條認崙頂路46巷屬主要供通行道路，而同規則第35條第4項卻未配合將從來使用且具有公用地役關係既成道路之「私設通路」納入，顯係法律漏洞云云，係對管制規則第8條規定有所誤解，自屬無據。

六、綜上所述，原告主張均不可採，被告否准原告將其所有系爭土地由特定農業區農牧用地變更編定為特定農業區甲種建築用地之申請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請，作成准予屏東縣萬丹鄉○○段○○○○號土地變更為甲種建築用地之行政處分，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日

書記官 凃 瓔 純