設定要替換的判決書內文
高雄高等行政法院判決
104年度訴字第303號
民國104年11月18日辯論終結
原 告 萬聚工程有限公司
代 表 人 陳國華
被 告 屏東縣萬丹鄉公所
代 表 人 劉昭相
訴訟代理人 黃國祥
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國104年5月22日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「萬丹鄉○○○號道路綠地房屋拆除工程」(下稱系爭工程)採購案(下稱系爭採購案)，因被告認原告有政府採購法(下稱採購法)第101條第1項第10款及第12款規定情事，乃以民國103年12月11日萬鄉建字第10331623500號函(下稱原處分)，通知原告將刊登政府採購公報。
原告不服，提出異議，復不服被告異議處理結果，提起申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)本案於103年9月12日第一次公告招標，因無廠商流標，遂於103年9月17日第二次公開招標，經原告以電子領標取得標單內容並現勘現地後投標，於103年9月22日開標由原告得標。
原告現勘工區時並未發現被告有張貼103年8月14日萬鄉建字第10331036200號公告(下稱系爭公告)，且該公告之內容係被告預計於103年9月30日前進行拆除工程作為綠地使用，現場物品器具請佔用者自行拆除搬離，否則將視為廢棄物清除等語。
但本案於被告通知辦理契約文書鑑界等相關流程後才能開工，可知本案工區原告尚未能盡工地管理之責，所有程序皆須在接獲被告通知後方能辦理。
本案於103年10月13日鑑界日當天，現場有主辦機關技士林信宏、監造單位集榮泰工程顧問有限公司（下稱集榮泰公司）監造謝福志、原告代表人會同鑑界單位在場，當時現場係完整未有任何拆遷情事，惟待至103年11月16日原告進場施工前，現場已遭居民拆除破壞，且把磚石、混凝土、家具、垃圾、木頭等廢棄物全部混合丟至現場，因被告允許居民自行拆除，導致所有物件均被混合，依原告之施工工法其拆除成本將增加為新臺幣（下同）359,000元，造成原告無法再依原本得標金額進行施作，實非可歸責於原告。
又原告發現居民自行拆除情事，雖即通報監造單位集榮泰公司監造謝福志，並訂於103年11月18日於被告處召開協調會，但原告代表邱晨華到現場後，被告先要求簽到並說我們合約中所定殘值5千元不收，你們就盡快去做一做就好，若不服就去仲裁等語；
完全未為任何協商及討論，原告遂於103年11月18日申報停工。
(二)被告雖主張其早已張貼公告請居民搬遷，強行把責任歸咎於原告，完全未顧及契約精神；
如公告視為契約一部分，應納入招標文件中告知廠商且為訂約資料之一，遑論系爭公告中提及居民搬遷期限係至103年9月30日截止，惟被告竟允許居民可於103年9月30日之後仍可到現場拆遷，顯未善盡保管現場之義務，造成原告之損害和未受保障。
又本案既為拆除工程，應遵守內政部營建署及行政院環境保護署法規之規定為拆除、分類、申報、清運等流程之施作。
且由被告主張其因無法預估佔用民眾自行拆除搬離情況，於編制預算書圖時即有預先編制「房屋拆除及運棄」「地坪打除及運棄」「地面整理整平及雜物清除」「可利用資材（含鋼筋、鋁門、鋁窗、電纜線廢五金等）」等工項，並於「房屋拆除及運棄」「地坪打除及運棄」兩工項單價分析皆編列「進入合法廢棄場處理費」細項。
可知被告已於招標設計期間認定本案已有回收殘餘價金之存在，已違反契約精神在先；
被告復主張本件採購案為道路綠地房屋拆除工程，且另有整地、路緣標誌設立等工程項目，屬工程契約，核定底價為25萬元，原告投標金額為19萬2千元，依其工程估價單記載內容可知，發包工程費中不包含營造綜合保險費及營業稅項目為17萬8,194元，其中壹、一「施工費（工作費＋材料費）」部分合計為16萬8,786元，所占百分比為94.72%，其細項均為房屋拆除及運棄、地坪打除及運棄、地面整理整平及雜物清除、210ｋg/c㎡預拌泥凝土及澆置、軀體模板製作及裝拆及鋼筋加工及組立等均屬工程項目，為原告之工作範圍，故本案須繳回被告之項目為可利用資材，依工程總表可知含鋼筋、鋁門、鋁窗、電纜線廢五金等項目，惟其須繳回金額僅5千元，與本件原告投標金額19萬2千元相較，顯不成比例。
事實上本案實為建物拆除後，才能施作被告所提之整地、路緣標誌設立等工程項目，既然前項拆除已有爭議，如何施作後續其他相關項目之工程？是以本件招標由於被告招標及執行履約程序上發生錯誤，致原告難依約遵期完成本案工程，顯非屬可歸責於原告之事由，況在等待開工期間，原告多次向被告反應已有民眾在自行拆除，於開工後並申請停工及終止契約，惟被告均堅持錯誤、不同意變更與終止，實可歸責於被告等情。
並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分(含異議處理結果)均撤銷。
三、被告則以︰
(一)採購投標階段有意競標廠商，本應就工區現場實地勘查了解，且招標文件圖說「一般說明12」即記載「承包商應先至工地勘查，‧‧‧應顧慮周全後詳實估價，‧‧‧。」
故原告於被告第二次公開招標投標階段，已逾公告張貼日近1個月，原告應於現場仔細勘查，應可看見被告張貼之公告，也應可看見兩工區尚有居住未搬遷之住戶，故無原告所述招標內容中並無提到須等待住戶搬離拆除後再行進場施工情事。
被告於本案採購之前，已於兩工區若干處張貼公告，現場物品器具請佔用者自行拆除搬離，否則將視為廢棄物清除，佔用者係依被告公告自行拆除所需物品，原告係為系爭公告張貼逾1個月後之得標廠商，於招標階段應即知悉被告公告事項，並能知悉佔用者可自行拆除，故無原告所述等待辦理開工過程中，本案招標建物已偷偷被拆除情事。
(二)本案係拆除工程（含混凝土場鑄緣石新設、沃土回填、反光導標等，相關拆除費用僅佔本案工程費約38％），佔用者依被告公告自行拆除所需物品過程也屬拆除行為，惟被告無法預估佔用者自行拆除何種物品及範圍，故於採購招標文件編列「房屋拆除及運棄」「地坪打除及運棄」「地面整理整平及雜物清除」「可利用資材（含鋼筋、鋁門、鋁窗、電纜線廢五金等）」等工項，並於「房屋拆除及運棄」「地坪打除及運棄」兩工項單價分析皆編列「進入合法廢棄場處理費」細項。
且佔用者自行拆除過程已減少廠商於本案工程契約「房屋拆除及運棄」乙項單價中之機械工作時程，而減少之機械工作時程可抵補技工或小工數，且佔用者自行拆除後遺留之廢棄物均為原建築物內應清除運棄物品，並無超出本案工程契約項目與數量，且並非不能整理清除運棄施作。
(三)本案103年9月22日第二次開標，原告以低於次低標6萬8千元得標（原告標價19萬2千元；
次低標標價26萬元），即表示原告以此標價能夠獲利；
而原告於104年1月29日調解會上敘述估算工區現場廢金屬具有7萬元之殘值，如原告於招標期間確有至現場勘查，其估算有7萬元之殘值從何而來？顯見原告未至現場確實勘查，而未看見尚未搬遷之佔用戶與系爭公告，僅以自身標價與次低標標價差額論述具有之殘值，實為模糊謬論。
(四)本案工程自103年11月12日開工日起，履約期限30日曆天，被告前以103年11月27日萬鄉建字第10331542800號函，及103年12月5日萬鄉建字第10331592400號函，通知原告限期進場施作，惟原告直至103年12月10日皆未進場施作，實屬可歸責於原告無正當理由不履行契約，嚴重延誤履約期限，依本案工程契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，被告自得以書面通知原告終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告104年1月30日申訴書、被告上開各函、開標紀錄、系爭工程契約書、開工報告、鑑界照片、103年12月11日萬鄉建字第10331623500號函及審議判斷書附卷(審議【可閱】卷)可稽，洵堪認定。
本件兩造之爭點為：被告以原告違反採購法第101條第1項第10款及第12款規定為由，以103年12月11日萬鄉建字第10331623500號函通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？茲分述如下：
(一)按「(第1項)機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
‧‧‧十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
「(第1項)本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；
於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。
(第2項)前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；
屆期未改善者，依逾期日數計算之。」
採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條第1項、第2項第1款分別定有明文。
是採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大，原則上指招標機關於招標文件所載明之情形，其未載明者，則依同法施行細則第111條第1項規定定之，而該施行細則之規定乃採購法主管機關行政院公共工程委員會為協助機關辦理政府採購統一解釋法令、認定事實之解釋，屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法，自得予以援用。
又按「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。
（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）」「(一)廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部：‧‧‧5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」
為系爭工程契約第17條第11項、第21條第1項第5款所明定。
查本件採購契約並無另行約定，且因系爭工程承包總價為19萬2千元，非屬投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定之巨額採購，故依採購法施行細則第111條第1項「其他採購」之規定，所謂「延誤履約期限情節重大」之情事，係指履約進度落後20%以上者，且日數達10日以上，合先敘明。
(二)經查，系爭採購案於103年9月22日決標，契約價金19萬2千元，履約期限依系爭工程契約第7條約定，原告應於被告通知日起10日內開工，並於開工之日起30日曆天內竣工。
本件系爭工程訂於103年11月12日正式開工，因原告未於103年11月12日申報開工日起10日內開工，被告遂於原告進度落後已達百分之20以上，且日數達10日以上時，先以103年11月27日萬鄉建字第10331542800號函請原告於103年12月3日前進場施作；
復又以103年12月5日萬鄉建字第10331592400號函通知原告應於103年12月10日前進場施作，惟至103年12月10日原告仍未進場等情，有被告工程採購開標紀錄單、系爭工程契約、開工報告、被告上開函文附卷(審議【可閱】卷第57、84-114、65、72-74頁)可稽，且為兩造所不爭。
則本件原告於系爭工程自103年11月12日開工日起至103年12月10日期間其中歷經被告2次發函要求原告應限期進場施作，惟原告均未進場，則依系爭工程契約約定，系爭工程應於被告通知日起10日內開工，且應於開工之日起30日曆天(不扣除周休假日計算)完工，故系爭工程至遲應於103年12月20日完工(以103年11月12日為通知日，10日內應開工，即至遲應於103年11月21日開工，自開工日起30日內竣工)；
且若以系爭工程預定進度為100%計算，則原告至103年12月10日之實際進度為0%，落後情形嚴重，原告確有延誤履約期限逾20%，且日數達10日以上之情事，況且被告亦已2度發函定期催告改善，原告卻未依限改善。
依此，系爭工程既屬採購法施行細則第111條第1項後段所指之「其他採購」，且被告已依該項規定通知原告限期改善之情，堪以認定，則被告以原處分解除系爭工程契約，並以原告有採購法第101條第1項第10款、第12款事由，將對之刊登政府採購公報之處分，尚非無據。
(三)另按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。
而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。
至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」
亦有最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可參。
由是觀之，若廠商未依債務本旨提出給付係屬可歸責於其本身之事由，縱使非屬全部可歸責於廠商，亦應該當採購法第101條第1項第10款或第12款所指「因可歸責於廠商之事由」之要件。
(四)原告雖主張其於投標前並不知道被告有公告請佔住者限期搬遷之情事，且系爭公告並未列入契約內容，實非可歸責於原告云云，然依被告招標文件圖說(審議【可閱】卷第83頁)「一般說明12」記載：「承包商應先至工地勘查，對本工程相關尺寸及高程、土質鬆實、障礙物拆除、電桿電線臨遷、修建架設運輸遠近、臨時水電安裝及完工後之場地清理等，應顧慮周全後詳實估價，倘因事前疏忽發生額外工作，不得要求加價。」
此係為確保政府採購招標作業之公平性，故要求參與採購投標之廠商務必先赴工區實地勘查了解投標標的之全部狀況，詳實估算成本及利潤後始決定投標金額，以避免廠商為求得標，先以低價投標，復於得標後再以其漏未估計為由要求招標機關應同意彌補其所受損失為由，以達變相加價之目的。
是以原告既參與系爭採購案，應依上開一般說明12之規定赴工區現場仔細勘查，則對於投標前已可確認或預估之工程成本，自不得於得標後，再主張有漏未估計之損害要求被告應與之協調彌補其損失，否則對於因覈實估價致未能得標之廠商顯不公平。
且依常理判斷，原告投標前理應前往工區勘查，而原告代表人亦自承於開標前有去看過現場(本院卷第82頁)，當可知工區內尚有未搬遷之佔用者，原告應可預見該工區日後會遭佔用者自行拆除之情形，而於估計投標金額時即應將上開因素列入投標成本一併評估，且就殘值之計算亦應有會遭佔用者拆除可能之預期。
是以縱如原告所稱其勘查工區當時確未看到系爭公告，然該公告內容僅在限期請佔用者將現場物品自行拆卸搬離，否則將視為廢棄物清除，然此亦非原告所不能預見，已如前述，是原告此部分之主張並不能解免其未履約之責。
(五)原告另主張因被告允許居民自行拆除，導致所有物件均被混合，其拆除成本經重新估算應為359,000元，致原告無法依原本得標金額進行施作，非可歸責於原告云云，惟查，本件因原告未進場施作，被告遂於104年6月30日就系爭工程重新招標，由屏信土木包工業(下稱屏信土木)得標並已完成系爭拆除工程，而據證人即屏信土木員工戴東賢於本院104年11月3日準備程序中證稱：「(問：是否於103年9月22日參與上開標案之第一次投標？)有參與投標，但沒有得標，當時的投標價是26萬元。
(問：第二次投標的標價為何？)22萬元。
(問：為何兩次標價不同？)因為兩次投標，屏信土木包工業的下包廠商不同，所以估價也不同。
第二次拆屋的下包廠商估的價錢比較低，所以標價就比較低。
(問：現場房屋被拆除部分後，對於證人的施工有無影響？)不會有影響。
(問：為何不會有影響？)因為怪手到現場後，就開始拆房屋。
(問：對原告陳稱因為現場房屋被拆除部分導致成本增加有何意見？)對我而言是沒有影響，而且工程案每個人的估價方式不同。」
等語，由上開證詞及被告系爭工程開標紀錄單(本院卷第45、129頁)可知，屏信土木曾參與系爭工程103年9月22日及104年6月30日之2次標案，其中103年9月22日之標案，屏信土木之標價為26萬元，原告為19萬2千元；
而於原告因系爭工區遭佔用者自行部分拆除而拒絕進場施工後，被告另於104年6月30日招標，屏信土木係以21萬元得標(經減價後得標)。
則屏信土木就佔用者自行拆除前後之工區現狀所定之標價分別為26萬元及21萬元觀之，顯然並無原告所主張有因佔用者自行拆除會導致拆除成本增加之情形，反而由於佔用者已先自行拆除，其標價較佔用者未自行拆除前減少5萬元。
原告雖以要在系爭施工期間內完成相關之廢棄物清理實有困難而質疑屏信土木之拆除方式，惟據證人戴東賢證稱：屏信土木業已完成系爭拆除工程，且未曾遭環保機關裁罰等語，可證系爭拆除工程確實可以21萬元完成。
原告雖主張拆除工程未按步拆除，會產生營建混合物，造成拆除成本增加云云，惟原告就其拆除成本會因佔用者自行拆除而增加一事，僅提出自己預估之計算方式及其拆除工法佐證；
由於每家廠商之施工方式未必相同，且本件被告並未要求得標廠商應採取何種施工方式(本院卷第145頁)，僅要求能遵期完成工程即可；
又因本件僅係拆除8戶1層樓之磚造平房或鐵皮屋，屬小型拆除工程，且依原告於本院104年9月15日行準備程序時稱現場房屋2/3均已被居民自行拆除(本院卷第90頁)，顯會減少原告於系爭工程契約「房屋拆除及運棄」乙項單價中之機械工作時程；
再者，佔用者自行拆除後遺留之廢棄物，均屬佔用者自行拆除鐵架、鐵捲門等可回收利用資材時，所剩原建築物內應清除運棄之物品，並無增加系爭拆除工程契約約定之項目與面積，且亦非不能整理清除運棄施作，故原告雖稱依其施工工法，佔用者自行拆除將造成其拆除成本增加高達16萬7千元云云，然參酌屏信土木以21萬元即完成系爭工程可知，此成本增加之問題顯係因原告自身採取之施工工法所致。
是以原告主張被告未將系爭公告允許佔用者可自行拆除之重要事項列入契約內容，並允許居民可自行拆除，顯未管理工地，致其若依約施作成本將大幅提高等非可歸責於原告致無法履約云云，亦不足採。
五、綜上所述，原告前揭主張均無足採。
從而，被告以本件因可歸責於原告之明確事由致逾履約期限且情節重大，依系爭工程契約之規定，解除契約，並依採購法第101條第1項第10款、第12款規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，其認事用法核無違誤。
異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。
原告起訴求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 李 建 霆
還沒人留言.. 成為第一個留言者