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高雄高等行政法院判決
105年度訴字第399號
民國106年5月3日辯論終結
原 告 台耘工業股份有限公司
代 表 人 戴逸群
訴訟代理人 劉志鵬 律師
王雪娟 律師
被 告 台灣電力股份有限公司興達發電廠
代 表 人 楊仁和
訴訟代理人 李美慧 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國105年4月15日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「興三、四機靜電集塵器極板、極線及其敲擊系統更新改善大修工作」採購案（下稱系爭採購案）。
嗣被告以民國104年9月4日興達字第1048076647號函（下稱原處分），援引臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官103年度偵字第18031號、第18914號緩起訴處分書（下稱高雄地檢署緩起訴處分書）所載事實，認定原告有違反政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果及同法第87條第6項之未遂犯之事實（原告經依同法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金），通知原告其就系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8款暨系爭採購案之「勞務採購投標須知」（下稱投標須知）第22點第8款所定應追繳押標金新臺幣（下同）90萬元之情事。
原告不服原處分，提出異議，經被告以104年9月23日興達字第1042271346號函駁回異議（下稱異議處理結果）。
原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷作成：「有關追繳押標金部分，申訴駁回；
其餘申訴不受理。」
之決定。
原告猶未甘服，遂向臺北高等行政法院提起本件行政訴訟。
經臺北高等行政法院以無管轄權為由，以105年度訴字第964號裁定移送本院審理。
二、本件原告主張︰
㈠原告於行為時，無該當政府採購法第31條第2項第8款所列情事，被告向原告追繳押標金，於法無據：
⒈按最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議、最高行政法院104年度判字第178號、104年度判字第286號、104年度判字第239號判決意旨及工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱工程會104年7月17日令，見工程會卷第74頁）意旨可知，所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」係指特定
之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購
公正之違反法令行為」，且須事先公布俾人民所能預見，
始足當之，此乃現代法治國家所強調對人民之「程序保障
」，亦為我國行政程序法之立法理由及精神所在。是以，
工程會就「影響採購公正之違反法令行為」所為之具體補
充與認定，須以「法規命令」之形式為之，且應完足行政
程序法第157條第3項所定關於法規命令之生效要件，即「刊登政府公報或新聞紙」之法定程序，始得為之。故工程
會104年7月17日令就政府採購法第31條第2項第8款之行為態樣所為之認定，應自104年7月17日刊登於行政院公報後始生效力。
⒉查，原處分據高雄地檢署緩起訴處分書所載事實，指摘原告有違反政府採購法第87條第3項、第6項之行為，並經原告負責人所坦承之事實，係發生於94年11月至102年5月間（請參高雄地檢署緩起訴處分書之附表，工程會卷第83頁至第84頁），該等事實既係發生於工程會104年7月17日令（法規命令）之前，則原告於行為時自非屬政府採購法第
31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，被告自不得以行為後始公
告之法規命令（即工程會104年7月17日令），向原告追繳押標金。是原處分除違反「處罰法定原則」外，亦已違反
「法不溯及既往」之法治國基本要求，顯屬違法、違憲之
行政行為，原處分應予撤銷。
㈡被告固主張工程會89年1月19日(八九)工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函，見工程會卷第109頁）已就政府採購法第31條第2項第8款之行為態樣加以認定，惟該函實僅具「個案效力」且「未刊登於政府公報或新聞紙」，並非合法有效之法規命令，被告據以作為原處分及異議處理結果之基礎，顯屬違法，應予撤銷：
⒈工程會89年1月19日函僅具個案效力，非通案適用之法規命令，不得作為政府採購法第31條第2項行為態樣之補充：
⑴按法務部91年3月14日法律字第0910006101號函說明一、工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函（下稱工程會92年11月6日函，見工程會卷第133頁）、93年11月1日工程企字第09300408730號函（下稱工程會93年11月1日函，見工程會卷第134頁）及最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨可知，被
告得據為追繳押標金之依據者，必須係政府採購法之主
管機關（即工程會）所為之通案性函釋（即法規命令）
方足當之。
⑵惟查，工程會89年1月19日函僅係就改制前行政院衛生署中醫藥委員會（按：102年已改制為衛生福利部中醫
藥司，下稱中醫藥司）所詢個案之回覆，此觀該函之說
明記載：「如貴會發現該3家廠商有……，茲依本法第3
1條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之
違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」且正本
只送中醫藥司自明。況且，最新法院實務見解亦清楚指
明工程會89年1月19日函僅係針對個案所為之函覆，且未經一般事先性公告，不具通案認定效力，故據89年1
月19日函作成之行政處分均非適法，有臺灣臺北地方法
院（下稱臺北地院）102年度簡字第392號、103年度簡更一字第1號行政訴訟判決及司法院大法官第1406次會議會臺字第11448號不受理決定理由可稽。
可知此類針對個案函釋並非可拘束不特定多數人之法規命令，足證
工程會89年1月19日函僅係針對個案所為，非「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之
規定」，自非法規命令甚明！是被告依工程會89年1月19日函，以原處分向原告追繳押金，原處分顯非適法，
應予撤銷。
⒉工程會89年1月19日函雖曾上網公告，惟並不因此發生通案拘束力，亦不符合法規命令應刊登政府公報或新聞紙之
生效要件：
⑴工程會89年1月19日函實僅係針對個案所為之函釋，並不具通案拘束力，業如前述。是針對個案所為之函釋，
亦不會因上網公告而成為具有通案適用性質之法規命令
，乃屬當然。
縱認工程會93年11月1日函說明二後段記載：「本會89年1月19日函（公開於本會網站）說明二之後段，併請注意。」
等語，有將工程會89年1月19日函通案適用而使之成為法規命令之意（假設語，謹否認
之），惟該函釋用語是否符合法規令之「明確性」要求
，實有疑義。
縱不論此一疑義，於工程會93年11月1日函表明工程會89年1月19日函中所論及之行為態樣應通案認定為其他影響採購公正之行為態樣者意旨之前，工
程會89年1月19日函之認定仍均僅具個案性質，直至93年11月1日方生法規效力，屬於行政程序法施行後公布
之法規命令，自應符合行政程序法第157條第3項所定刊登政府公報或新聞紙之生效要件，否則即失其效力。亦
即，仍須將工程會89年1月19日函刊登於政府公報或新聞紙方生法規命令之效力。
惟迄104年7月17日止（即原告行為後），始將工程會89年1月19日函所提及之行為態樣，以工程會104年7月17日令（法規命令）之形式公布並刊登於政府公報。然依法律不溯既往原則，自不得
將嗣後生效之法規命令，處罰先前之行為。
⑵又依最高行政法院最新實務及法務部向來之見解（包含
行政程序法施行前），上網公告並非有效公告予不特定
多數人民周知之方法，自非屬「刊登政府公報或新聞紙
」之方式，此有最高行政法院105年度判字第160號判決、法務部90年1月18日(90)法律決字第048924號函、同年5月28日(90)法律字第016818號函及100年4月28日法律字第1000010476號函意旨可稽。
是以，在當前網路已如此普及之現代社會，最高行政法院判決仍認為僅揭示
於全國政府機關之電子公佈欄，不能認已踐行發布程序
，何況是89年網路尚未全面普及之年代？倘僅以行政程
序法施行前後作為區分標準，不啻將形成上網未普及之
年代，反而能僅以公布於當時人民難以接觸之機關電子
公佈欄，即完足其公布程序之不合理現象。故工程會89
年1月19日函既未依法定程序刊登於政府公報或新聞紙
，性質即屬「未達生效要件」之法規命令，縱如工程會
105年12月26日工程企字第10500399140號函（本院卷第167頁）覆所稱，工程會89年1月19日函係於89年2月24日登載於工程會網站等語，但此為事後上網公告，且未
刊登於全國性之政府公報或新聞紙，不生法規命令之效
力，自不得作為「行為時有效之法律」，被告更不得以
之作為追討押標金之依據，則原處分違法之情甚明，應
予撤銷。
⒊工程會89年1月19日函雖係於行政程序法施行前即已發布，然其僅係針對個案，並非法規命令，業如前述；縱認其
本具有法規命令之性質（假設語，謹否認之），惟工程會
89年1月19日函並未依中央法規標準法第7條規定於下達或發布後，即送立法院，且未於行政程序法公布施行後，依
施行後行政程序法所定之程序重新發布，亦不生法規命令
之效力：
⑴查，工程會89年1月19日函並未依中央法規標準法第7條之規定發布或下達後即送立法院，是該函即使係行政程
序法施行前作成，亦不符合授權命令之生效要件，自不
生效力。
次按法務部91年3月14日法律字第0910006101號函說明二記載（下稱法務部91年3月14日函，見工程會卷第131頁）及為因應行政程序法之施行，法務部於89年11月15日頒布「行政機關因應行政程序法之施行參考辦理事項」予各機關參考，該參考辦理事項第14點「
法規命令與行政規則」第3項規定「法規命令之發布應
刊登於政府公報或新聞紙」；第6項「行政程序法施行
前已發布或下達之行政規則，毋庸再刊登政府公報」，
由此可知法務部對於法規命令及行政規則於行政程序法
施行後是否需重新刊登政府公報或新聞紙，於行政程序
法施行前已清楚告知各機關。準此，依行政程序法第17
4條之1規定、法務部「行政機關因應行政程序法之施行
參考辦理事項」及法務部91年3月14日函之意旨，於行政程序法施行後，無論係授權命令或職權命令、法規命
令，如須以法律規定或以法律明列其授權依據者，均應
於行政程序法施行後2年內明列授權依據並修訂之，且
該修訂之法規命令自應依行政程序法第157條第3項之規定刊登政府公報或新聞紙方生效力。
⑵如前所述，縱認工程會89年1月19日函為法規命令（假設語，謹否認之），然該函並未依行政程序法第174條
之1規定，於行政程序法施行後2年內重新發布，依法已
失其效力。
此觀工程會104年7月17日令將「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」刊登政府
公報，當中第4項將「廠商或其代表人、代理人、受僱
人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事
實之一」（即工程會89年1月19日函所認定之態樣）刊登政府公報或新聞紙，並於主旨載明「自即日生效」自
明。
蓋，倘工程會89年1月19日函於行政程序法施行後2年後迄今仍持續有效，則何需畫蛇添足重行公告並宣告
自104年7月17日起生效？
⑶末按，工程會89年1月19日函固係於行政程序法90年1月1日施行前作成（原告誤繕為施行後），但行政程序法
早於88年2月3日即由總統公布；
亦即，於工程會89年1月19日函釋作成時，應早已知悉法規命令之發布依行政
程序法第175條規定，應刊登政府公報或新聞紙，若捨
此而不為，何能謂仍發生法規命令之效力？綜上，縱認
工程會89年1月19日函係法規命令（假設語，謹否認之），然該函於行政程序法施行前，既未依中央法規標準
法規定發生效力，復未於行政程序法施行後，於2年內
依行政程序法所定程序重新公告，是工程會89年1月19日函亦已失其效力，則被告援引已失效之法規命令向原
告追繳押標金之處分基礎，原處分自屬違法，應予撤銷
。
㈢原告於行為時不該當投標須知第22條第8款所列情事，被告自不得據該規定，向原告追繳押標金：
⒈按，投標須知第22條第8款規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳
納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八
、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令之行為
者。」
核與政府採購法第31條第2項第8款規定相仿，當為同一之解釋。亦即，必須投標廠商於投標當時，有經工程
會認定影響公正之違反法令行為，被告始得向投標廠商追
繳押標金。
⒉如前所述，原告縱有高雄地檢署緩起訴處分書所載之行為，惟該等行為於行為時，並非經工程會以法規命令認定係
屬有影響採購公正之違反法令之行為，因此，被告不得依
投標須知第22條第8款向原告追繳押標金，其理甚明。
㈣末按，最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議、104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議與105年度3月份庭長法官聯席會議，此3則最高行政法院決議對於主管機關認定政府採購法第31條第2項之方式、程序要件及對工程會89年1月19日函或92年11月6日函是否符合法規命令要件，似有歧異，而有聲請大法官統一解釋之必要。
且其中最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議與105年度3月份庭長法官聯席會議未依104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，先論斷工程會89年1月19日函是否為有效之法規命令，以及人民事否得以事先預見，即逕認定行政機關得以該函作為向人民追繳押標金之依據，顯然侵害憲法第15條所保障人民財產權，並與憲法上「正當行政程序」之要求顯然有違。
敬請鈞院依司法院釋字第371號、第572號解釋之意旨，裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官解釋，以維原告權利等情。
並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則以︰
㈠經查，工程會89年1月19日函經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可知，乃係主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案認定，被告據以引用，自無違誤。
另工程會89年1月19日函就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯同法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定，業經最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案，併予敘明。
㈡次查，工程會89年1月19日函經工程會公布後，隨即登載於工程會網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.aspnum=1023），可供公眾查詢，自應認工程會89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力，此亦有最高行政法院105年度判字第414號判決可資參照。
㈢另查，工程會89年1月19日函係於90年1月1日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於該函釋，業經最高行政法院105年度裁字第869號裁定著明在案。
是以，工程會89年1月19日函釋要屬適法有效，被告據以為原處分向原告追繳其已領回之押標金，洵屬有據等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有決標公告（工程會卷第26至27頁）、高雄地檢署緩起訴處分書（工程會卷第75至84頁）、原處分（工程會卷第28頁）、異議處理結果（工程會卷第36至37頁）及申訴審議判斷（工程會卷第174至190頁）附卷可稽，自堪認為真正。
本件兩造之爭點為：工程會89年1月19日函是否屬該會就政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之授權所發布之法規命令？以及被告依據工程會89年1月19日函作成對原告追繳押標金之處分，是否有理由？茲分述如下：
㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
為政府採購法第31條第2項第8款所明定。
又系爭採購案投標須知第22點第8款亦規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
次按「（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
……（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」
政府採購法第87條第3項及6項亦有明文。
又政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，並非行政規則（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
而本件工程會89年1月19日函略以：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
等語，即係工程會依上開法律授權，針對廠商之人員有涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，此一認定，具有法規命令性質（參最高行政法院前揭庭長法官聯席會議決議），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。
苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應予以尊重，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。
然而特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。
是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於「其他影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金。
反之，該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，而該不正行為一旦被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，機關仍得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。
準此以解，政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於同法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。
即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法院釋字第672號解釋），仍應具備法規命令之生效要件，始能生效。
又「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。
廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。
『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。』
為政府採購法第87條第3項所規定。
……廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。
甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。
採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」
業經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
㈡經查，原告係於98年間參與被告所辦理之系爭採購案投標並於98年12月2日開標決標、同年月4日為決標公告（工程會卷第115至118頁），雖系爭採購案得標廠商為艾舜興機電有限公司，並非原告，故被告退還原告所繳押標金90萬元。
嗣被告於104年8月25日收受高雄地檢署104年8月21日雄檢欽律103偵18031字第87133號函（下稱高雄地檢署104年8月21日函）檢送該署緩起訴處分書（工程會卷第89頁），依系爭緩起訴處分書記載略以：「一、戴逸群為台耘工業股份有限公司（下稱台耘公司，按：即本件行政訴訟之原告）之負責人，黃建夫為台耘公司之監察人並有參與台耘公司之決策。
……陳信誠為誠發工程有限公司（下稱誠發公司）之負責人，陳政雄……並為祥巨機械工程股份有限公司（下稱祥巨公司）之實際負責人（登記負責人陳政吉為陳政雄之弟），且……誠發公司、祥巨公司均為台耘公司之下游協力廠商，有承接台耘公司的工作而與台耘公司有業務往來。
緣台灣電力股份有限公司協和發電廠、林口發電廠、台中發電廠、興達發電廠（下稱協和發電廠、林口發電廠、台中發電廠、興達發電廠）……辦理如附表所示之採購案之公開招標【標案名稱、招標機關、參與圍標之廠商、開標（決標）日期、決標金額、得標廠商等均詳如附表所示】，戴逸群、黃建夫有意承攬此等採購案，為提高招標機關於辦理第1次招標即得予開標之機率，避免第1次招標時因投標廠商不足3家而流標，致倘日後縱然得標亦已延誤進場履約之時程，竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於附表所示編號1至12（按：本件系爭採購案為編號11案件）所示各標案招標時，……戴逸群、黃建夫並向……陳信誠、陳政雄等台耘公司之下游廠商負責人請託，而與……陳信誠、陳政雄等人共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由無投標意願之……陳信誠、陳政雄配合以……誠發公司、祥巨公司名義於附表所示之各別標案中陪標，藉此虛偽增加投標廠商家數，致附表編號1至12所示標案之招標機關誤認有3家以上不同廠商參與投標、且參與投標之台耘公司、……、誠發公司、祥巨公司間有為價格之競爭而陷於錯誤進行開標作業，戴逸群、黃建夫及……陳信誠、陳政雄即以詐術圍標方式使開標發生不正確之結果既遂。
……二、訊據被告戴逸群、黃建夫……、陳信誠、陳政雄等人對上揭犯罪事實均坦承不諱……三、……是核被告戴逸群、黃建夫……陳信誠、陳政雄所為，均係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果既遂罪，被告戴逸群、黃建夫、陳信誠、陳政雄另涉犯同法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。
又被告台耘公司、……等依政府採購法第92條之規定，亦應科以同法第87條第3項之罰金。」
並據以處分黃建夫及戴逸群與台耘公司（即本件原告）緩起訴1年、自緩起訴處分確定日起6個月內，各向公庫支付15萬元；
而系爭採購案列於系爭緩起訴處分書附表編號11，系爭緩起訴處分並於104年8月15日確定（工程會卷第89至99頁）等情，有系爭採購案決標公告、公開招標公告、開標決標紀錄表、高雄地檢署104年8月21日函及系爭緩起訴處分書在卷可稽，堪信為真實。
則被告據此審認原告參與系爭採購案，其負責人有觸犯政府採購法第87條第3項、第6項罪責之事實，並以投標廠商之人員犯有政府採購法第87條之罪者，業經工程會依據政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年1月19日函通案認定係屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，而以原處分追繳已發還原告之系爭採購案押標金90萬元，依前開規定及說明，工程會89年1月19日函就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。
從而，解釋該條文所規定之行為類型如與既有之行為類型之本質無明顯之不同者，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。
而政府採購法第87條第3項之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」行為類型，為工程會89年1月19日函發布時該條文即有規定之行為類型，當認為並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，此一意旨業經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
原告爭執工程會89年1月19日函並非工程會就政府採購法第31條第2項第8款之行為態樣所為之通案認定云云，即不可採。
㈢又工程會上開函發文時間為89年1月19日，係在行政程序法施行（90年1月1日）前，基於法律不溯既往及程序從新原則，應無行政程序法第157條第3項關於法規命令發布應刊登政府公報或新聞紙之規定的適用，乃屬當然，自不得以工程會89年1月19日函未刊登政府公報及新聞紙，指其不符行政程序法第157條第3項所定發布程序，欠缺法規命令生效要件而尚未發生效力；
復因工程會已將該函公告於工程會網站（本院卷第168頁），供公眾查詢，應認已依中央法規標準法第7條規定「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」
而合法踐行發布程序，在行政程序法施行前已生法規命令效力（最高行政法院104年度判字第710號判決意旨參照）。
準此，工程會89年1月19日函即為前開最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所指主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案認定，行政機關自得援引適用。
故機關倘於招標文件中已有規定，且廠商或其人員涉犯同法第87條第3項妨害投標既遂或未遂罪名，即該當同法第31條第2項第8款之要件，廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳（最高行政法院105年度判字第414號、第444號判決意旨參照）。
是本件原告之負責人有政府採購法第87條第3項、第6項規定之不法行為，並經高雄地檢署檢察官確認有罪，並予緩起訴在案，且其上開不法行為復經政府採購法主管機關工程會以89年1月19日函認屬政府採購法第31條第2項第8款規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳，則被告依據該函釋，以原處分向原告追繳其已領回之押標金，即非無據。
原告稱工程會89年1月19日函未經刊登於政府公報或新聞紙，不得作為同法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之合法依據云云，亦非可採。
㈣至原告另爭執其負責人等所為系爭違反政府採購法行為時，工程會104年7月17日令尚未作成，自非屬同法第31條第2項第8款所稱之情形，被告自不得以行為後始公告之法規命令向原告追繳押標金云云。
惟遍查本件原處分（工程會卷第28頁）、異議處理結果（工程會卷第36至37頁）及申訴審議判斷理由（工程會卷第186至189頁），均查無被告以工程會104年7月17日令作成原處分之依據記載，且查上開異議處理結果、申訴審議判斷及被告104年11月4日向工程會檢送之陳述意見書（工程會卷第86至88頁），被告均係以工程會89年1月19日函作為原處分之依據。
是原告稱被告不得以工程會104年7月17日令作為向原告追繳押標金之依據云云，尚有誤解，亦非可採。
㈤準此，按政府採購法之制定，旨在維護建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條規定參照）。
本件原告負責人戴逸群及具決策權之監察人黃建夫，於系爭採購案投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議由其他共同參與之廠商陪標，營造有多數廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，且渠等藉此使原告獲致更大得標機會，不惟對於遵照規定參與投標之其他廠商不公平，亦妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序取得優化得標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的，顯已影響採購之公正。
被告經高雄地檢署104年8月21日函檢送系爭緩起訴處分書，獲悉上開不法情事，以原告負責人等犯有政府採購法第87條第3項、第6項之罪者，業經工程會依據政府採購法第31條第2項第8款以89年1月19日函通案認定係屬影響採購公正之違反法令行為，而以原處分追繳已發還原告之系爭採購案押標金90萬元，經核於法並無不合，原告主張均無可採，應予駁回。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分關於系爭採購案追繳押標金部分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
則原告請求本院依司法院釋字第371號、第572號解釋之意旨，裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官解釋云云，核無必要。
另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 江 如 青
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