高雄高等行政法院行政-KSBA,105,訴,461,20170503,1

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第461號
民國106年4月19日辯論終結
原 告 簡義鋒
訴訟代理人 張堯程 律師
楊申田 律師
上 一 人
複 代理人 吳淑靜 律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安
訴訟代理人 陳世明 律師
上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國105年9月1日經訴字第10506309350號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自駕駛挖土機在其向訴外人劉進輝承租之屏東縣○○鄉○街段000○號土地（下稱系爭土地）採掘土石，為被告盜（濫）採土石聯合稽查小組會同其所屬水利處及警察局刑警大隊於民國105年2月26日查獲。

經被告核認原告未經許可採取土石、違反管制使用土地，乃依據土石採取法第36條及區域計畫法第21條規定，以105年2月26日屏府水政採字第00003號裁處書，裁處原告新臺幣（下同）100萬元罰鍰，並禁止其繼續違反管制使用土地、採取土石，及將已採取之土石外運，且限其於105年3月5日以前變更土地使用、辦理整復及清除其設施。

原告對罰鍰部分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告並非採取砂石，原處分及訴願決定未予詳查，遽為罰鍰100萬元之處分，顯有違誤：1.按「說明：……二、『土石採取法』所指土石採取，係將原賦存於地下之土石，藉由經核准之開採挖取行為，使其脫離原賦存之型態，並外運或外賣移作其他用途使用（本部93年7月7日經礦字第000000000000號函說明二參照）。

……，倘農牧用地因整地行為而有外運土石之必要，則該整地行為應取得縣市政府農業機關許可或備查，合先敘明。」

經濟部103年6月24日經授務字第10320108910號函可資參照。

另按土石採取法第10條、第11條、第35條規定，申請「採取土石」許可，應檢具申請書、土石採取計畫書圖，該計畫書圖應包括運輸計畫；

土石採取場之土石外運時，應使其裝載於專用車輛或專用車廂，並應開具出貨三聯單交運送人隨車攜帶，以備查核。

準此而言，「土石採取法」所規範者，應指取得土石並外運之行為，並非單指挖掘而言。

故所謂「採取土石」，應係指將原賦存於地下之土石，藉由開挖之動作，使其脫離原賦存形態，並離開原坐落土地，外運移作其他用途之謂。

2.原告與訴外人施健昌原基於合夥關係，於100年12月30日以施健昌之名義向訴外人劉進輝承租屏東縣○○段000○0○號土地（嗣於104年5月26日經重測後，變更為新街段711地號土地即系爭土地），作為堆放土方之用，雙方簽訂土地租賃契約書，租期自100年12月30日起至105年12月30日止，惟施健昌於102年間因債務關係退夥，原告遂於103年1月14日另與劉進輝簽訂土地租賃契約書，承租竹田段144-1地號土地，租約內容均沿用上開施健昌與劉進輝之租賃契約。

依土地租賃契約書第9條約定：「合約到期後，回填5尺，用正常工程用料，期限大約2年，上層1尺需可以做農作物，如有環保署規定有毒廢物，由本公司完全負責」，可知原告與出租人劉進輝約定於105年底租約到期後，原告同意將竹田段144-1地號土地墊高5尺（150公分），劉進輝則無償讓原告使用2年。

查原告於105年2月26日所挖掘之坑洞，即係因系爭租約將於105年底到期，原告為履行上開土地租賃契約書第9條之約定所進行之翻土作業，而於系爭土地挖掘深5尺之坑洞，並以土石填滿坑洞後，再將原挖掘之土壤堆置於系爭土地上，以達到墊高土地及可維持原來土壤以利種植之目的。

故原告挖掘坑洞、堆置土堆之行為，並非為採取土石，而係為履行租賃契約墊高系爭土地及維持原來土壤以供種植之義務，並無採取土石之意思。

況以當日之照片，現場僅有挖土機，並無載運卡車，原告雖有挖掘坑洞，惟所挖掘之土壤亦係堆放在一旁，益證原告係為翻土始挖掘系爭土地，依上開經濟部函釋所謂土石採取需兼含挖取及外運或外賣移作其他用途使用之要件，原告僅挖取之行為，亦與採取土石之要件不相符合。

3.又依訴外人施健昌與地主劉進輝100年12月30日簽訂之土地租賃契約書第5條約定：「土地租期為5年，最少使用為3年，期滿乙方應留置承租時之地面起算至少5尺高之土方給予甲方並點交歸還甲方，且甲、乙雙方約定留置之土方不得有石頭、磚塊、雜物，乙方同意確實遵守履行。」

可知訴外人施健昌與地主劉進輝於訂約時即已約定要將系爭土地自承租時之地面高度墊高150公分，且留置之土方不得有石頭磚塊、雜物，顯見雙方約定之租金已考量承租人為出租人墊高土方150公分之費用，故不能僅以比較2年租金與墊高土方費用，作為原告與地主劉進輝有無約定墊高系爭土地之認定。

4.原告墊高系爭土地150公分所需支出之成本計算：⑴挖土機施工費：①挖土機每日可施工8小時，每天可處理600平方公尺之土石，以系爭土地7,886.35平方公尺計算，約需13.14天（計算式：7886.35600＝13.14）。

②燃料費：挖土機每日8小時需200公升柴油，以每公升22元計算，每日需4,400元。

③司機工資：每日8小時工資1,500元。

⑵回填土方：原告係以自己購買之砂石，經洗選後之雜土作為回填土方，故無需成本。

⑶綜上，原告所需之成本為77,526元【計算式：（4,400＋1,500）13.14＝77,526】。

5.被告提出之計算方式顯然高估墊高土石之成本。

查被告係以購買土石成本計算原告墊高土石之成本，惟原告係以洗選後之雜土作為回填土方，已如前述，蓋原告係將系爭土地挖掘150公分，以雜土填平後，再以先前挖起的150公分土方墊高系爭土地，以達到系爭土地用於農用之目的，故並非另外購買土石墊高系爭土地。

6.再者，依土石採取法第3條第1項但書第2款規定，實施整地與工程就地取材者，不需取得土石採取許可。

原告為墊高土地所為挖掘土石之行為應可認為係為實施整地，應不需取得許可。

原告固未依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條第1項規定經被告核准，惟是否為整地行為應為事實之認定，與是否經被告核准無關，且採取土石免申辦土石採取許可管理辦法亦未規定未經被告核准之整地行為之法律效果，自不影響原告整地之事實。

7.另訴外人施健昌從未為財億開發有限公司之股東，此有該公司設立登記表及歷次變更登記表可證。

訴外人施健昌與原告原為合夥關係，雙方係以施健昌之名義承租系爭土地，嗣施健昌退夥後，原告另與地主劉進輝簽訂土地租賃契約。

原告與地主劉進輝已於105年12月31日續約承租系爭土地，且因本件發生後，地主劉進輝擔心因墊高土石而遭裁罰，故雙方已約定停止墊高土方動作，目前系爭土地皆作為堆置砂石使用。

8.又原處分及訴願決定固認訴外人鴻林興業股份有限公司（下稱鴻林公司）向被告承攬「104年林邊溪上游力力溪清疏工程」係於被告稽查後即105年3月7日始開始取貨，故現場堆置之土石並無可能由鴻林公司出售予原告。

惟查，依被告裁處當日之照片，可知系爭土地上確實有堆置大量土石，且土石之來源並非系爭土地，已足證原告有充足之土石貨源，並無挖掘系爭土石之需求，至於所堆置土石之來源為財億貨運有限公司與友任有限公司合作開採「東港溪安平護岸萬巒護岸防災減災工程併辦土石標售案」之土石，原告於訴願書所稱向鴻林公司購買之土石確為105年3月7日以後才出貨，惟仍可證明原告確實有合法取得土石之來源，並無盜採土石之必要。

況原告所挖掘之土壤數量約僅80立方公尺，市場價值不高，原告實無僅採取少量土石予以外賣之必要，益證原告並無採取土石之動機。

（二）綜上，原告於105年2月26日在系爭土地所挖掘之土壤，係為履行與出租人墊高系爭土地及維持可種植土壤之約定所進行翻土作業，並非採取土石。

且原告已有充足之土石貨源，亦無採取土石之需求及動機等情。

並聲明求為判決訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。

三、被告則以：

（一）依據原告提出之租約記載，租金為每分地每年12,000元，而承租之屏東縣○○段000○0○○○○○○○○街段000○號）、144-23（重測後為新街段712地號）地號土地面積分別為7886.35平方公尺、27平方公尺，而1公頃＝10,000平方公尺，1臺甲＝10臺分＝2,934坪＝0.96992公頃，故上開承租之土地面積合計7913.35平方公尺，換算後為8.15877臺分【計算式：（7886.35＋27）9699.210＝8.15877】，租金為每年97,905元（計算式：12,000元8.15877臺分＝97,905元）；

另1臺尺＝30.30303公分，原告主張上開土地要回填5尺，約為151.5公分，所需土石約為12,028立方公尺（計算式：7913.351.52＝12,028）；

至於每立方公尺砂石重量為何，因土石成分、鬆實，各地不同，故均不相同，1立方公尺土石重量約為1.8公噸至2.2公噸，被告提出之計算方式（本院卷第277頁），係採1立方公尺土石重量為1.8公噸為基準，係最有利於原告之最保守計算基準，合先敘明。

（二）原告提出土地租賃契約書，並據以主張其挖掘系爭坑洞，係為填土云云，並不可採：1.查原告與劉進輝103年1月14日簽訂之土地租賃契約書記載：「第5條：土地租賃期間為5年，最少使用3年，期滿乙方應復原交歸還甲方，……。」

、「第9條：合約到期後，回填5尺，用正常工程用料，期限大約2年，上層1尺需可以做農作物，……。」

而103年12月30日簽訂之土地租賃契約書則記載：「第5條：土地租賃期間為5年，最少使用3年，期滿乙方應復原交歸還甲方，……。」

、「第9條：合約到期後，回填5尺，用正常工程用料，期限大約2年，上層1尺需可以做農作物，……。」

租約約定內容乃「復原」、「回填」，並非「墊高」、「翻土」，而依上開「復原」、「回填」之文義，顯係挖掘系爭土地之後，再回填土方之約定，顯有採取系爭土地內土石之情事。

尤其，104年12月29日簽訂之土地租賃契約書則僅記載：「第5條：土地租賃期間為1年，期滿乙方應復原交歸還甲方，……。」

、「第9條：其他特約事項：……。」

等語，亦即僅有「復原」，而無「合約到期後，回填5尺」之約定，足見依原告與地主劉進輝於104年12月29日所簽立之最新土地租賃契約書約定，原告已無「合約到期後，回填5尺，用正常工程用料，期限大約2年，上層1尺需可以做農作物」之義務。

是原告訴稱被告於105年2月26日所查獲在系爭土地所挖掘之坑洞，係為履行與地主劉進輝間之租賃契約約定之義務云云，顯非事實。

2.又按原告起訴狀所提出之3份土地租賃契約書，其到期日之記載，分別有105年12月30日、同年月31日、106年12月30日，給付租金期限為前一年12月30日，換言之，105年之租金應於104年12月30日就已付清，本件查獲盜採時間是105年2月26日，該年度之租金應於104年12月底即已付清，並可以繼續使用至105年年底，距離租期屆滿尚有10個月或1年10個月，而原告主張回填施工僅須13.14天，顯然並無必要在此時做整地或回填的動作，故就時間點而言，原告所訴，顯不足採。

3.又按原告起訴狀提出之3份土地租賃契約書，其中103年1月14日簽訂者，租賃期限自100年12月30日起至105年12月30日；

103年12月30日簽訂者，租賃期限自103年12月30日起至106年12月30日止；

而104年12月29日簽訂者，租賃期限自104年12月31日起至105年12月31日止，惟之前之土地租賃契約租期尚未屆滿，又重複於租賃期間內簽訂契約，尤有甚者，原告嗣又再提出2份土地租賃契約書，分別於100年12月30日及105年12月31日簽訂，租賃期間分別為100年12月30日起至105年12月30日及105年12月31日起至106年12月30日，若上開土地租賃契約書為真，只須簽立1份或2份租期接續之契約就已足夠，何必在不同時間簽了5份租期互相重疊的租約，顯見上開契約應是臨訟杜撰，內容並不屬實。

4.按「為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

、「（第1項）土石採取，應依本法取得土石採取許可。

但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。

二、實施整地與工程就地取材者。

三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。

四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。

五、政府機關辦理重要工程所需者。

六、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。

（第2項）前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」

、「未經許可採取土石者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。

必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；

其費用，由行為人負擔。」

土石採取法第1條、第3條及第36條分別定有明文，故土石採取法具合理開發土石資源、維護自然環境、健全管理制度、國家永續發展之立法目的，以防止不當土石採取而造成相關災害，故關於土石採取原則以應經許可為原則，而土石採取法第3條第1項但書各款事由則為同項前段之例外規定，本於「例外從嚴」解釋之法理，對於上開條文但書各款事由自應從嚴解釋、適用，以免有違土石採取法立法目的。

次按「（第1項）依本法第3條第1項但書第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。

（第2項）前項有剩餘土石外運者，應填具申報書（附件二）報請直轄市、縣（市）政府土石採取主管機關備查；

已依照直轄市、縣（市）政府相關土石方管理規定辦理者，無需重複申報。

（第3項）直轄市、縣（市）政府土石採取主管機關應於每月5日前將上月依前項規定核准外運土石數量彙整後轉報中央主管機關備查。」

採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條定有明文。

查原告既未依上開規定就其整地工程先向主管機關申請核准，又未提出其他整地之可信證據，足見原告訴稱其挖掘系爭土地係為翻土整地云云，顯係臨時杜撰，並非事實。

5.又採取土石僅須將土石置於己力支配範圍，其違章行為即屬完成，並不以已將土石運離現場為必要（最高行政法院96年度判字第688號判決意旨參照）；

而經濟部93年7月7日經礦字第000000000000號函及103年6月24日經授務字第10320108910號函乃在闡釋：農牧用地因整地行為而有外運土石之必要，則該整地行為應取得縣市政府農業機關許可或備查，但有某些特殊例外情況無須取得許可之意，非謂「未將土石外運」即非「採取土石」行為。

原告以查獲當場僅有挖土機，並無載運卡車，原告雖有挖掘坑洞，惟所挖掘之土壤亦係堆放在一旁，並無外運為由，主張並無採取土石情事，乃誤解上開函文意旨，其主張並不足採。

6.另鴻林公司向被告承攬104年度林邊溪上游力力溪清疏工程，係於105年3月7日開工開始提貨（參見被告105年3月3日屏府水保字第10507001900號函），而本件係於105年2月26日查獲，換言之，本件查獲當時，鴻林公司尚未開始提貨，自無可能出售承攬104年度林邊溪上游力力溪清疏工程所採取之土石，顯見原告主張被告裁處當日拍攝照片內所堆置之土石係向鴻林公司所購買，鴻林公司之土石則來自其向被告承攬104年度林邊溪上游力力溪清疏工程所合法採取之土石，原告已有充足之土石來源，實無再挖掘系爭土地以外賣土石之需求云云，顯非事實。

7.況依被告所屬盜（濫）採土石聯合稽查小組現場勘查拍攝之照片顯示，原告挖掘所得之土壤，係適合種植之良質土，無須交換其他土壤；

而原告亦於105年2月26日調查筆錄陳稱：「我要負責墊高5尺的良土，所以要把場內有殘餘價值的雜土上下交換。」

、「因為他要耕作，所以要把雜土上下交換，才有辦法耕作」等語，坦承其挖掘之坑洞，將要填入雜土代替，足見原告確實有採取土石之行為；

對於挖掘所得之良土，原告雖訴稱將會覆蓋回去，然並無證據證明，原告非但無提出整地計畫申請許可，所稱係為履行租約義務云云又與104年12月29日及105年12月31日簽訂之土地租賃契約書內記載不符（並無回填5尺土方之約定），原告所訴實不足採信。

8.至於原告又在起訴狀內改稱堆置在現場之土石，其來源係財億貨運有限公司與友任有限公司合作開採之「東港溪安平護岸萬巒護岸防災減災工程併辦土石標售案」，非但與原告之前之陳述，前後矛盾，且系爭堆置之土石，數量甚鉅，原告不可能不知來源為何，原告嗣後改稱，顯係臨訟杜撰，實無可採。

況依原告提出之合作契約書所載：「東港溪安平護岸萬巒護岸防災減災工程併辦土石標售」之土石，至遲於101年11月27日即開採完畢，距離本件105年2月26日查獲時，相隔3年3個月，上開開採之土石豈有可能堆置3年3個月之久未做處分？益證原告所訴，並非事實。

9.按101年4月14日之空照圖顯示，原告所經營之「財億開發有限公司」之砂石場開始營運（財億開發有限公司於101年3月5日核准設立），系爭土地位於上開砂石場之東側，依稀尚可與該砂石場區隔；

但101年9月2日之空照圖顯示，系爭土地與原告之砂石場完全連成一片，系爭土地已成為原告之砂石場之一部分，無法區分，且有砂石場之挖土機在其上作業，系爭土地進出均由原告經營之砂石場之大門，在該地所挖掘之砂石即可混充砂石場之砂石，由砂石場大門運出；

而103年5月18日以後之空照圖均顯示，系爭地號土地為原告之砂石場之一部分，已遭挖掘，顯見系爭土地確有採取土石情事。

10.查於系爭土地回填150公分所需土石之購買成本費用高達1,649,789元（見本院卷第277頁，此估算標準係以被告105年林邊溪新埤大橋下游段疏濬工程標售價格計算，不含運輸費及回填施工整平費用），而原告承租系爭土地支付之租金為每年97,905元，5年共計489,525元，加計回填成本1,649,789元，原告共需支出2,139,314元之鉅款，原告主張承租系爭土地僅為堆置土方，誠不符常理，不足採信等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有現場勘查紀錄、現場照片、被告105年2月26日屏府水政採字第00003號裁處書及訴願決定書附原處分卷（第9、41-55、11、34-40頁）可稽。

本件兩造之爭點為，被告以原告在系爭土地採掘土方之行為，違反土石採取法第36條規定，裁處原告100萬元罰鍰，是否適法？本院之判斷如下：

（一）按「未經許可採取土石者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，直轄市、縣(市)主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，……。」

土石採取法第36條定有明文。

次按「為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的，特制定本法。」

土石採取法第1條前段定有明文，此乃土石採取法之立法目的，則關於土石採取之意義如何，原應依此立法目的以決之。

所謂「採取」，依文義解釋，固為採掘而取用之謂，惟無論土石之「採」或「取」，均攸關於土石資源之合理開發，自然環境之維護及是否造成相關災害，故此之土石採取，應兼指土石之「採」及「取」而言，亦即土石採取法係兼就土石之「採」與「取」之2種行為態樣，併予管理，非謂兼有「採」及「取」之行為始為土石採取法所規範之對象。

此觀之土石採取法第4條第6款規定，就土石採取場定義為:「指土石採掘、儲存及附屬於場內搬運、碎解、洗、選作業之場所。」

其就純為土石取用前所使用之場所，即稱之為土石採取場即明（最高行政法院96年度判字第688號判決意旨參照）。

故未經許可，而以採取土石之意思，從事採掘土石之行為，縱尚未外運即被查獲，仍屬土石採取法第36條規定之採取土石行為，應依該條規定予以處罰。

（二）次按「（第1項）土石採取，應依本法取得土石採取許可。

但下列情形，不在此限：……。

二、實施整地與工程就地取材者。

……。

（第2項）前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」

為土石採取法第3條所明定。

又按「本辦法依土石採取法(以下簡稱本法)第3條第2項規定訂定之。」

、「（第1項）依本法第3條第1項但書第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限，有剩餘土石外運者，亦同。

（第2項）前項有剩餘土石外運者，應填具申報書（附件2）報請直轄市、縣（市）政府土石採取主管機關備查；

已依照直轄市、縣（市）政府相關土石方管理規定辦理者，無需重複申報。」

採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第1條及第3條第1項、第2項亦有明文。

其立法目的為管理土石採取，防範破壞水土保持、影響環境景觀、有害社會大眾利益等情事，就實施整地與工程就地取材者，與以採取土石為業者之管理應有不同，為免執行困擾，爰授權中央主管機關就採取地點、面積、數量、期間及管理等另定辦法管理之。

故依土石採取法第3條第1項第2款「實施整地及工程就地取材者」之情形，雖不須申請土石採取許可，惟應向目的事業主管機關申請核准，並依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」申報外運數量。

（三）經查，原告未經申請許可，擅自駕駛挖土機在其向訴外人劉進輝承租之系爭土地採掘土石，為被告盜（濫）採土石聯合稽查小組會同其所屬水利處及警察局刑警大隊於105年2月26日查獲，系爭土地已堆置其所採掘之良質土約200立方公尺，並留有長7.5公尺、寬7公尺、深1.5公尺之坑洞1處，業據原告於警訊時陳明在卷（詳見原處分卷第14-24頁調查筆錄），復有現場勘查紀錄附原處分卷（第9頁）足稽，洵堪認定。

原告雖辯稱其在系爭土地採掘土方，係因其與地主劉進輝簽訂之租約約定，租期屆滿，原告須整地並將系爭土地墊高5尺約150公分，其欲依約整地，將雜土與系爭土地之良質土上下交換，系爭土地才能供耕作云云。

惟觀之原告於105年2月26日警訊時第1次提出之租約（詳見原處分卷第13頁），為104年12月29日所簽訂，租期為104年12月31日起至105年12月31日止，每年每分地租金12,000元，期滿原告應復原交還出租人，留置之土方不得有雜物；

然該租約並未有租期屆滿原告須整地及將系爭土地墊高5尺之約定。

嗣後原告於訴願時復提出2份其與地主劉進輝簽訂之租約（詳見訴願卷第10-11頁），其中第9條雖均約定：「合約到期後，回填5尺，用正常工程用料，期限大約2年，上層1尺需可以做農作物……。」

等語，惟觀之上開租約之簽約日分別為103年1月14日及103年12月30日，租期分別為100年12月30日起至105年12月30日止，及103年12月30日起至106年12月30日止，其中103年1月14日簽訂之租約租期回溯至100年12月30日，且租約至105年12月30日始屆期，原告卻於103年12月30日再簽訂第2份租約，明顯有違常情；

況且，原告於警訊時稱：其與地主劉進輝是1年付1次錢，1年訂1次租約等語（詳見原處分卷第19-20頁警訊筆錄）；

地主劉進輝於警訊時亦稱：簡義峰是跟上手盤租的，承租時我們有訂立契約，事後跟簡義峰又另外簽1年1年的合約等語（詳見原處分卷第26頁警訊筆錄）。

核與原告第1次提出之104年12月29日簽訂之租約，租期為104年12月31日起至105年12月31日止，及於本院行準備程序時所提出之105年12月31日簽訂之租約（詳見本院卷第221頁），租期為105年12月31日起至106年12月31日止，確實為1年1簽之情節相符，然原告於訴願時提出之上開2份租約，並非1年1簽，且於第1份租約租期存續中即再簽訂第2份租約，有違常理，故其內容真實性，已令人存疑。

（四）退萬步言，縱認上開103年1月14日及103年12月30日簽訂之租約為真實，惟據原告稱其與地主劉進輝103年1月14日簽訂之租約，係延續其前手施建昌與地主劉進輝之約定（詳見原處分卷第16頁警訊筆錄），系爭土地地面須墊高5尺，並應整地將該土地之良質土與雜土上下交換，始能耕種，復提出施建昌與地主劉進輝100年12月30日簽訂之租約（詳見本院卷第191頁）為證。

然觀之上開100年12月30日簽訂之租約第5條約定：「土地租期為5年，最少使用為3年，期滿乙方（指施建昌）應留置承租時之地面起算至少5尺高之土方給予甲方（指地主劉進輝）並點交歸還甲方，且甲、乙雙方約定留置之土方不得有石頭、磚塊、雜物，乙方同意確實遵守履行。」

而原告於訴願時提出之103年1月14日及103年12月30日簽訂之租約，其中第9條均約定：「合約到期後，回填5尺，用正常工程用料，期限大約2年，上層1尺需可以做農作物……。」

等語，均係約定租約期滿承租人須留置土方墊高原地面5尺約150公分，並未約定承租人交還土地時須整地並將系爭土地之良質土採掘起來，與雜土上下交換。

是原告上開主張，尚難採信。

（五）再者，原告自101年3月5日起經營財億開發有限公司從事土石採取業，此有經濟部商業司公司資料查詢附本院卷（第193頁）為憑，是原告開始經營砂石業至本件被查獲時（105年2月26日），已有相當之時間，其對陸砂及河砂應如何採取及出售應有相當之專業知識及經驗，衡情自無不知系爭土地欲整地，並將系爭土地之良質土採掘起來，與雜土上下交換，須依前揭土石採取法第3條第1項第2款及採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條第1項規定，實施整地，應經目的事業主管機關即被告核准，有剩餘土石外運者，亦同。

則原告未向目的事業主管機關申請核准，即逕行在系爭土地採掘土方，尚難認定係為整地之行為。

且原告被查獲在系爭土地採掘土石後，並未補正向目的事業主管機關申請核准整地，卻於105年12月31日與地主劉進輝簽訂租約，由原告繼續在系爭土地堆置砂石使用，並無屆期須墊高地面5尺之約定，益證原告確無於案發當時在系爭土地整地之必要。

又原告若係與地主劉進輝約定租約屆期，原告交還土地時須整地，並將系爭土地之良質土採掘起來，與雜土上下交換，上層1尺約30公分須可供耕作使用，亦僅須向下採掘30公分即可；

然查，被告於105年2月26日在現場查獲，原告所採掘之坑洞長7.5公尺、寬7公尺、深1.5公尺，其深度明顯超過30公分，顯與上開契約所載應回填土方之情形，亦不相符，不足以認定原告在系爭採掘土方為整地行為。

（六）再按原告所提出之103年1月14日及103年12月30日簽訂之租約第9條約定：「合約到期後，回填5尺，用正常工程用料，期限大約2年，……。」

等語；

換言之，若依照上開租約約定，原告若須整地回填5尺土方，於租約屆期後2年內完成即可。

惟查，原告係於105年2月26日被查獲在系爭土地採掘土方，距離租約到期日（105年12月31日）尚有10個月，而原告自承其整地墊高系爭土地地面5尺約150公分僅須13.14工作天（詳見本院卷第326頁原告言詞辯論意旨狀所載），且事後原告與地主劉進輝於105年12月31日繼續簽訂租約，租期至106年12月31日止，目前系爭土地仍提供原告堆置砂石使用，亦有上開租約、現場照片及兩造會勘紀錄附本院卷（第221-225、269-275頁）可參，足認原告仍有使用系爭土地之必要，且整地墊高系爭土地地面5尺之時間，僅需約2星期即可完成，原告亦無須急於105年2月26日即開始整地。

又查，原告承租系爭土地（重測前為竹田段144-1地號）及新街段712地號（重測前為竹田段144-23地號）等2筆土地，面積合計7913.35平方公尺（計算式：7886.35+27=7913.35），依租約上所載每年租金為111,600元（含地價稅），而回填5尺約為150公分，所需土石為11,870立方公尺（計算式：7913.35×1.5=11,870）；

至於每立方公尺砂石重量，因土石成分、鬆實，各地不同，1立方公尺土石重量約為1.8公噸至2.2公噸，被告提出之計算方式（本院卷第277頁），係採1立方公尺土石重量為1.8公噸為基準，為有利於原告之計算基準，故系爭土地回填5尺需土石21,366公噸（計算式：11,870×1.8=21,366），而土石每公噸51.6元，空污費每公噸2.83元（5.1÷1.8=2.83），此有被告財物標售契約書、決標紀錄表、估價單及土石提貨注意事項等附本院卷（279-287頁）可參。

則系爭土地回填5尺之土石成本價（不含施工費用）為1,162,951元（計算式：21,366×【51.6+2.83】=1,162,951）。

原告主張其係以自己購買之砂石，經洗選後之雜土作為回填土方，故無需成本云云。

然按砂石採購係包含石子及雜土，以每公噸計價，且洗選後之雜土可作為回填土方，亦有價值，非如原告所述，無需成本，是其上開主張，尚非可採。

則原告回填5尺之土石成本價遠遠超過其每年之租金，亦不合常情，且嗣後原告與地主劉進輝於105年12月31日繼續簽訂租約，已不再約定原告須回填5尺之土石，惟其租金仍為每年每分12,000元，與先前租約約定原告須回填5尺之土石之租金完全相同，益證先前租約約定原告須回填5尺之土石確有不實。

參以原告從事砂石業，有銷售砂石之管道，而其採購之砂石經洗選後，石子部分作成級配供做舖設道路或摻配混凝土使用，洗選後之雜土可作為回填土方，惟雜土較為貧瘠，若回填後之土地係供裁種植物使用時，則須回填一般良質土，不宜回填雜土，故原告仍有良質土之需求；

綜上可知，原告採掘系爭土地之良質土應係欲利用該土方，而非係為整地，縱使原告尚未將採掘之土方外運，揆諸前揭土石採取法之規定及最高行政法院判決意旨，仍應認其已故意違反土石採取法第36條規定，自應受罰。

至於地主劉進輝於警訊時雖稱：原告承諾要比原有的土方增高5尺以上的土方給伊，而且承諾原有的土方要翻土在上等語；

惟因其與原告就本件案件具有利害關係，且其陳述亦與上開104年12月29日簽訂之租約所載不符，故尚難僅憑地主劉進輝上開陳述及原告於訴願時所提出之2份租約內容，即為原告有利之認定。

（七）綜上所述，原告主張，既無足取。被告依據土石採取法第36條及區域計畫法第21條規定，裁處原告100萬元罰鍰，並禁止其繼續違反管制使用土地、採取土石，及將已採取之土石外運，且限其於105年3月5日以前變更土地使用、辦理整復及清除其設施，並無違誤。

原告對罰鍰部分不服，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日

書記官 黃 玉 幸