高雄高等行政法院行政-KSBA,105,訴,527,20170516,2

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第527號
民國106年5月3日辯論終結
原 告 棠宇建設有限公司
代 表 人 黃暐倫
被 告 高雄市政府勞工局
代 表 人 鄭素玲
訴訟代理人 陳俊源
張令璿
李怡瑩
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民○000○0○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、事實概要︰緣被告於民國105年4月6日派員至原告處實施勞動檢查，發現原告所僱勞工陳○○（下稱陳員）於105年1月25日至30日共出勤48小時，有延長工時8小時，惟原告有未按規定給付陳員延長工時工資之情事，被告爰於105年4月21日以高市勞條字第10532741500號函予以舉發，並給予陳述意見之機會。

原告雖於105年5月3日提出書面陳述，惟經被告審酌調查事實及證據後，核認原告違反行為時勞動基準法(下稱勞基法)第24條事實明確，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，裁處新臺幣（下同）2萬元罰鍰，並公布名稱。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張︰

(一)原告於104年10月8日與陳員簽訂員工保密合約書，僱用陳員為公司經理，因原告所營事業為「住宅及大樓開發租售業」，且經理人依民法第554條第1項規定須為管理上之一切必要行為，其職務內容自應包括「原告興建不動產工地之協同監造」等項目，因監造人員之工作特性屬勞基法第84條之1第1項第1、2款之工作，勞動部（原行政院勞工委員會，下稱勞動部）於90年8月16日已函示「監造人員自本(90)年8月1日起為勞動基準法第84條之1之工作者」在案。

故訴願決定認定「陳員職位為建設公司之高階經理，該工作業別似非屬經中央主管機關核定公告有適用勞動基準法第84條之1之工作者」云云，似有違誤。

其次，原告並非有意不將雙方約定之勞動條件送交予被告核備，實係陳員僅有於104年10月8日簽署員工保密合約書、人事管理規則等文件，卻以各種藉口遲不將應簽署之「僱用契約書」簽署繳回原告，致原告無法將雙方約定之勞動條件送交予被告核備。

(二)被告對有利原告之情形未一併注意，違反依法行政原則及平等原則等行政法理： 1、因105年1月30日係改制前行政院人事行政局（現改制為行政院人事行政總處，下稱人事總處)以行政命令規定必須補上班日，具有全國一體適用性。

陳員於該日出勤非基於其工作需要，亦非原告有對陳員為延長工時之要求，故該週（1月25日至31日）全國公務人員及適用法定正常工時之勞工依法均須出勤6天，依「公務人員週休二日實施辦法」第2條第1項及勞基法第30條第1項規定之每日正常上班工時為8小時計，全國軍公教人員及適用法定正常工時之勞工於該週正常工作時間之上限應為48小時（計算式：8小時×6日=48小時），而非40小時。

2、按「公務人員週休二日實施辦法」之適用對象雖為中華民國之全體公務人員，然勞動部已於105年1月21日依法公告「指定依政府行政機關辦公日曆表出勤行業為勞動基準法第30條第3項規定之行業」並自即日生效在案，其總說明記載「茲因民間企業多有比照政府行政機關辦公日曆表出勤之情形，為使勞雇雙方有比照公部門『1日換1日』之換班（假）之合理空間，減少勞資爭議，爰指定尚未適用勞動基準法第30條第3項之行業，除5月1日勞動節外，事業單位依照政府行政機關辦公日曆表出勤，於需調整工作日與休息日以形成連假者，得適用該項規定。」

本件原告自公司設立迄今，均遵照人事總處公布之「各年度辦公日曆表」及勞基法之規定放假。

又依一般經驗法則，對於雇主同意比照人事總處公布之「各年度辦公日曆表」為彈性調整上班日期及補放假之意思表示，由於此一做法不僅為我國絕大多數之企業廣為採行，且係對於勞工排休長假之權益係屬有利，勞工自樂於接受，根本不可能拒絕如此調整假期之意思表示，其理甚明。

本件原告員工陳員既係依人事總處公布之「105年度辦公日曆表」自行於105年1月30日補上班，並非原告要求其延長工作時間上班，且當日亦僅上班8小時，與勞基法第32條之規定無涉，更無違反之問題。

(三)陳員因經常遲到，故其實際出勤時數與其出勤紀錄確有不符： 1、依陳員「105年1月份出勤記錄卡」顯示，105年1月19日陳員下班時並未打卡，僅於事後自行於該日應打卡處加註「去○○」三字。

惟查，「○○」2字之正式名稱為「○○室內裝修設計工程有限公司」，地址在高雄市○○區○○○路000號10樓之4，係位於原告所在地址之正對面，步行距離不超過3分鐘。

姑且不論陳員當日並未事先報備外出洽公部分，即便確有所稱「去○○」乙事，但陳員究有何嗣後不返回公司打卡或電話報備之正當理由？顯見陳員係以事後自行加註「去○○」等字掩飾其因翹班之故致未能打卡之事實，足證陳員之實際出勤時數確與其出勤記錄卡所記載之出勤時數（含事後自行加註之紀錄）不符甚明。

依陳員「104年10月份出勤記錄卡」顯示，陳員於104年10月14、21、22、25及28日共計5日，均有未依規定於下班時打卡之情事，其中10月14、21、22日陳員有於當日應打卡處事後自行加註「工地下班」等字外，但10月25、28日則未見陳員作任何解釋或說明。

按上、下班打卡是公司員工應遵守之基本規定，陳員身為原告之高階主管，理應以身作則以為員工表率，竟然反而在到職上班未滿1週時即不遵守下班打卡之規定，事後更球員兼裁判的自行加註「工地下班」等字，顯見其絕非誠信盡責之員工。

其次，原告在工地亦設有打卡鐘，陳員並無不能打卡之理由，更無不知有打卡鐘之理。

陳員自行加註「工地下班」以取代打卡之作法將導致原告難以驗證其實際出勤時數是否確與其出勤記錄卡所記載之出勤時數相符。

再者，自陳員於104年10月8日到職之日起至10月31日止，扣除10月10、11、12日3天連假及10月17、18、24、31日4天休假日，以及陳員於10月19、20、29、30日合計4天事假，陳員僅出勤13天就有5天下班不按規定打卡，且僅有3天有事後自行加註「工地下班」之記載，則陳員出勤記錄卡之可信度已然喪失，如何能逕以之作為其提供勞務時間之判斷依據？此亦得作為陳員實際出勤時數確與其出勤記錄卡所記載之出勤時數（含自行事後加註之記錄）不符之明證。

2、陳員除不依規定下班打卡外，其上班亦經常遲到，此由陳員於104年11月及12月(原告誤植為105年)各遲到15、16天，即可證明。

雖然陳員會以延後下班打卡時間之方式製造其並未減少提供勞務時間之假相，但事實上建築工地在早上8點各個工種來上工時方是最忙錄的時候，指揮、協調、聯絡、調度、督促等事務都是在此時即須部署人員或下達指示，到下午5點時，各工種人員即準時收工離開。

於各工種收工離開後，工地之監工人員即無留在工地之必要。

故陳員雖故意在收工後延後打卡，但在該段時間根本未能提供任何實質效益之勞務。

且陳員另有經常在上班時間讓朋友來拜訪、或以電話處理私事情事。

陳員上班地點本應在工地協同監造，但陳員常有早上先到公司，然後再到工地之情形，有公司與工地兩處出勤卡可證。

但陳員先到公司再到工地上班時，卻未依規定分別於離開及抵達時打卡，在這種情形之下，原告如何依其出勤紀錄正確核算其提供勞務之時間？又原告事後查覺上情後，即與陳員表達試用期滿後不再續用之意，但在陳員一再懇求並同時承諾將盡全力在改善施工進度及品質作出貢獻下，方勉強同意再行延長1個月之試用期。

詎料，陳員仍於105年1月19日未經報備即外出，並仍不依規定下班打卡，且事後自行加註「去○○」等字情事。

綜上所述，陳員有經常遲到、翹班及其實際出勤時數與出勤記錄卡所記載之出勤時數不符之情事，故原告方於核計105年1月份薪資時未記入1月19日之出勤時間，故陳員並無延長工時之情，自無需再核算其延長工時之工資，從而足見原告並無違規情事甚明。

3、被告雖依陳員105年1月份出勤紀錄，認定陳員於當月25日至31日共出勤6天，此部分雖無疑義。

然依該月份之出勤記錄卡所示，於105年1月19日並無陳員按規定下班打卡之記錄，僅有該員事後私自註記「去○○」3字。

原告係按月計薪，會計部門在該月月底從工地取回出勤記錄卡核薪時，因陳員既未事前按規定向公司報備外出，並填寫「外出登記簿」載明外出時間、目的，事後亦未依公司內部規定填寫「未打卡證明」，以告知原告並證明該日確有出勤8小時之事實，原告遂核認該日陳員乃翹班未出勤，依法不予核計薪資，但加計於105年1月30日出勤應給付之薪資，復因原告支付薪資係以銀行轉帳方式為之，無法於存款憑條加註薪資計算方式。

故總計陳員於105年1月之實際出勤日數仍為20天，即1月4日至8日出勤5天、11日至15日出勤5天、18日至22日出勤4天、25日至30日出勤6天，原告核計後仍依約發給按月計薪之薪資10萬元，其勞動條件與勞動所得依現時社會之標準已是超標，更遑論陳員有經常遲到、翹班及其實際出勤時數與出勤記錄卡所記載之出勤時數不符之違約情事。

然被告卻無視陳員於105年1月19日翹班應屬曠工而不得計入該週正常工作時間之事實，僅以「陳員依法於105年1月30日出勤工作1天，該週出勤48小時，有逾每週正常工作時間40小時之延長工作時間8小時」此一違反法律解釋原則之理由，遽認原告有令所屬員工延長工時而未給付工資之違法，其認定確與事實情形相違等情。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告則以︰

(一)按司法院第726號解釋意旨：「勞動基準法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資。」

該號解釋理由書略以：「勞動基準法（下稱本法）第84條之1規定（下稱系爭規定）係為因應部分性質特殊工作之需要，在法定條件下，給予雇主與特定勞工合理協商工作時間等之彈性…為因應特殊工作類別之需要，系爭規定乃就經中央主管機關核定公告之特殊工作者，容許勞雇雙方就其工作時間等事項另行約定，經當地主管機關核備，排除本法第30條等規定之限制。

中央主管機關之公告與地方主管機關之核備等要件，係為落實勞工權益之保障，避免特殊工作之範圍及勞雇雙方之約定恣意浮濫。

故對於業經核定公告之特殊工作，如勞雇雙方之約定未依法完成核備程序即開始履行，除可發生公法上不利於雇主之效果外，其約定之民事效力是否亦受影響，自應基於前述憲法保護勞工之意旨、系爭規定避免恣意浮濫及落實保護勞工權益之目的而為判斷。」

次按勞動部90年5月15日（90）台勞動二字第0000000號函略以：「核定營造業專業規劃設計人員、工地監造人員為勞動基準法第84條之1之工作者。」

90年8月16日（90）台勞動二字第0000000號函略以：「核定建築及工程技術服務業之計畫主辦人員、工程規劃設計人員、監造人員自本(90)年8月1日起為勞動基準法第84條之1之工作者。」

103年10月15日勞動條3字第1030132065號函(下稱103年10月15日函)略以：「查勞動基準法第32條所稱『延長工時』，指雇主使勞工於正常工作時間以外延長工作。

勞工請事假之時間本為原約定正常工時之一部，原受雇主指揮監督，縱因請假而實際上未從事工作，於檢視工作時間是否符合該條第2項『每日延長工時連同正常工時不得超過12小時』規定時，請事假之時段仍應與是日工作時間合併計算。」

104年11月17日勞動條3字第1040132417號函(下稱104年11月17日函)略以:「…案內勞工遲到之時段，不論係採遲到扣薪或以請事假方式辦理，於計算該日延長工時時數，遲到或請事假之時段仍應與是日工作時間合併計算。

雙方對於勞工遲到之事實，於是日原定正常工作時間不變之前提下，協商合議調整工作開始及終止時間者，得以超過變更後之正常工作時間計算延長工時。

至於貴公司是否確與勞工協議調整該日之工作起迄時間，仍應視個案事證查察以判。」

(二)按勞基法之制定係為達成保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之政策目的，而雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準，縱勞雇雙方合意約定排除該法所定之勞動條件，亦因違反法律強制規定而無效，渠等勞動條件仍應依該法規定為之，然為因應部分性質特殊工作之需要，在立法規範下，得給予雇主與特定勞工合理協商工作時間等勞動條件之彈性，申言之，經中央主管機關核定公告之特殊工作者，容許勞雇雙方就其工作時間等事項另行約定，且經當地主管機關核備後，得排除該法第30條等規定之限制。

是以中央主管機關之公告與地方主管機關之核備等要件，係為落實勞工權益之保障，避免特殊工作之範圍及勞雇雙方之約定恣意浮濫而設，缺一不可，如有欠缺，即生有公法上不利於雇主效果之虞，此為司法院釋字第726號解釋文、理由書及勞基法第84條之1規定所明文。

次按勞工遲到之時段，不論採扣薪或請事假方式處理，於計算該日延長工時之際，依上揭勞動部103年10月15日函釋及104年11月17號函釋意旨，該等遲到或請事假之時段應與該日實際提供勞務時數合併計算。

又雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資應依勞基法第24條規定之標準加給，此為法律強制規定，是勞工如確有延長工作時間之事實，雇主即應依延長之工作時間給付勞工延長工時工資，而不得以任何理由拒絕給付。

復依勞基法第30條第5項及第6項規定，雇主應置備勞工出勤紀錄，逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，係有鑑於出勤紀錄於勞雇雙方對工時、工資、修習及休假等認定上發生爭議時，可資為解決勞資爭議之佐證及證據。

(三)據營業（稅務）登記資料公示查詢結果，原告係以不動產買賣為登記營業項目，依中國民國行業標準分類屬不動產經營業，其所僱用人員尚非屬勞動部90年5月15日或8月16日公告適用勞基法第84條之1之行業（即營造業及建築及工程技術服務業）工作者，況並未見原告事前有將雙方約定勞動條件送交予被告核備之文件，此為原告所不爭，自無適用勞基法第84條之1之餘地。

復依行政訴訟法第136條、民事訴訟法第277條之規定，及最高行政法院39年判字第2號判例意旨：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」

是以，於原告提出有利之反證證明陳員105年1月份出勤紀錄與事實不符前，關於陳員之出勤時數計算應以卷附出勤紀錄為準，故陳員於105年1月25日至1月30日間之工作時數計算，每日自上午8時算至陳員實際退勤，並扣除午休1.5小時，即可得出陳員該週延長工時業已達8小時，則原告應按勞基法第24條規定給付陳員延長工時工資甚明。

(四)依勞基法第30條第1項所定正常工作時間為每日工作時間8小時或每週工作總時數40小時，若勞工有每日工作時間超過8小時或每週工作總時數超過40小時之事實，雇主即應依同法第24條規定給付延長工時工資。

依原告所提供陳員105年1月份出勤紀錄，陳員當月25日至31日共出勤6天，以勞雇雙方約定工時每日8小時論計，陳員當週共出勤48小時，確有延長工作時間8小時之情事。

次據被告105年4月6日談話紀錄載以：「問：請說明貴公司與勞工之工資約定？答：月薪10萬元，無薪資結構，請假扣薪以當月實際天數計算日薪，遲到不扣薪，如存款憑條所示。」

再稽之原告所提供存摺類存款憑條，顯見原告並未依法計給陳員105年1月份延長工時工資甚明。

至原告主張陳員經常遲到及不依規定打卡一節，並未見原告舉證以實其說，實難資為對其有利之論據。

且依陳員104年10月至105年1月出勤紀錄，陳員104年10月至12月出勤均有2張卡，公司及工地打卡各1張，相互對照即可得出陳員到勤及退勤時間。

再者，陳員之遲到究應如何論處，是否依實際出勤時數計薪抑或另行懲戒，均屬原告內部管理事項，且原告亦未提出任何懲戒之證明，存款憑條亦未見相關記載，真實性為何有待商榷；

次觀陳員105年1月19日出勤紀錄，仍有到勤時間「08:19」之記載，即便陳員有早退之情事，惟依勞動部76年10月16日（76）台勞動字第4560號函：「勞工遲到早退與曠工情形不同，雇主應分別處理；

至於是否可因此扣發全勤獎金及扣發方式，宜由勞資雙方先行協商，明定於團體協約或工作規則中，報請主管機關核備後公開揭示之。」

之意旨，原告自不得以陳員未按公司規定作業，遽論陳員曠工。

退萬步言，按雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資應依勞基法第24條規定之標準「加給」，此為法律強制規定，不得以任何理由拒絕給付。

蓋延長工作時間乃勞動關係之核心問題，影響勞工之健康及福祉甚鉅，故以勞基法所定標準作為法律保障之最低限度。

縱使陳員105年1月19日為曠工，惟本件陳員105年1月25日至31日期間計有8小時延長工時，原告即應依勞基法第24條規定「加給」延長工時工資，是原告縱以陳員曠工為由，不計給1日工資，仍應依法「加給」1日延長工時工資，原告既然對給付陳員105年1月工資10萬元之事實並不爭執，足見其並未給付陳員延長工時工資，違反勞基法第24條規定之事實甚明。

是原告此部分主張顯與上開違法事實之認定無涉。

(五)至原告主張105年1月25日至31日期間係適用法定正常工時之勞工依法均需出勤6天乙節： 1、按勞基法係為規範勞動條件之最低標準，故其中有諸多不同於公務員服務法或公務人員週休二日實施辦法之規範，如勞動節即為適例，勞動節明定於5月1日，凡受僱於適用勞基法行業之人員即得享有。

又勞基法對於勞工之延長工作時間設有1個月不得超過46小時之限制，上述規範於公務員服務法或相關法令均付之闕如，在在顯現勞基法係為保障勞工權益而設之目的。

故原告上開主張，顯有法律認知適用上之錯誤。

2、茲為因應各行業不同之營運類型，勞基法於91年12月25日增訂第30條第3項（8週變形工時）規定，惟程序上必須符合勞動部公告指定行業，且需透過工會協商，若無工會者，需透過勞資會議進行協商後方可實行。

次按勞動部105年1月21日勞動條3字第1050130120號公告：「公告指定依政府行政機關辦公日曆表出勤行業，為勞動基準法第30條第3項規定之行業，並自即日生效。」

其說明指出：「政府行政機關辦公日曆表通常以『1日換1日』之換班（假）概念調整出勤，以形成連假，例如：為使105年之農曆年期間可以連假9天，將2月12日上班日與1月30日非上班日對調之。

茲因民間企業多有比照政府行政機關辦公日曆表出勤之情形，為使勞雇雙方有比照公部門『1日換1日』之換班（假）之合理空間，減少勞資爭議，爰指定尚未適用勞動基準法第30條第3項之行業，除5月1日勞動節外，事業單位依照政府行政機關辦公日曆表出勤，於需調整工作日與休息日以形成連假者，得適用該項規定。」

基此，依政府行政機關辦公日曆表出勤之行業，除需踐行集體協商程序外，實體上尚需調整工作日與休息日（即前述「1日換1日」，以本案為例，即係將1月30日非上班日與將2月12日上班日對調之），方得使勞工於1週出勤工作6日而不需支付延長工作時間工資。

查本案陳員任職期間自104年10月8日起至105年1月31日止，故縱使原告有依勞基法第30條第3項規定履踐集體協商程序，惟陳員任職期間至105年1月31日止，現實上無可能發生「1月30日非上班日與2月12日上班日對調」之事實，顯然陳員既於105年1月25日至31日期間出勤6天，並於1月31日離職，其於105年1月25日至31日期間即有8小時逾單週正常工作時間之延長工作時間至明等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，有被告105年5月13日高市勞條字第10533381500號裁處書、被告申訴陳情案件紀錄表、被告檢查結果紀錄表、被告談話紀錄、考勤卡、存摺類存款憑條等影本附原處分卷可稽，洵堪認定。

是本件爭點厥為被告以原告未依規定給予其勞工延長工時工資，違反勞基法第24條規定，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，裁處原告罰鍰2萬元，並公布原告名稱，是否適法？茲分述如下：

(一)按「(第1項)為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

(第2項)雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」

「(第1項)勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。

(第2項)前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。

其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。

但每週工作總時數不得超過48小時。

(第3項)第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。

但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。

(第4項)前2項規定，僅適用於經中央主管機關指定之行業。

(第5項)雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。

(第6項)前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。

勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」

「(第1項)有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反‧‧‧第22條至第25條‧‧‧規定。」

「(第1項)違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；

屆期未改善者，應按次處罰。

(第2項)主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」

勞基法第1條、第24條、第30條第1項、第2項、第3項、第4項、第5項、第6項、第79條第1項第1款及第80條之1第1項定有明文。

次按規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係促進社會與經濟發展，為勞動法規之基本原則（勞基法第1條規定參照）。

解釋與適用勞動法規，自不得悖離上開基本原則。

準此，雇主與勞工所定之勞動條件，當不得低於該法訂定之最低標準。

(二)經查，本件原告係經營住宅及大樓開發租售業，為適用勞基法之行業，經被告於105年4月6日派員實施勞動檢查，原告表示其與勞工陳員約定出勤時間(辦公室)為8時至17時30分，若於工地出勤為7時30分至17時，中午用餐休息皆為1.5小時，週休2日，故原告與其員工勞雇雙方約定工時係以每日8小時論計。

而依原告提供陳員105年1月份之出勤紀錄，陳員當月25日至31日該週共出勤6天，依勞基法第30條第1項所定正常工作時間為每日工作時間8小時或每週工作總時數40小時，若勞工有每日工作時間超過8小時或每週工作總時數超過40小時之事實，雇主即應依同法第24條規定給付延長工時工資。

則陳員當週共出勤48小時，確有延長工作時間8小時之情形，惟原告並未給予陳員延長工時工資，為原告所不爭，故原告顯有違反勞基法第24條規定等情，有原告公司及分公司基本資料查詢（明細）(第39頁)、陳員105年1月份考勤卡(第18頁)、被告檢查結果紀錄表(第27-28頁)、陳員臺灣土地銀行存摺類存款憑條(第46頁)附原處分卷可稽，自堪信為真實。

從而，被告就原告上開違規行為，依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項裁處原告罰鍰2萬元，並公布其名稱，於法有據。

(三)原告雖主張陳員經常遲到且不依規定打卡，故被告不得逕以陳員考勤卡之紀錄作為其提供勞務時間之判斷依據云云。

惟按立法者鑑於工作時間為勞動條件之重要因素之一，為避免勞雇雙方對於工時、工資、休息及休假等問題，於認定上發生爭議，因而損及勞雇關係和諧，並為使勞工之正常工作時間及延長工作時間記錄明確化，乃於勞基法第30條第5項強制課予雇主應詳細記錄勞工出勤情形，並將此紀錄保存一定期間之作為義務，俾勞資雙方日後如對勞工實際工作時間發生爭執時，得作為解決勞資爭議之佐證與依據。

故被告依原告提供之考勤卡上紀錄作為判斷陳員是否有延長工作時間之依據，尚無不合；

且原告係以陳員之10月、11月考勤卡上有陳員自行加註「工地下班」文字，主張難以驗證其實際出勤時數是否確與出勤記錄卡之記載時數相符云云，惟查，本件被告認定陳員1月份有延長工作時間之週別(即1月25日至1月31日)，陳員考勤卡(原處分卷第18頁)上並無上開文字記載，則該週應無原告所稱無法正確核算陳員提供勞務時間之疑慮；

且就陳員於該週確有上班6日（即出勤時間超過40小時)之事實，亦為原告所不爭，故原告以陳員前有考勤卡記載不實之紀錄爭執被告不得僅以陳員1月份考勤卡紀錄作為陳員有延長工作時間之依據，即非可採。

原告復稱陳員為監造人員，屬得適用勞基法第84條之1規定由勞雇雙方另行約定工作時間者，原告與陳員有另簽署員工保密合約書、人事管理規則等文件，且原告係以陳員105年1月19日下班打卡紀錄未附正當理由擅自註記「去○○」，認定該日陳員為翹班未出勤，故不予核計薪資，並加計於105年1月30日出勤應給付之薪資，主張陳員於105年1月之實際出勤日數仍為20天，並無延長工作時間云云，然按「勞動基準法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資。」

司法院釋字第726號解釋參照。

可知，主管機關就勞雇雙方之另行約定所要求之「核備」，係有關約定之生效要件。

是以縱認本件陳員屬得依勞基法第84條之1規定另行約定之工作者，惟因原告並未於事前將其與陳員另行約定之勞動條件送交予被告核備，此為原告所不爭，則其與陳員之另行約定即尚未生效，原告尚不得以已取得陳員之同意為由，而排除勞基法第30條規定之限制。

至原告主張陳員105年1月19日翹班未出勤，當日可不予核計薪資，另加計陳員105年1月30日出勤應給付之薪資，陳員105年1月份之實際出勤日數仍為20天，並無延長工作時間云云。

惟按所謂曠工，係指勞工實際應為工作之日無故不到工者而言（最高法院81年度台上字第127號判決參照）。

惟查，陳員105年1月19日出勤紀錄(原處分卷第18頁)，仍有到勤時間「08:19」之記載，並無未到工情事，縱使當日有未經報備外出，並不依規定下班打卡情事，應屬早退情形，則原告遽論陳員曠工，而不予核計當日薪資，即有可議。

再者，原告以陳員105年1月份之實際出勤日數仍為20天，並無延長工作時間之主張，係以「月」作為計算勞工正常工作時間之基準，與勞基法第30第1項係以「每日工作時間」或「每週工作總時數」作為計算基準不符，亦對陳員有較勞基法規定更為不利情形，而原告亦未舉證證明其有符合勞基法第30條第3項可例外以8週內之正常工作時數加以分配之要件，故原告上開主張陳員該月份並無延長工作時間云云，亦不可採。

(四)至原告主張105年1月30日係人事總處公布之各年度辦公日曆表調整補上班日，依勞動部105年1月21日勞動條3字第1050130120號公告意旨，應認該週之正常工作時間上限為48小時，而非40小時云云。

按勞動部105年1月21日勞動條3字第1050130120號公告：「公告指定依政府行政機關辦公日曆表出勤行業，為勞動基準法第30條第3項規定之行業，並自即日生效。」

即依行政機關辦公日曆表出勤之事業單位，屬於勞基法第30條第3項可例外以8週內之正常工作時數加以分配之行業，惟依該條項之規定，該事業單位除需踐行集體協商程序之要件外，並須事實上確有履行「1日換1日」之換班（假）之制度，否則應認仍有延長工作時間情事。

再查，人事總處為配合105年春節假期2月12日(周五)彈性放假，依政府機關調整上班日期處理要點第4點、第5點規定調整105年1月30日(週六)補上班1日。

惟陳員任職期間係至105年1月31日止，故縱使原告有依勞基法第30條第3項規定履踐集體協商程序，本件陳員事實上不可能發生將「1月30日非上班日與2月12日上班日對調」之事實，自難認陳員105年1月25日至1月31日該週之正常工作時間上限可調整為48小時。

故陳員於105年1月25日至31日期間出勤6天，並於1月31日離職，其於105年1月25日至31日期間仍應認有8小時逾單週正常工作時間之延長工作時間，原告自應給予陳員延長工時工資，故原告上開主張，亦不可採。

六、綜上所述，原告主張俱無可採。原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

書記官 洪 美 智