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高雄高等行政法院判決
105年度訴字第556號
民國106年4月25日辯論終結
原 告 能守實業有限公司
代 表 人 郭金城
被 告 嘉義市政府警察局
代 表 人 詹永華 局長
訴訟代理人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國105年10月7日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人原為黃啟澤，嗣於本件訴訟繫屬中變更為詹永華，並具狀聲明承受訴訟（本院卷第194-196頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「大型重型警用機車2輛採購案」（下稱系爭採購案），因不服被告於民國104年12月14日以嘉市警後字第1040013740號函（下稱被告104年12月14日函）通知依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定擬將其刊登政府採購公報及不予發還履約保證金，遂向被告提出異議；
復不服被告於104年12月31日以嘉市警後字第1040014929號函（下稱被告104年12月31日函）所為之異議處理結果，提出申訴，經行政院公共工程委員會於105年10月7日以訴0000000號作成關於政府採購法第101條第1項第10款及第12款部分，申訴駁回；
其餘申訴不受理之申訴審議判斷。
原告對申訴駁回部分，猶表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠查日本YAMAHA生產之FJR 1300重型機車計有FJR 1300A、FJR1300AP、FJR 1300AE、FJR1300AS等四種，其中FJR 1300AE、FJR 1300AS等二種係銷往歐盟及澳大利亞地區，而FJR 1300A係一般民用重型機車可銷往臺灣地區，FJR 1300AP則係警用重型機車。
由於被告於104年間辦理招標時，日本YAMAHA尚未同意將FJR 1300AP警用重型機車銷售與臺灣地區，原告當時即以FJR 1300A型參與投標（係由臺灣山葉機車工業股份有限公司〈下稱山葉公司〉提供型錄）。
嗣後得標經由山葉公司向日本YAMAHA訂貨，日本YAMAHA得知訂貨之FJR 1300A重型機車係警用，由於FJR 1300A與FJR 1300AP之區別，前者為民用、後者為警用，故日本YAMAHA主動改以FJR 1300AP警用重型機車（附原廠警用配備）供貨。
㈡本次辦理FJR 1300A重型機車共13輛，招標者除被告外，尚有臺北、臺中、臺南市政府警察局，由於臺北市政府警察局相關承辦人員對於大型重型機車具備相當基本知識，雖然原告將FJR 1300A重型機車以日本YAMAHA改以FJR 1300AP警用重型機車供貨交車，並解釋FJR 1300AP警用重型機車附原廠警用配備，應符合採購合約書第15條第4項規定：「……廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能、效益相同或較優者代之。」
且除警用配備改「附原廠警用配備」外，其餘「規格、功能、效益及價格」均相同，故其出具「准予免徵貨物稅」函予賦稅署而順利交車。
另就山葉公司提供之「YAMAHA 0WNER's MANUAL FJR 1300AP 0F 2BC-00000-00」P4-27、P4-28、P4-29及日文版P3-27、P3-28顯示，日本YAMAHA生產之FJR 1300重型機車中FJR 1300A、FJR 1300AP、FJR 1300AF均具備「可切換式循跡控制系統」（英－Traction Control System、日文－；簡稱「TCS」功能）。
㈢原告多次參與政府招標機關之投標作業，本次參與被告系爭採購案之標的物日本YAMAHA重型機車FJR 1300A型並有幸得標，其後日本YAMAHA得知原告訂貨之FJR 1300A重型機車係警用，乃主動改以FJR 1300AP警用重型機車（附原廠警用配備）供貨。
而原告亦認為FJR 1300A與FJR 1300AP之差異，除警用配備改「附原廠警用配備」外，其餘「規格、功能、效益及價格」均相同，且得依採購合約書第15條第4項規定辦理，故以FJR 1300AP警用重型機車（附原廠警用配備）交貨。
綜上所陳，原告並無任何意圖，且係以更好並符合警用之FJR 1300AP警用重型機車交貨，俾使人民保母警察於執行職務時安全且有保障。
至於原告被沒入之履約保證金新臺幣（下同）9萬元，往者已矣，如再將原告刊登為不良廠商，不無一事二罰之問題。
故請考量人民為生活而打拼以求溫飽之努力，將被告刊登原告為「不良廠商為期1年」之處分予以撤銷等情。
並聲明求為判決申訴審議判斷（行政院公共工程委員會105年10月7日採購申訴審議判斷書關於申訴駁回部分）及原處分（被告104年12月14日函關於刊登政府採購公報部分及104年12月31日函異議處理結果）均撤銷。
四、被告則以︰
㈠原告承攬被告所辦理系爭採購案，雙方於104年7月7日簽訂契約，契約價金151萬元，履約期限自104年7月7日起至同年11月3日止共120日曆天。
嗣原告以104年10月20日能字第000000000號函向被告申請展延交貨，並擬以YAMAHA FJR1300AP型式機種交貨，被告於同年月29日函請原告提供相關型錄供審酌是否同意變更車輛型式機種交貨。
原告再以104年11月3日能字第000000000號函向被告說明兩造所簽訂之財務採購合約書內原本所購買YAMAHA FJR1300A之型號機種停產，欲改以YAMAHA FJR1300AP型式機種代替交車，並提供YAMAHA FJR1300AP型式機種型錄及譯本予被告。
被告以104年11月4日嘉市警後字第1040012733號函（下稱被告104年11月4日函）表示不同意原告以2016年YAMAHA FJR1300AP型式機種代替原2015年YAMAHA FJR1300A型式機種交車，請原告儘速交貨且依財物採購合約書規定辦理，並以104年11月16日嘉市警後字第1040013202號函（下稱被告104年11月16日函）表示系爭採購案履約期限至104年11月3日止，截自目前為止已逾期，請原告於104年11月30日以前完成履約交貨完畢；
若無法依限履約，被告將依系爭契約約定解除契約、履約保證金不予發還，並依據政府採購法第101條規定，將原告刊登於政府採購公報。
原告以104年11月27日能字第000000000號函說明因代理進口商疏誤，故無法以契約約定之YAMAHA FJR1300A型式機種交車，且FJR 1300AP型規格配備較FJR 1300A型更優云云；
然被告審酌原告當初即以YAMAHA FJR1300AP型式機種向代理進口商訂車，與兩造所簽訂購買之YAMAHA FJR1300A型式機種不同，且YAMAHA FJR1300A型式機種並未停產，顯見原告於簽約之初，即擅自欲以FJR 1300AP型機種代替，嗣後又未提出FJR 1300AP型機種之規格、功能及效益較原訂購之FJR 1300A型式機種優良或相同之證明文件，故被告不予同意變換機種，且因原告未完成履約交貨，履約進度落後已達百分之20以上，以被告104年12月14日函通知原告文到起即解除契約、不予發還系爭採購案履約保證金9萬元及依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定，將刊登政府採購公報。
㈡有關政府採購法第101條第1項第10款、第12款部分：1.系爭採購案契約價金為151萬元，非屬巨額採購，原告履約是否有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，係以原告履約進度是否落後20%以上，且日數達10日以上認定之。
另依財物採購合約書第7條第1款規定：「履約期限：自決標日起『120』日曆天完成履約（104年7月7日起至104年11月3日止）。」
故本案逾期24日以上者則屬履約進度落後20%以上。
2.依原告104年10月20日能字第000000000號函附件1所示，原告當初即以YAMAHA FJR 1300AP型式機種向代理進口商訂車，非與被告財務採購合約書簽訂之YAMAHA FJR1300A型式機種交車，致使遲於契約解除日（104年12月14日）前仍無法履約交貨，原告無法在期限內履約，實屬可歸責於原告之事由。
本案履約期限自104年7月7日起至104年11月3日止，共120日曆天，惟迄至104年11月3日履約期限屆至時，原告尚未交貨，被告以104年11月16日函請原告於104年11月30日以前完成履約交貨完畢，依政府採購法施行細則第111條第1項第1款之規定通知原告限期改善。
因原告於解除契約日（104年12月14日）前未履約交貨，已逾期41日曆天（自104年11月4日起至104年12月14日止），相較於原訂履約期限已逾34.2%（41/120=34.2%）且日數達10日以上，因此，被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，通知將刊登政府採購公報，於法並無不合。
3.原告未能依約完成交貨，係屬可歸責於原告之事由所致，被告依財務採購合約書第16條第1款第5目規定：「廠商履約有下情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，……5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」
約定解除契約，並通知原告有政府採購法第101條1項第12款規定之情形，於法有據。
4.又履約保證金係雙方契約約定事項，系爭採購案係因可歸責於原告之事由而解除，原告之履約保證金不予發還，乃根據雙方之契約內容，並非行政罰，此與被告依政府採購法第101條第1項第10款、第12款將原告刊登政府採購公報之處分，並無一事二罰之問題。
㈢末查，原告雖主張本次向日本原廠採買之FJR 1300A之重型機車共13輛，除參與被告之招標外，尚有臺北、臺中及臺南市政府警察局等機關，其中臺北市政府警察局嗣後已同意變換機種交貨云云；
惟依財務採購合約書第15條第4項規定：變換機種應先徵得被告出具書面同意後方可為之，本件原告擅自作主變換機種後，又要求比附援引其他機關之決定，實於法無據，被告拒絕出具准予免徵貨物稅予賦稅署，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有決標公告（申訴卷第12-15頁）、財務採購合約書（下稱系爭採購合約，申訴卷第61-102頁）、被告104年12月14日函（申訴卷第23-24頁）、104年12月31日函（申訴卷第27頁）及申訴審議判斷書（本院卷第39-81頁）等附卷可稽，洵堪認定。
兩造之爭點為：被告依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定，將原告刊登政府採購公報，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、應可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
政府採購法第101條第1項第10款及第12款定有明文。
次按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；
於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。
（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；
屆期未改善者，依逾期日數計算之。」
行為時政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款亦定有明文。
又按「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111條規定。」
兩造簽訂之系爭採購合約第13條第10款亦有明文規定（申訴卷第77頁）。
準此，採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨提出給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即屬該當於政府採購法第101條第1項第10款或第12款之情形。
而有關延誤履約進度，情節重大之認定，則應適用行為時政府採購法施行細則第111條之規定。
㈡經查，本件被告辦理系爭採購案，經原告得標後，雙方於104年7月7日簽訂系爭採購合約，約定履約標的為YAMAHA生產之FJR 1300A大型重型機車2部（下稱系爭標的），契約價金151萬元，履約期限自104年7月7日起至104年11月3日止，共120日曆天。
嗣後因原告未依債務本旨提出給付系爭標的之義務，被告乃以104年11月16日函通知原告系爭採購案之履約已逾期，並請原告於104年11月30日以前完成履約交貨完畢，若無法依限履約，將依系爭採購合約之規定解除契約。
惟迄至被告以104年12月14日函解除系爭合約時，原告仍未交付系爭標的完成履約等情，為兩造所不爭執，且有系爭採購合約（申訴卷第61-102頁）及被告104年11月16日函（申訴卷第140頁）在卷足憑，堪信為真實。
準此，被告認定原告符合行為時政府採購法施行細則第111條第1項後段履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之規定，而有延誤履約期限，情節重大之情事，核屬有據。
㈢原告雖主張依系爭採購合約第15條第4款規定，其應得以FJR1300AP警用重型機車（附原廠警用配備）交貨，被告不應拒絕而將原告刊登為不良廠商。
且被告已沒收原告之履約保證金，如再將原告刊登為不良廠商，亦有一事二罰之問題云云；惟查：
1.按系爭採購合約第15條第4款雖規定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規掐、功能及效益相同或較優者代之。
但不得據以增加契約價金。
其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。
1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。
2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。
3.較契約原標示者更優或對機關更有利。
4.契約所定技術規格違反採購法第26條規定。」
然因系爭採購案之採購標的，係為提供被告所屬交通隊使用，經被告詢問交通隊意見後，因原告欲提供之機種與系爭標的之規格配備顯有差異，並沒有更優，且不符合交通隊之需求，故交通隊不同意變更。
另經被告查證發現系爭標的並未停產，因而拒絕原告變更車型之請求，已據被告陳明在卷（本院卷第154、163頁），且有被告內部簽呈（本院卷第187-189頁）及被告104年11月4日函（申訴卷第133頁）在卷可考，而原告對於系爭標的並未停產乙節亦不爭執（本院卷第218頁），堪信屬實。
衡諸系爭採購合約依照被告所屬交通隊之使用需求，既已明定給付之標的為FJR1300A大型重型機車之車型，且被告經綜合考量後並不同意原告變更車型之請求，則原告即應依債之本旨提出系爭標的之給付。
至於臺北市政府警察局同意原告變更交付車型，係屬臺北市政府警察局依其採購使用需求所為之決定，尚難以此論斷被告亦應同意原告變更車型之請求。
從而，被告依系爭採購合約，請求原告於104年11月30日以前完成交付系爭標的，自屬有據。
2.其次，觀諸訴外人世昌輪業股份有限公司（下稱世昌公司）104年10月20日致原告函文（申訴卷第46頁）之內容可知，原告當初向日本YAMAHA訂購之標的即是FJR 1300AP，並非系爭採購合約所約定之FJR 1300A大型重型機車。
由此可見，原告向生產廠商訂購時，即未依系爭採購合約所約定之車型提出訂單，是以原告訴稱本件係因日本YAMAHA得知原告訂貨係為警用，而主動改以FJR 1300AP警用重型機車供貨云云，洵難採信。
參之被告前以104年11月16日函通知原告系爭採購案之履約已逾期，請原告於104年11月30日以前完成履約交貨完畢，若無法依限履約，將依系爭採購合約之規定解除契約。
惟迄至被告以104年12月14日函解除系爭合約時，原告仍未交付系爭標的完成履約，已如前述，依此足認本件原告延誤履約期限，情節重大，顯係可歸責於自己之事由所致。
再者，按系爭採購合約第16條第1款第5目規定：「㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」
本件原告延誤履約期限，情節重大，係因可歸責於自己之事由所致，則被告依系爭採購合約第16條第1款第5目之規定，向原告為解除系爭採購合約之意思表示，亦可認係因可歸責於原告之事由之情形。
準此，本件原告未依系爭採購合約約定之車型向生產廠商訂購車輛，致延誤履約期限，情節重大，係因可歸責於自己之事由所致，並因此而遭被告解除系爭採購合約，職是而言，被告依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定，以原處分將原告刊登政府公報，於法並無不合。
3.另按系爭採購合約書第10條第3款第4目規定：「㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；
全部終止或解除契約者，全部保證金。」
可知履約保證金之目的，係在擔保契約之履行。
本件被告依系爭採購合約之規定，不予發還原告所繳納之保證金，係因原告未履行契約，本於該契約之民事法律關係而為之處置，並非行政罰。
而此與被告根據政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定，係為提升政府採購效率與功能，確保採購品質之行政目的，而作成將原告刊登政府採購公報之決定，二者之事物性質、法律關係及規範目的明顯不同，無從相提並論，自無原告所稱一事二罰之情形。
從而，原告以前揭情詞指稱原處分違法云云，並非可採。
㈣綜上所述，原告主張，難謂有據。
被告就系爭採購案作成將原告刊登政府採購公報之原處分（含異議處理結果），並無違誤；
申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。
原告起訴意旨，請求撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）關於刊登政府採購公報部分，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 周 良 駿
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