高雄高等行政法院行政-KSBA,105,簡上,67,20170519,1

高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第67號
民國106年5月5日辯論終結
上 訴 人 高雄市政府
代 表 人 陳菊 市長
訴訟代理人 郭耿華
黃俊榮
謝幸真
上 一 人
複代理人 鍾佳宏
被 上訴 人 東聯化學股份有限公司
代 表 人 徐旭東
訴訟代理人 曾劍虹 律師
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國105年10月6日臺灣高雄地方法院104年度簡更（一）字第9號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣訴外人王敦正於民國100年10月20日向上訴人所屬勞工局申訴，主張其因自98年起擔任工會理事，被上訴人遂將其98至100年度之考績均評為C等，有因工會會員身分而遭受歧視等情，經上訴人訪查，並將全案提送高雄市就業歧視評議委員會（下稱就評會）審議，經第1屆第4次就評會審議決議「本案工會會員身分歧視成立」。

上訴人遂依行為時就業服務法第5條第1項及第65條第1項規定，於101年9月20日以高市府勞就字第10136038200號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）30萬元。

被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院102年度簡字第61號行政訴訟判決駁回，被上訴人提起上訴，遭本院103年度簡上字第62判決廢棄，發回原審法院更為審理，經原審法院104年度簡更（一）字第9號行政訴訟判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：

（一）本件無歧視情事：１、依被上訴人所訂之員工甄選、任用晉升、考核辦法（下稱被上訴人考核辦法），其係將內部考評共分5等第，並以員工平時工作表現及績效加以評定，員工是否具有以往工會會員身分並非考核員工工作表現及績效之依據。

訴外人王敦正在98年之前工作態度良好，故考績較佳。

但自98年擔任工會幹部後，工作態度產生極大負面變化，副總蔡鎮江多次以電話、內部會議或親臨高雄廠找王敦正溝通，但成效不彰，王敦正甚曾電郵給蔡副總敘述其單位主管黃淑芬身為女性主管多有不適任，可知王敦正98至100年間之平時工作態度不佳，且工作能力及工作績效均較其他員工不足，故被上訴人依其平時工作表現及績效，評定其98至100年度考績C等，並無不合，亦非因王敦正具有工會會員身分所為差別待遇。

另考評係由單位主管、人事主管依層級陳報，且無規定須於各項調整分數處簽名，並99及100年度考績表並無調整，難因此而認有歧視行為。

２、王敦正於98年6月間有因非部門共同責任之個人聯繫疏失，導致庫存不足無法出貨之差錯。

此外，王敦正有平日不理會主管交辦事項、投訴高階主管及請假前不交代代理事項等情狀，故單位主管在其考績表之主管意見欄上記載：王敦正不接指派工作、向工會投訴、加入工會後更差或以工會會務凌駕工作，置本職工作於不顧等語。

惟被上訴人為考績之評核時，除考量主管評語外，尚就王敦正之其他表現為綜合考評，而給予C等考績之評核，並無因王敦正為工會幹部之身分而給予差別待遇。

３、公司（或主管）對工會幹部請工會事務公假，有無違法，屬是否違反工會法之問題，尚與王敦正個人考績之評核是否不公、是否影響調薪等關係個人權益之就業歧視事項無涉。

另被上訴人員工除有必要外，很少1個月內於星期五請休達兩天，且因王敦正所屬部門之同仁及其他代理人激烈反彈，並考量工會駐會和辦理會務日期可彈性調整等節，主管黃淑芬方有請假原則即週五休假每個人1個月不要超過2次，且含公假等之要求，尚非對王敦正為歧視之差別待遇，而是對部屬所為之一致要求。

（二）上訴人調查本件事實時未考量被上訴人所提之有利事項，原處分顯不適法：１、上訴人未斟酌被上訴人所提王敦正考績Ｃ等之具體事實等事證及上訴人對被上訴人單位、人事主管等之詢問紀錄，反以偏頗之詞泛稱被上訴人所舉事證尚難完全排除有考量王敦正工會會員身分云云，故原處分應屬違法。

２、觀諸被上訴人「工會幹部名冊」及「工會幹部歷年考績一覽表」，王敦正以外之工會幹部，其等考績評核絕大部分在「Ｂ」等以上，極少數為「ＢＣ」等第，甚至也有「ＡＢ」等第者，可見被上訴人對工會幹部並無不利之歧視行為，自無單獨對王敦正為不利歧視之理由。

３、101年6月25日就評會第1屆第4次委員會審議會議，調查委員已詳述本件申訴應不成立之事證及理由，詎審議委員會主席竟稱：「……本案雖然在程序調查、事證佐證上沒有明顯地呈現是因為工會幹部被歧視，但是基於本案是工會提出的主張，不是個人提出的，我是尊重工會的意見。」

另一委員則發言：「我認同剛剛局長的發言，因為這個案子是工會來申訴，如果勞工局不能給工會一個支持，讓他來對抗公司，可能這個工會就會被公司壓到地上打，所以站在這一點的立場，我同意給工會一些助力。」

等語，接著未再進行任何實質討論，主席即裁示投票表決，並「決議：投票結果為成立4票，不成立2票，廢票1票，成立意見過半數，故本案審議成立。」

顯見因上開非關本件法令及事證因果之考慮，所作投票者至少有2名，且亦難謂另2名委員非因受到上開所謂「支持工會」此一「與事件無關」之考慮而決定投票贊成？況僅扣除上述主席及1位委員之贊成申訴成立票，贊成者僅2名，並未過半數，即該次審議申訴結果應不成立。

然上訴人竟依上開違法審議決議，對被上訴人作成裁罰處分，原處分自屬恣意之違法處分。

４、被上訴人僅因管理者一次多指派一項工作給王敦正（實際上王敦正最後亦未做），即判定被上訴人有以增加工作量方式嚇阻王敦正依法請假之權利，顯失公允。

另依被上訴人所提供王敦正請公假之紀錄可知，王敦正請假時數並未少於其他工會幹部，益見被上訴人並無刁難王敦正請假之情等語，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、上訴人答辯略以：

（一）本件認定有成立歧視之理由：１、98年度前後考績有顯著差異：比較王敦正92至100年度考績表，其於出任工會幹部前之92至97年度之考評，尚有勉勵之語，並評予B、BC等第。

惟在98年擔任工會理事後，各項分數卻均低落至12分，100年甚至出現有10分，且各項考評皆有勾選相同項目，分數卻不一致之情形，即似未再考慮當事人已完成目標績效、工作表現的平均狀況，概予以C等評分並持續3年。

２、99年度考績表將非屬該考績年度事件列入評核：訴外人王敦正99年度考績表之考勤紀錄時間為98年7月1日至99年5月31日，然該主管意見欄所載：「生管之產銷存維護不佳，停車前提醒料留大槽供國內槽車出貨，卻疏於聯繫至儲運大量灌桶，引發國內出貨問題……」之情，依王敦正所提「王敦正考績C等之具體事實敘述」，係發生於98年6月，並非99年度考績所應考評之期間，自不應列為99年度考績評核事由。

足證被上訴人為隱瞞差別待遇之動機，利用考核方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形。

顯見被上訴人確因王敦正擔任工會理事身分而為不利考評之差別待遇，並據此不予加薪，而有歧視情事。

３、依王敦正提供之「(西元)2009年EA灌桶裝櫃異常統計表」中「庫存量不足」欄位，於王敦正任內（98年1月至7月）均為0，顯示該事件並未造成其他單位出貨異常。

反觀，8月職務異動為另一位同仁後，即有一筆異常。

可知上訴人並未究明是否因部門共同責任或公司錯誤設計流程責任，即全數歸咎王敦正，並以王敦正未完成令人滿意之工作成效及工作態度而對王敦正為C等之考績評核，難謂無歧視行為。

４、被上訴人對王敦正之差假，有明顯與其他同仁不同之獨立規定，如主管黃淑芬於98年12月18日以電郵通知王敦正及其他特營部同仁：「……如果請假超過3天，毒化物申報工作即由王敦正負責於12月底完成……。」

如此針對性之請假規範，顯係以增加工作方式，嚇阻王敦正依法請假之權利，並因王敦正基於工會理事身分本較其他同仁需較多之公假，此無疑是針對其工會會員身分給予之差別待遇。

（二）上訴人已就相關事證調查詳實，原處分核無不法：１、考績評分屬對員工年度表現之重大考核，於塗銷重打處另予簽名，係彰顯對員工之重視。

然本件之考績評分經常塗銷重打，又不予簽名，則被上訴人有以考核之名行歧視差別待遇之實甚明。

２、被上訴人雖提出「王敦正考績C等之具體事實敘述表」及相關往來電子郵件，佐證王敦正有工作情況不佳及態度不佳之問題。

惟前開電子郵件多屬王敦正及被上訴人內部工作進行時之溝通過程，且相關工作缺失究屬王敦正之責任抑或所屬部門之共同責任，亦非無疑？３、就評會第1屆委員為13人，於101年6月25日召開第1屆第4次會議審議本件時，有7位委員出席，經討論後，決議為：「成立4票，不成立2票，廢票1票，成立意見過半數，故本案審議成立。」

上開會議之委員組成、委員人數、出席人數與決議通過人數，均符合高雄市就業歧視評議委員會設置要點第3點及第5點規定。

且就評會各委員係於開放會議場合，就其各自立場表述，至於主席作為委員之一，亦僅在會議過程表述其個人意見，難謂已干涉其他委員之心證。

並原處分依據之事證，並未考量「案件是由工會提出」此一與事物本質無關之事實，因此原處分並無不當聯結或違反行政程序法規定情事等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：

（一）本件於就評會雖係採不記名投票方式作成決議，然經原審調閱該會議之記名會議紀錄，審議過程計有7位評議委員出席（分別以ABCDEFG編號代稱），雖達就評會設置之委員半數，然依該會議紀錄所載決議形成前之各委員發言情況，編號CF二位委員全未發言。

另G委員數次之發言，自始至終，均表示無證據證明被上訴人有就業歧視行為，故可推知G委員是投不成立票。

又E委員初於電子郵件及會中初次發言表示，無證據證明被上訴人有就業歧視之旨，然其最後一次發言卻表示：此案是工會申訴，如不成立，易造成公司打壓工會，且考績表有塗改成績，卻無蓋章確認，但因委員會無權限請被上訴人重打，如本件歧視欲成立，可以此點作為依據等語。

又委員會主席即A發言：「最主要的，這個案子不是當事人，而是工會提出，為了保護工會權益，和事業單位作抗衡時較有力量，原則上，我個人是支持工會所提的。

……」足見A委員、E委員於審酌王敦正自98至100年度連續3年之考績遭評核為C等，是否有因工會會員身分而遭受歧視一節，已考量與歧視成立與否之不相關事項，即本件為工會提出之申訴案，而作出審議投票。

是以委員會4張成立票中，至少已有1張或2張係來自於違反不當聯結禁止原則之委員作出之判斷，倘扣除該等委員之投票數，成立票僅3至2張難以證明有違反不當聯結禁止原則之瑕疵，則認成立就業歧視者並未過半數，自不得認已作成決議，而應重新議決。

惟上訴人不察，據以作成原處分，自有瑕疵。

（二）又依上述就評會會議紀錄所記載各委員之發言內容，委員會作成審議決議時，並未就特定事項指標作比較，以評定王敦正與不具工會會員身分之同事或與同具工會會員身分之同事間，雇主是否有因與王敦正之工作能力、績效表現無關之工會會員身分予以歧視之差別對待，進而為C等之考評，此亦有G委員數次發言表示：「……你沒有臚列你公司所有員工的一個分數是怎麼打的，這並沒有一個很明顯的證據告訴我說你是受到不平等，因為沒有看到其他分數的一個相對性」等語可稽。

是就評會之審議方式及上訴人據以作成原處分之行為，均難謂已盡應依職權調查證據及對當事人有利及不利事項一律注意之義務，而有違反行政程序法第36條規定情事等語，資為論據。

五、本院查：

（一）按「最高行政法院之判決不經言詞辯論為之。但有下列情形之一者，得依職權或依聲請行言詞辯論：一、法律關係複雜或法律見解紛歧，有以言詞辯明之必要。」

行政訴訟法第253條第1項第1款定有明文，此規定依同法第236條之2第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴準用之。

本件係被上訴人不服上訴人認其有以員工王敦正擔任工會理事，而將王敦正98至100年度考績連續3年評為Ｃ等之就業歧視行為，依行為時就業服務法第5條第1項及第65條第1項所為處以30萬元罰鍰處分，所循序提起之行政訴訟，因原判決將上述罰鍰處分及訴願決定均予撤銷，上訴人提起之上訴事件。

惟因上訴人援為處分依據之就業服務法第5條第1項關於「以往工會會員身分」之意涵，實務裁判、行政函釋及學者見解紛歧〈詳見本院93年度訴字第864號判決、本院98年度訴字第238號判決、勞動部（原名行政院勞工委員會）95年8月10日勞職業字第09500622428號函（下稱勞動部95年8月10日函釋）及學者焦興鎧所著「我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析」一文〉，且影響本件之裁判，並兩造就此爭點於本上訴程序前之爭訟過程並未進行攻防，故本院認本件有以言詞辯明之必要，爰依職權行言詞辯論，先此敘明。

（二）又按：１、「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

「違反第5條第1項、……規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」

本件行為時即96年5月23日修正公布就業服務法第5條第1項及91年1月21日修正公布就業服務法第65條第1項固分別定有明文，惟依上述規範內容，可知，上述就業服務法第5條第1項係為避免就業歧視所為之禁止規定，並於同法第65條為違反此禁止規定之處罰規範，即因此成立之違章處罰，係以違反同法「第5條第1項」規定作為構成要件。

準此，則依行政罰法第4條「違反行政法上義務之處罰，以『行為時』之法律或自治條例有明文規定者為限。」

之規定，上述就業服務法第5條第1項規定之違章構成要件自應於個案之違章「行為成立時」即應具備。

故以雇主有對僱用員工因「以往工會會員身分」致為歧視行為，而成立上述就業服務法第65條第1項規定之違章情事者，此所稱「以往工會會員身分」之要件，即應於該「歧視行為成立時」即應具備。

加以所謂「『以往』工會會員身分」，依其文義本係有別於「『現在』工會會員身分」。

是勞動部95年8月10日函釋謂：「……本法第5條第1項規定：……其中所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。

……」等語，即將就業服務法第5條第1項所規定「以往工會會員身分」之要件該當時點認屬各該就業歧視事件之「審（認）定時點」，此不僅有違前述行政罰法第4條規定意旨；

並因各該就業歧視事件之「審（認）定時點」係屬可人為操控之不確定時點，若據以判斷個案是否該當就業服務法第5條第1項所規定「以往工會會員身分」之要件，則將使個案是否該當就業服務法第65條之處罰要件處於不確定狀態，而有違明確性原則。

故應認上述勞動部95年8月10日函釋關於就業服務法第5條第1項「以往工會會員身分」部分之釋示，有違法律規定原意，於本件應不予援用。

２、另「雇主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇。」

「雇主或其代理人，違反第35條、第36條及第37條之規定者，除其行為觸犯刑法者仍依刑法處斷外，並得依法處以罰鍰。」

「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。」

「雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」

分別為99年6月23日修正公布、100年5月1日施行前工會法第35條第1項、第57條及修正施行後第35條第1項第1款、第45條第1項所明定（以下分別稱修正前工會法、修正後工會法）。

可知，雇主或代表雇主行使管理權之人，均不得對於勞工因擔任工會職務，而為不利之待遇，違反者，修正後工會法第45條第1項有就處罰之構成要件及法律效果為明確規範之行政罰規定。

又依工會法第1條規定，工會法既係為促進勞工團結、提升勞工地位及改善勞工生活而制定，是勞工因所屬工會事項致其地位、權益受影響，且該事項於工會法有明文規範者，則除法律另有明定外，原則上應認工會法屬關於工會事項之狹義法而應優先適用。

此自前述就業服務法第5條第1項後段「其他法律有明文規定者，從其規定。」

之規定，亦得佐證之。

（三）經查：１、查：（1）本件上訴人因認被上訴人對員工王敦正有以其擔任工會理事而將其98至100年度之考績連續3年評為Ｃ等，致王敦正受有未獲加薪之差別待遇情事，乃依行為時就業服務法第5條第1項及第65條第1項，對被上訴人處以罰鍰30萬元一節，為原判決依法所確定之事實。

而上訴人係綜合被上訴人對其員工王敦正之98至100年度考績連續3年均評為Ｃ等之事實，暨上訴人所主張之理由，而認被上訴人所為係成立一個就業歧視行為，進而為上述30萬元之罰鍰處分等情，亦據上訴人訴訟代理人於本院審理中陳明在卷。

（2）另訴外人王敦正係於92年1月2日至被上訴人公司任職，98年3月17日開始擔任被上訴人之工會幹部。

而被上訴人對訴外人王敦正之98至100年度考績之考評期間，分別為98年度：97年8月1日至98年6月30日、99年度：98年7月1日至99年5月31日、100年度：99年6月1日至100年5月31日；

至於考績之核定日期則分別為98年度：98年9月18日、99年度：99年7月29日、100年度：100年8月8日等情，則據上訴人訴訟代理人於本院審理時陳明在卷，並有訴外人王敦正之考績表附原處分卷可稽。

可知本件之訴外人王敦正於系爭98年度考績之考評期間後段及99、100年度考績之考評期間暨98至100年度考績之核定日期均係擔任被上訴人之工會幹部。

（3）又觀原處分卷附被上訴人考核辦法4.3.5.5，其係規定考評等第「C」屬「不佳」，效果為「考慮不予加薪、調職、降級或解職」，有該辦法可按。

而被上訴人就訴外人王敦正98至100年度考績評為Ｃ等之處置，上訴人係主張為3個年度均不加薪，被上訴人則主張係2個年度不加薪，至於有爭議之1個年度因係全面加薪，故訴外人王敦正認為亦屬未加薪等情，則據兩造訴訟代理人於本院審理中分別陳述在卷。

足知，上訴人認被上訴人所為之就業歧視行為，係綜合訴外人王敦正之考績連續3年遭被上訴人評為Ｃ等，致有未獲加薪之不利益之情。

２、綜上可知，上訴人係以被上訴人因其員工王敦正擔任工會理事，而對其為連續3年考績C等之就業歧視行為，進而認被上訴人有違反行為時就業服務法第5條第1項規定情事。

而被上訴人之員工王敦正確有於系爭98至100年度考績之考評期間及核定時擔任被上訴人之工會理事，並訴外人王敦正因該考績C等係受有至少2年未獲加薪之不利益。

訴外人王敦正於系爭98至100年度考績之考評期間及核定時既係擔任被上訴人之工會理事，則依工會法第19條第1項（99年6月23日修正前第16條）：「工會會員年滿20歲者，得被選舉為工會之理事、監事。」

之規定，訴外人王敦正於上述期間自均具有被上訴人之工會會員身分。

訴外人王敦正於遭被上訴人為連續3年考績C等之評定時，既均具有被上訴人之工會會員身分，則縱如上訴人所稱訴外人王敦正係因擔任被上訴人之工會理事而遭連續3年考績核定為C等，訴外人王敦正亦係因其「當時」即上訴人所認定被上訴人為差別待遇之就業歧視行為時具有之工會會員身分所致。

換言之，訴外人王敦正係因上訴人所認定就業歧視行為時之「當時工會會員身分」而受有上訴人所認定之就業歧視待遇，尚非因上訴人所認定就業歧視行為時之「以往工會會員身分」所致。

故本件縱依上訴人主張之情事，亦與上述就業服務法第5條第1項所規定以「以往工會會員身分為由，予以歧視」之情有別。

是上訴人以被上訴人對員工王敦正有以其擔任工會理事而將其98至100年度之考績連續3年評為Ｃ等之差別待遇，認被上訴人所為係違反行為時就業服務法第5條第1項規定一節，依上開本院關於就業服務法第5條第1項所規定「以往工會會員身分」意涵之說明，即難謂適法。

上訴意旨援引上開已經本院認於本件不應予以援用之勞動部95年8月10日函釋關於就業服務法第5條第1項「以往工會會員身分」部分之釋示，主張本件情事有就業服務法第5條第1項規定之適用云云，核屬其主觀意見，尚難採取。

３、又查：（1）依上述工會法規定，可知不論依修正前或修正後工會法第35條規定，均有關於雇主不得對於勞工因擔任工會職務而 為不利待遇之規範。

而工會法第35條所稱之「其他不利之 待遇」，係「包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會 實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待 」，復為100年4月29日修正發布之工會法施行細則第30條 所規定。

本件上訴人所認定被上訴人之違規事實，係被上 訴人對其具工會理事身分之員工王敦正，因其擔任被上訴 人之工會理事而對其為連續3年考績C等致不得加薪之不利 待遇。

且上訴人係綜合被上訴人對王敦正之98至100年度考 績連續評為Ｃ等之事實，而認其構成一個就業歧視行為等 節，均已詳如上述；

上訴人既係以被上訴人對其員工王敦 正有因工會理事身分即擔任工會職務之情，而對王敦正為 連續3年考績C等致未獲加薪之不利待遇，則不論依修正前 後工會法第35條規定，其均屬該條之規範範疇，且依上開 所述，修正後工會法第45條第1項復已就違反此規定之法律 效果為明確之處罰規範，故依上開本院關於工會法部分之 說明，應認本件核屬個案事實是否該當工會法第35條規定 及是否依修正後工會法第45條第1項規定處理之問題。

此觀 卷附高雄市政府勞資爭議調解紀錄「三、調解方案（三） 」關於「另工會理事王敦正君因擔任工會幹部致考績不佳 未能調薪部分，勞資雙方無共識，該部分為調解不成立。

資方是否涉就業歧視，勞方得向本府勞工局申請審議或向 中央主管機關申請裁決。」

之記載（詳原處分可閱卷第36 頁），暨上訴人訴訟代理人於本院審理中陳稱：勞資爭議 調解紀錄所稱「向中央主管機關申請裁決」部分，即是指 工會法第35條部分之規範等語（即依上訴人所認定之本件 事實，上訴人亦認有工會法第35條規定之適用），亦得佐 證之。

（2）惟關於工會法第35條與就業服務法第5條第1項間之適用關 係，依上訴人於本院審理中之主張，如上訴人所認定之本 件事實，即雇主因員工擔任工會職務而對之為不利待遇者 ，工會法第35條及就業服務法第5條第1項均得適用，並其 等間之適用關係屬併存，且係由當事人選擇依何一法律規 範程序尋求救濟。

然查：姑不論就業服務法第5條第1項係 以「『以往』工會會員身分」作為規範要件，尚與工會法 第35條以「擔任工會職務」為規範要件之情未盡相同。

單 僅就法律之適用順序觀之，基於個案應如何適用法律，係 屬法律問題之本質，本非得委由當事人意志予以選擇之事 項，否則反有違法安定性原則。

亦即縱認工會法第35條與 就業服務法第5條第1項間之規範有競合關係，其適用亦應 有先後順位，至其適用順位，基於本院前開所述，即工會 法屬關於工會事項之狹義法，及就業服務法第5條第1項後 段「其他法律有明文規定者，從其規定。」

之規定意旨， 應認工會法第35條應優先適用。

尤其於本件，如上所述， 上訴人係綜合被上訴人對王敦正之98至100年度考績連續3 年評為Ｃ等之事實，而認成立一個就業歧視之違規行為， 進而對被上訴人依行為時就業服務法第65條第1項規定為處 以罰鍰30萬元之處分，並被上訴人對訴外人王敦正之100年 度考績評定時間為100年8月8日，即上訴人所認定系爭違規 行為之最後終了時，修正後工會法第45條第1項：「雇主或 代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項規定，經依勞資 爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣3萬 元以上15萬元以下罰鍰。」

之關於違反工會法第35條之明 確處罰規定已施行，故本件亦無上訴人援引之本院98年度 訴字第238號判決所稱：修正前工會法第57條（詳如上述） 未如就業服務法第65條有規定得處以罰鍰之金額，進而謂 不適用就業服務法第5條及第65條不足以保障工會會員之情 。

是上訴意旨援引非屬判例之本院98年度訴字第238號判決 理由，主張原處分適用行為時就業服務法第5條第1項及第65條第1項對被上訴人處以罰鍰係屬有據云云，亦屬其主觀 意見，無足採取。

（四）綜上所述，本件縱如上訴人所主張，即被上訴人對其員工王敦正，有因其擔任工會理事身分而對其為連續3年考績C等致不得加薪之差別待遇情事，亦因上訴人依行為時就業服務法第5條第1項及第65條第1項處以罰鍰，有如上所述之違法，故雖原判決將訴願決定及原處分予以撤銷之理由與本院前開所述有別，但其撤銷之結論尚無不合，依行政訴訟法第236條之2第3項準用同法第255條第2項規定，原判決仍應予以維持。

從而，上訴論旨，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。

又本件原處分既因如上所述法律適用之違誤致應予撤銷，故兩造關於本件是否該當就業歧視要件暨原判決認就評會之審議決議違反不當連結禁止原則及行政程序法第36條規定等節之論述是否適法之指摘，即與本件判決結論無影響，本院自無對之再予論斷之必要，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 簡 慧 娟
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日

書記官 陳 嬿 如