高雄高等行政法院行政-KSBA,105,訴,405,20170524,2

高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第405號
原 告 宏興育樂事業股份有限公司
代 表 人 翁天保
被 告 行政院農業委員會漁業署
代 表 人 陳添壽
訴訟代理人 黃怡文
周玲妃
上列當事人間漁港法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國105年5月13日農訴字第1050702238號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主 文

原告之訴及追加之訴均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

又依同法第4條第1項提起撤銷訴訟或依同法第6條第1項後段提起確認行政處分違法之訴訟，均須以行政處分存在為前提，並以之為訴訟之程序標的，此為起訴合法要件。

次按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此參諸訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定自明。

至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟，否則其訴即屬不合法（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。

準此，倘人民對於非屬行政處分者提起撤銷訴訟或確認行政處分違法之訴訟，即屬起訴不備其他要件，且其情形不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。

二、緣臺中市梧棲漁港（下稱梧棲漁港）內登船木棧平台旁水域之浮動碼頭，因老舊而斷裂成兩截之漂流物資（下稱系爭漂流物資），有妨礙船舶進出港口航行之虞，經臺中市海岸資源漁業發展所（下稱漁業發展所）協查結果，因設置年代久遠，仍無法查明所有人。

行政院農業委員會（下稱農委會）乃依漁業發展所104年10月15日中市漁管字第1040005137號函及漁港法第17條規定，以104年10月23日農授漁字第1041264897號公告（下稱系爭公告）系爭漂流物資，有礙漁港觀瞻、船舶航行、停泊及港區安全，請所有人於104年12月31日前逕行打撈清除，否則視同廢棄物逕予處理，處理費用由所有人負擔。

嗣原告不服，於104年11月21日以所有人身分向農委會提出異議申復書，請求撤銷系爭公告。

農委會除檢送訴願機關行政院為訴願決定外，並交由被告處理。

被告乃以104年12月11日漁一字第1040736098號函（下稱原處分）回復原告，略以：臺灣省農林廳漁業局86年函僅准岸上設置之貨櫃屋，不包括浮動碼頭在內；

並請原告於104年12月31日前打撈清除，屆期未打撈清除，將視同廢棄物逕請臺中市漁業發展所協助清除等語。

原告不服被告所為原處分函，乃提起訴願，遭訴願機關農委會為訴願不受理之決定，遂提起本行政件訴訟，聲明求為判決⑴訴願決定及原處分均撤銷。

⑵被告應給付原告新台幣（下同）175萬元及自83年5月3日起至清償日止，按年息百分之五給算之利息。

嗣於撤銷訴訟進行中，因系爭漂流物資業經執行打撈清除完畢，遂就聲明⑴部分變更為「確認原處分違法」。

三、按漁業法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；

在直轄市為直轄市政府；

在縣(市)為縣(市)政府。」

第17條規定：「（第1項）漁港區域內之沉船、物資、漂流物、污染物及船筏，有危害、妨礙進出船舶航行、停泊或污染漁港區域之虞或情形者，主管機關得依下列方式處理：一、通知沉船、物資、漂流物、污染物及船筏所有人限期打撈清除；

屆期未打撈清除者，視同廢棄物逕予清除。

二、因時間急迫，必須緊急處理者，逕予打撈清除。

（第2項）前項第一款之所有人不明或無法通知者，以公告方式為之。

（第3項）第一項各款所需之費用，由所有人負擔。」

可知中央主管機關農委會為維護漁港之正常航行，倘漂流物資有危害、妨礙港區船舶安全之虞，自得依漁港法第17條規定為限期命物資所有人打撈清除之處分。

至被告係農委會所屬下級機關，倘未經農委會依行政程序法第15條第1項授與權限，並無漁業法第17條命打撈清除之處分權限。

四、經查，原告所有設置於梧棲漁港內之系爭漂流物資，因有妨礙漁港進出船舶航行之虞，農委會委託漁業發展所協查結果，仍無法查明物資所有人，遂依漁港法第17條規定作成系爭公告等情，有系爭公告及其附現場照片、碼頭位置圖（本院卷第57-58頁）在卷可參。

依系爭公告所載：「依據臺中市海岸資源漁業發展所104年10月15日中市漁管字第1040005137號函及漁港法第17條規定辦理。

公告事項：一、梧棲漁港娛樂漁船木棧平台旁水域有一物資（詳如附件位置圖及現場照片），為免影響漁港觀瞻、船舶航行、停泊及港區安全，請所有人於104年12月31日前打撈清除，否則視同廢棄物由臺中市海岸資源漁業發展所逕予處理。

二、前項處理費用，由所有人負擔」等語，業已載明其法律依據，暨系爭漂流物資造成船舶航行安全疑慮之事實認定及理由，表明課予物資所有人限期打撈清除之義務，核已對物資所有人發生規制力。

而依所附照片及位置圖，亦可得確定其相對人，性質上應屬直接對外發生法律效果之一般處分。

又原告不服系爭公告，於104年11月21日向農委會提出異議申復書，農委會除檢送訴願機關行政院外，並交由被告處理。

嗣經行政院以105年3月30日院臺訴字第1050158141號訴願決定不受理，原告不服提起行政訴訟，案經臺北高等行政法院106年4月12日106年度訴字第13號判決駁回在案，此有上開異議申復書（處分卷第99頁）、訴願決定書（本院卷第345頁）、判決書在卷可參（本院卷第365頁）。

而系爭漂流物資則於105年12月28日業經執行打撈清除完畢等情，為兩造所不爭，並有被告提出之施工照片紀錄、臺中市海岸資源漁業發展所驗收紀錄（本院卷第355-362頁）在卷可按。

可知農委會已就原告設置系爭漂流物資而違反行政法上作為義務之行為，依漁業法第17條第2項以系爭公告限期命原告打撈清除，並已執行拆除完畢。

五、次查，被告經農委會交辦處理原告之異議申復書後，以原處分函復原告，內容為：「說明：……二、旨案經調閱貴公司所指前漁業局之公文，該函係指宏興遊樂公司在拋石護岸之上搭設貨櫃屋部分，未涉及旨揭物資……，故旨揭物資即應依原處分由貴公司自行拆除。

三、承上，旨揭物資仍請貴公司依漁港法第17條第1項第1款規定，於104年12月31日前打撈清除，屆期未打撈清除，將視同廢棄物逕請臺中市海岸資源漁業發展所協助清除，所需費用由貴公司負擔。」

等語，可知其僅係就原告於異議申復函主張其設置於梧棲漁港之浮動碼頭係經臺灣省農林廳漁業局86年12月15日漁三字第37803號函准許乙節，申明其與函文內容不符之理由說明，並重申農委會所為系爭公告之處分書內容，促請原告配合自動執行之勸告方法，並無創設新的法律效果之意思表示，亦未與法規聯結而對原告發生具規制力之法律效果，性質上應非行政處分性質甚明。

從而，原告對非屬行政處分之原處分提起撤銷訴訟，或嗣變更聲明為確認原處分違法之訴訟，揆諸前揭說明，應認起訴不備要件，且性質上無從補正，應予裁定駁回之。

六、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

行政訴訟法第7條定有明文。

又按「……案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」

最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議可資參照。

准此，於提起行政訴訟時，得合併請求損害賠償或其他財產上給付者，應以該行政訴訟已合法起訴為前提，倘起訴不合法，則合併請求之訴訟，因非可單獨提起行政訴訟，將失所附麗而不應准許，自得一併裁定駁回。

經查，原告提起本件行政訴訟，其訴之聲明⑴部分，既因不合法而裁定駁回，則原告主張依行政訴訟法第7條規定（參照本院卷第331頁筆錄），合併請求財產上給付所為訴之聲明⑵部分，揆諸前揭說明，即因而失所附麗，應併予駁回。

七、追加之訴部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」

行政訴訟法第111條第1項定有明文。

經查，原告於訴狀送達後，於106年1月17日具狀追加備位訴之聲明：「⑴訴願決定及原處分均撤銷。

⑵被告應補償原告系爭浮動碼頭相關設施建造費用175萬元。

⑶被告應給付原告營業損失每日15,500元整，自強制拆除日105年12月26日起至給付日止，加計年息百分之五利息，負賠償責任。

⑷被告應對原告所有浮動碼頭被強制拆除，負恢復原狀可營運狀況責任。」

（本院卷第221頁）經核上開追加之備位聲明，已逾原訴聲明，屬訴之追加。

然原告追加此部分新訴並無行政訴訟法第111條第3項應予准許情形，且被告當庭表明不同意（本院卷第330頁），核有礙被告之訴訟防禦，本院亦認其追加為不適當，不應准許，爰併予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴及追加之訴均不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日

書記官 宋 鑠 瑾