高雄高等行政法院行政-KSBA,105,訴,538,20170531,1

高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第538號
原 告 洪○○
被 告 臺南市東區○○國民小學
代 表 人 葉和源
訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師
楊志凱 律師

上列當事人間解聘事件，原告不服教育部中華民國105年9月29日
臺教法（三）字第1050110085號再申訴決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」
行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
二、原告原係被告自然科代課教師，因涉碰觸學生蘇○（下稱蘇生）身體及生殖器官之行為，經蘇生家長蘇○於民國101年12月18日向被告申請校園性侵害或性騷擾事件調查。
嗣被告性別平等教育委員會（下稱性平會）組成調查小組，並於
102年3月作成調查報告，認定原告強制猥褻蘇生案成立，經性平會於102年4月1日召開101學年度第9次會議決議同意調查報告結論，由被告以102年4月2日崇學小學字第1020355187號函檢附被告性平會第481864號校安事件調查報告書通知原告性侵行為成立。
原告不服，提起申復，案經被告性平會決議申復駁回，並以102年4月24日崇學小學字第1020447407號函（下稱102年4月24日函）通知原告。
原告不服，提起申訴，經審議認申訴有理由，爰以102年7月30日府教人字第1020671335號函撤銷原處分，並命被告於2個月內另為適法之處分。
被告不服，提起再申訴，嗣教育部認再申訴有理由，不予維持原申訴評議決定，並命臺南市教師申訴評議委員會（下稱臺南市申評會）依評議書意旨另為適法之處置。
其後臺南市申評會於103年1月3日作成不受理之評議決定，並以103年1月14日府教人（二）字第1030033127號函檢送評議書予原告。
嗣被告教師評審委員會（下稱教評會）於102年8月15日召開101學年度會議，決議依102年7月10日修正公布之教師法第14條第1項第8款規定解聘原告，經報臺南市政府教育局（下稱教育局）核准後，以102年8月28日崇學小人字第1020973445號函（下稱102年8月28日函）通知自101年12月19日解聘原告。
原告不服，於102年11月25日就被告102年4月24日申復決定及102年8月28日解聘處分提起訴願，並於同日就被告102年8月28日解聘處分提起申訴，經臺南市申評會以原告就同一案件同時提起訴願及申訴為由，依行為時教師申訴評議委員會組織及評議準則（下稱評議準則）第16條規定，停止評議，臺南市政府則於103年2月20日決定訴願駁回。
惟原告既未對上開訴願決定提起行政訴訟，亦未對臺南市申評會申請繼續評議，而是專注於其就同一案件經檢察官提起公訴之妨害性自主案件。
上開刑事案件經臺灣臺南地方法院於103年8月28日以102年度侵訴字第115號刑事判決判處原告有期徒刑10月，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院於104年1月14日以103年度侵上訴字第808號刑事判決將一審有罪判決撤銷，改判原告無罪，經檢察官聲明上訴後，復經最高法院於104年6月18日以104年度台上字第1826號刑事判決駁回檢察官之上訴而告確定。
隨後原告即檢附上開臺灣高等法院臺南分院及最高法院確定之刑事裁判，於105年2月24日向臺南市申評會申請繼續評議。
案經臺南市申評會評議決定申訴駁回，原告不服，提起再申訴，經教育部以臺南市政府已作成訴願決定為由決定駁回再申訴，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴意旨略以：
（一）臺南市申評會及教育部申評會所為評議，有下列違法不當之處：
1、原告提起申訴時，因原告是否成立強制猥褻罪，已由司法機關偵辦中，惟依評議準則第16條規定，足認原告是否構成強制猥褻罪，屬於「申訴案件全部或一部之評議決定，
以訴訟處理之法律關係是否成立為據者」，原告於102年11月25日提起申訴，臺南市申評會於103年1月7日始作成停止評議決定，顯然係在原告刑事判決確定前停止評議，
依上開規定及停止評議之理由，可知原告是否構成性侵害
之解聘理由，應以刑事判決認定之事實為據，而非原評議
理由所稱本件申訴案件是否有理由，端視被告性平會之調
查結果及校園性侵害事件行為人所涉行為是否違反教師義
務而合致於教師法第14條第1項各款相關規定。
2、教育局以105年2月25日函請被告就前開刑事判決之結果，重新檢視性平會之調查結果有無瑕疵之處，按性別平等教
育法（下稱性平法）第6條規定，學校應設性平會，其任
務包括調查及處理與本法有關之案件。而有關教師之解聘
，依教師法第14條規定，應經教評會審議。
故被告於收到教育局上開函文後，應先召開性平會，重新檢視性平會之
調查結果有無瑕疵之處，再將檢視結果移送教評會審議，
方符合上開法規立法意旨。然被告卻未召開上開會議，作
實質上的審查，而於105年3月2日以崇學小人字第1050240089號函覆教育局。
惟本件原告業經法院判決無罪確定，依法被告應調閱刑事判決全部卷證資料，再依性平法規定
之程序為調查並經性平會及教評會決議，程序上顯有違誤
；且被告上開函覆之內容，不顧刑事無罪判決之理由，不
顧有利不利之證據皆應斟酌之規定，枉顧程序正義及法律
規定，臺南市申評會卻未指責被告之作為缺失，顯有不當
。又相關法律並無明文規定，教師必須以訴願途徑進行救
濟，教育部以臺南市政府訴願決定書為由，建請原告申請
訴願再審，而未針對事件調查結果瑕疵部分作出實質上的
審查之作為顯有不當。
（二）原調查報告書中所提之人證大多為間接或不明確，僅能證明蘇生與原告在疑似不法行為發生之時間內曾共處一室，
並無法證明實際發生不法行為，原告提出新物證及新人證
，顯然與本件調查報告中蘇生所述之事實有相當之出入。
程序為法治之根本，應求慎重，若因原告與疑似被害人共
處一室，即推論性侵行為為事實，則為師者與學生之間將
動輒得咎，難以維持。故被告更應依性平法與立法精神，
謹慎調查，就雙方所爭之疑點與原告所提之新事證、人證
，再重新調查，以昭公允。
被告於102年6月11日至申評會說明時，亦坦承未對原告所提之新物證及新人證詳加調查
，以釐清疑義。被告對原告為解聘決議之前，未曾詳實查
證原告是否確有性侵害等行為不檢有損師道之情事，即逕
依性平會之懲處建議解聘原告，僅以性平會之調查報告取
代學校行政程序及應盡之調查義務。原告曾提出書面詳細
指摘性平會之調查報告有多項重大瑕疵並與事實有所出入
，然被告教評會完全未踐行調查義務即草率通過性平會之
懲處建議，益見其未盡查證之責。
（三）被告性平會之調查程序有下述之重大瑕疵，其調查報告並不足採：
1、被告性平會成立之調查小組於102年1月17日僅進行1次訪談程序，就不再給予原告任何答辯機會，於同年3月調查
小組即作成調查報告書送交性平會作成決議，與性平法第
20條規定之2個月調查期間，必要時仍得延長達2個月進行釐清之規範意旨大異其趣，過於倉促；且本件調查程序過
程中，調查小組對含原告及疑似被害人在內共6個人僅各
召開1次的訪談會議，在短暫之時間裡，對原告及疑似被
行為人在內共6個人進行調查，包含雙方當事人在內之受
訊問人或或關係人是否皆具有充分陳述意見之機會，即非
無疑。又調查小組訪談之6人中，除疑似被害人及其母口
述供詞以外，其餘人證並未證明其原告有所犯行或有直接
證據，與公正、客觀之調查原則即有未合。判例上承認被
害人之陳述、告訴人之告訴及幼童之證言應有適用補強法
則之必要性，係鑑於被害人與行為人立於相反之立場，其
陳述被害情形難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗
示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據
，即使施以預防規則之具結，交互詰問與對質，其真實性
仍有不足。而其前後證述是否相符、有無重大矛盾等情事
，得以作為判斷其證述有無瑕疵之基礎，惟仍為單一證人
之證言，尚不足以互為援引作為所指證犯罪事實之補強證
據。
2、於性騷擾或性侵害事件中，行為人較多是基於慣性之行為模式。因此，調查小組在進行調查程序時，對於原告平時
是否有性騷擾或性侵害之慣行應一併進行暸解，特別於本
件行為人與被害人說法既然差異甚大，對於原告平日素行
如何，應更有深入調查之必要。然就疑似被害人單一口述
證詞，調查小組據以認定原告涉有性侵害情事，經原告請
求調查小組調查原告平時之教學模式及過去曾是否發生過
性騷擾或性侵害事件之前例等，有助於暸解原告是否有性
騷擾或性侵害慣行之證據時，調查小組卻置之不理，顯有
違法。原告當時與同校吳老師共同指導學生科展，每天皆
會於中午會餐時間討論研究方案，倘若原告有任何犯罪意
圖，蘇生應聯繫吳老師意圖迴避，但這段時間並未有任何
通聯記錄，可證當時原告對蘇生並未有任何犯案動機，且
吳老師曾在場徘徊一段時間，並未目睹犯行（於105年4月22日申評會中出席作證），並與調查報告中的A生、B生學生口供一致，另外，當時教室內設置學生實驗作品，學生
可隨時從前後門進出觀察，形同開放式空間，對於原告所
提之人證應更有深入調查之必要。
3、原告主張101年12月13日僅將蘇生留下1次作口頭訓導，而蘇生於偵查中則認為101年11月22日、12月13日遭原告2次犯行，面對如此明顯之時間差異，調查小組卻略而不論，
粗略的以第一次、第二次稱之，可知調查程序有失周延。
且被害人於調查程序中，先稱第一次犯行在期中考前，而
被告101學年上學期之期中考時間為101年10月31日、101年11月1日，其證詞確實有明顯出入，有待進一步釐清之必要，否則調查小組難謂無違法之嫌。又疑似被害人於調
查訪談中主張第二次老師對我做動作的時候，上課時沒有
被老師糾正，只有跟旁邊同學討論，沒有上課被老師制止
。然該班周同學提出當天該生因射橡皮筋才被老師留下，
並非無故將其留下。另外，在法院審理中除周同學之外，
也曾傳訊王同學、陳同學等3人作證，蘇生平日在校習慣
違反上課秩序，並有傷害同學之紀錄，校外更有竊盜犯行
，可知該生平日表現已脫逸活潑、好動層次，涉及犯罪行
為，其所為指述，憑信性甚低。
4、被告性平會懲處建議係「解聘」措施，顯然涉及改變原告身分，然性平會卻未給予原告書面陳述意見之機會，即逕
將調查報告送交教評會，即已違反性平法第25條第3項、校園性騷擾或性侵害防治準則第23條第2項及教育部95年9月15日台訓（三）字第0950132320號函「就各級學校處理校園性侵害或性騷擾事件適用說明一覽表」第5點規定。
縱其後教評會給予原告書面陳述意見之機會，然斯時教評
會之心證早已受性平會之調查報告及懲處建議影響，此一
瑕疵非事後彌補所得以治癒。
（四）原告經臺灣高等法院臺南分院103年度侵上訴字第808號刑事判決及最高法院104年度台上字第1826號刑事判決無罪確定，刑事判決係經傳訊多位證人交互詰問，並綜合各項
證據，而認定原告無罪，參以刑庭法官之經驗及專業水準
，遠高於調查小組成員，故刑事判決應更具權威性。且性
平法第35條亦規定，學校對於與性平事件有關之事實認定，應依其所設性平會之調查報告，應認性平法已授權學校
就性平法事件之事實得獨立認定。是以被告性平會確認原
告是否構成性侵害行為，雖不受上開刑事判決之事實調查
及判決結果所拘束，仍可依其調查小組之調查報告結果為
不同之認定，然需以其調查報告已達客觀完整之程度為前
提，若尚有事實證據調查不足情形，難謂其據以作成之認
定為合法。
（五）被告解聘原告之依據為教師法第14條第1項第10款規定「經學校性別平等教育委員會調查確認有性侵害行為屬實」
，係以被告性平會確認原告有成立刑法強制猥褻罪為前提
，而調查報告之事實調查既有上開對於原告有利之事證，
未予調查之缺失，且該等事證攸關被告性平會對原告刑法
強制猥褻罪是否成立之認定，自有詳加調查斟酌之必要，
惟被告性平會未予調查清楚，即逕依調查報告未完整之事
實認定原告確有性侵害蘇生之行為，被告進而依其教評會
之決議作成原處分，自難謂適法。教育局雖發現上開疑慮
，而以105年2月25日函請被告應針對上開刑事判決，重新檢視被告性平會之調查結果有無瑕疵，惟被告卻於105年3月2日函復仍認定原告性猥褻行為屬實，顯然並未察覺其
性平會調查報告存有上開調查上之瑕疵，即率而作出維持
解聘結果之函復，教育局亦未明確指明原處分存有上開違
誤，要求被告應重新調查，均顯有違誤。故原處分既有所
依據之事實調查不充分之瑕疵存在，則被告以原處分解聘
原告，於法顯有違誤等情，並聲明求為判決再申訴決定及
原處分均撤銷。
四、第按「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」
「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」
教師法第29條第1項、第33條定有明文。
又按「兼任、代課及代理教師於受聘期間，享有下列權利：……四、對各該主管教育行政機關或學校有關其個人之待遇及解聘之措施，認為違法或不當致損害其權益者，得準用教師法之申訴程序，請求救濟。」
為中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第7條第4款所規定。
另司法院釋字第736號解釋理由書並稱：教師法第33條規定，僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑，並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。
故凡教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟。
又「另查教師法第33條規定……其中所謂『按其性質』，首應區分學校與教師間之聘約關係屬私法契約或行政契約。
公立學校教師之聘任屬行政契約，自不適用普通法院救濟途徑，相關爭議自應『依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』
又由於上開第33條前段規定『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者』，得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟。
是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服，得按其性質選擇循申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟途徑；
或按其性質逕提訴願、行政訴訟，以資救濟，乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權。」
亦有最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
依此，公立學校之代課教師，若其遭受解聘處分，致其教師權利及法律上利益受損害時，其本得依教師法第33條規定尋求救濟，而其救濟途徑得選擇依循申訴、再申訴、行政訴訟之途徑；
或是選擇依循訴願、行政訴訟之方式為之，此為教師法所賦予教師權利救濟之訴訟選擇權。
但既稱為「選擇權」，僅得二者擇一，而不得二者併行或二者先後實行其爭訟程序，故行為時評議準則第16條規定：「（第1項）提起申訴之教師就申訴案件或相牽連之事件，同時或先後另行提起訴願、行政訴訟、民事訴訟、刑事訴訟，或依勞資爭議處理法申請調解、仲裁或裁決者，應即以書面通知申評會。
（第2項）申評會依前項通知或依職權知有前項情形時，應停止申訴案件之評議，並以書面通知申訴人；
於停止原因消滅後，經申訴人書面請求時，應繼續評議，並以書面通知申訴人。
（第3項）申訴案件全部或一部之評議決定，以訴願、訴訟或勞資爭議處理之法律關係是否成立為據者，申評會於訴願、訴訟或勞資爭議處理程序終結前，應停止申訴案件之評議，並以書面通知申訴人；
於停止原因消滅後，應繼續評議，並以書面通知申訴人。」
此即說明申訴人就同一申訴案件同時提起申訴及訴願救濟程序時，因再申訴程序本質上即相當於訴願程序，則下級之申訴程序自無併行實施之必要，依法自須停止評議，待申訴人履踐其訴願、行政訴訟救濟途徑後，再行繼續評議。
惟若申訴人經訴願、行政訴訟結果，業經撤銷申訴人所受侵益處分，則該項處分已因撤銷訴訟結果而不存在；
若訴願、行政訴訟程序仍確定繼續維持該侵益處分，則該處分亦無從依申訴程序另為補救之實益，是縱申訴機關依行為時評議準則第16條第2項或第3項繼續評議，亦僅得依行為時評議準則第20條第4款規定為不受理之評議決定，而不得進行實體審查（教育部中央教師申訴評議委員會105年9月19日再申訴評議書亦同此旨，見本院卷第31頁），故上開規定亦均強調教師權利救濟途徑只得選擇其中一項救濟途徑進行，而不得二者併行或二者先後實施。
雖行為時評議準則第16條已於105年10月14日修正並移置於現行第20條規定：「申訴案件全部或一部之評議決定，以訴願、訴訟或勞資爭議處理之法律關係是否成立為據者，申評會於訴願、訴訟或勞資爭議處理程序終結前，得停止申訴案件之評議，並以書面通知申訴人；
於停止原因消滅後，經申訴人、原措施學校或主管教育行政機關通知，或申評會知悉時，應繼續評議，並以書面通知申訴人。」
其修法理由並稱：「申評會停止案件之評議，影響教師申訴權益甚大，鑑於現行第1項規定『申訴案件或相牽連之事件』實務判斷標準不明確，及第2項停止評議後之處理機制未臻完善，致申訴人如未請求繼續評議，即生停止評議案件懸而未決之爭議，並考量現行第3項規定業已涵蓋第1項、第2項停止評議之情形，爰參考訴願法第86條規定意旨，刪除現行第1項、第2項規定；
並將現行第3項酌予修正，明定停止評議之判斷基準為申訴案件全部或一部之評議決定，以訴願、訴訟或勞資爭議處理之法律關係是否成立為據者，申評會於訴願、訴訟或勞資爭議處理程序終結前，得停止申訴案件之評議，以避免造成申訴評議決定與其他救濟決定歧異之情形，及明定停止原因消滅後之處理機制為經申訴人、原措施學校或主管教育行政機關通知，或申評會知悉時，應繼續評議，並以書面通知申訴人。」
此即說明行為時評議準則第16條第3項規定即已涵蓋第1、2項停止評議之情形，故將條文精簡、增加得申請繼續評議之人，以避免停止評議案件久懸未決或與他項救濟決議歧異之可能。
是以上開評議準則修法之結果，並未改變教師權利救濟之選擇權利，且再次強調同一案件不得多種救濟途徑併行或先後實施，而申訴程序於繼續評議後，自須受他項救濟決定之拘束。
是此，教師之權利救濟僅能就申訴、再申訴、行政訴訟或訴願、行政訴訟之管道二者擇一進行，一旦進行其中一項救濟途徑而該項爭訟之處分仍未遭撤銷時，學校對該教師所為之處分即告確定而發生形式之存續力（即不可撤銷性），此際，受處分之教師即不得對該處分再循他項救濟途徑續行爭訟，除非該處分具有行政程序法第128條第1項各款情事而得向作成處分之學校申請程序重開。
五、經查，本件原告係以對被告102年8月28日函（通知原告自101年12月19日解聘）不服，以其依循申訴、再申訴救濟途徑，而向本院提起撤銷訴訟，訴請撤銷申訴、在申訴決定及被告102年8月28日函。
惟查，原告係於102年11月25日已就被告102年8月28日函同時提起申訴及訴願程序，經臺南市申評會以原告就同一案件同時提起訴願及申訴為由，依行為時評議準則第16條規定停止評議，臺南市政府則於103年2月20日決定訴願駁回，原告並於103年2月25日收受上開訴願決定書。
惟原告既未依上開訴願決定書所教示內容向本院提起行政訴訟，亦未對臺南市申評會申請繼續評議，而是專注於其就同一案件經檢察官提起公訴之妨害性自主案件。
上開刑事案件經臺灣臺南地方法院於103年8月28日以102年度侵訴字第115號刑事判決判處原告有期徒刑10月，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院於104年1月14日以103年度侵上訴字第808號刑事判決將一審有罪判決撤銷，改判原告無罪，經檢察官聲明上訴後，復經最高法院於104年6月18日以104年度台上字第1826號刑事判決駁回檢察官之上訴而告確定。
隨後原告即檢附上開臺灣高等法院臺南分院及最高法院確定之刑事裁判，於105年2月24日向臺南市申評會申請就被告102年8月28日函繼續評議。
案經臺南市申評會評議決定申訴駁回，原告不服，提起再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會以臺南市政府已作成訴願決定，被告上開處分已無經由申訴另行補救之實益，臺南市申評會應依行為時評議準則第20條第4款規定作成程序上不受理之評議決定，雖申訴決定係以實體駁回，於法未合，但如發回重評，其結果仍與本件評議結果並無二致為由，決定駁回再申訴申請等事實，業經本院依職權調取上開被告原處分卷、臺南市政府申訴卷、臺南市政府訴願卷、教育部再申訴卷、臺南市政府教育局100○0○0○○市○○○○○○○0000000000號函（見本院卷第171頁）等文件核閱明確，則此等事實自堪信為真實。
依此，原告本不得就被告102年8月28日函同時併行或先後實施申訴及訴願救濟程序，今原告既已就被告102年8月28日函提起訴願，並經臺南市政府訴願委員會於103年2月20日作成駁回之訴願決定，則原告自應於收受上開訴願決定書（103年2月25日）後之2個月內向本院提起行政訴訟。
然原告捨此不為，亦未向申訴機關申請繼續評議，待至2年後獲得刑事無罪確定判決後始向申訴機關申請繼續評議，則原告實係就已發生形式存續力之被告102年8月28日函再行爭訟，揆諸前揭規定意旨之說明，自非法之所許，再申訴決定以其不得提起申訴及再申訴程序為由駁回其再申訴申請，自無不合。
原告提起本件撤銷訴訟，其起訴即屬不備其他要件，且其情形不能補正，應以裁定駁回之。
又原告之訴既不合法，則其實體上之主張即無庸審究，附此敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日

書記官 謝 廉 縈