高雄高等行政法院行政-KSBA,106,交上,23,20170503,1

高雄高等行政法院裁定
106年度交上字第23號
上 訴 人 劉敬民
被 上訴 人 臺南市政府交通局
代 表 人 林炎成

上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國106年2月2日
臺灣臺南地方法院105年度交更（一）字第2號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用新臺幣柒佰伍拾元由上訴人負擔。

理 由
一、本件被上訴人代表人原為張政源，嗣於本件訴訟繫屬中變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按對於交通裁決事件之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，且應於上訴理由中表明原判決所違背之法令及其具體內容之事由，或表明依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實之事由，行政訴訟法第237條之9第2項準用第235條第2項及第236條之1定有明文。
又依同法第237條之9第2項準用第236條之2第3項、第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於地方法院交通裁決事件之判決上訴，如依行政訴訟法第237條之9第2項準用第236條之2第3項、第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明原判決所違背之法令及其具體內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高行政法院之判例，則為揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第237條之9第2項準用第236條之2第3項、第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對交通裁決事件之判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、上訴人於民國104年12月12日凌晨1時23分許，駕駛車牌號碼000-000號輕型機車（下稱系爭機車），行經臺南市○○區○○路00○0號前，因有拒絕接受酒精濃度測試檢定之違規行為，經臺南市政府警察局新營分局（下稱舉發單位）警員製單舉發，嗣上訴人向被上訴人提出申訴，被上訴人請舉發單位調查結果，仍認上訴人違規事證明確，遂依道路交通管理處罰條例第35條第4項前段及第67條第2項規定，於105年2月1日以南市交裁字第78-SX0000000號違反道路交通管理事件裁決書，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）90,000元，吊銷駕駛執照，3年內不得考領，並應參加道路交通安全講習。
上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院以105年度交字第12號行政訴訟判決駁回，上訴人仍不服，提起上訴，經本院105年度交上字第64號判決將原判決廢棄，發回原審法院更審。
嗣經原審法院以105年度交更（一）字第2號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
四、上訴人上訴意旨略以：
（一）舉發單位105年1月6日南市警營交字第1050000523號函記載本案經現場舉發員警陳述，於104年12月12日1時23分在臺南市新營區三民路發現上訴人騎乘系爭機車時抽菸，故
攔檢上訴人，與勘驗筆錄（原判決第14頁）記載員警B陳稱係於0時45分攔檢上訴人，兩者互相矛盾，與事實不符。
依據錄影光碟內容，上訴人於1時22分起為第2次向警方討水喝，然後酒測時間至1時34分51秒止，警方說詞已屬偽造與不實指控。參考毒樹果實理論，本件舉發程序不當
，從而被上訴人之行為已違法，上訴人要求撤銷原處分為
有理由。
（二）原判決以上訴人會抽菸、可以吞吐煙霧，代表能夠正常接受酒測，而不顧上訴人上下門牙咬合不良及患有其他病症
。上訴人雖會抽菸，但與酒測判定並無關連。原判決完全
以推理之方式認定，其心證亦嫌草率與武斷。又按法官有
具體情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請
法官迴避，行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定甚明。原審法官於審理時並未秉持公正，以
先入為主之想法與預設立場來作判定，不顧上訴人之主張
，偏袒被上訴人之主張及看法（請鈞院調閱原審言詞辯論
錄影談話全程內容），完全依據勘驗筆錄之內容作判定，
此不足以證明上訴人有違法行為。又上訴人當場被強迫酒
測17次，情緒比較激動，且因聽障之緣故，故常常與人言談時音量比較高，講話比較大聲，原判決不能以此作為上
訴人可以進行酒測之理由。
（三）被上訴人提出之錄影光碟，不能作為認定上訴人有拒絕配合酒測行為：1.正式酒測時間為0時58分第1次酒測，上訴人懷疑被更改錄影時間或影像被刪除，本件已經涉及隱匿
證據與不實在舉證。
2.申請到的光碟錄影時間從1時12分13秒開始，為警方警車編號102第二波警力錄影內容光碟，並非全程。
3.警方提供之錄影光碟有諸多遺漏，警方提出之全部錄影自0時48分42秒起，結束時間為1時58分52秒止。
請問自0時40分至0時48分之談話錄影何在？比對之前原審法院言詞辯論程序播放錄影光碟感覺上並不相同。
4.請問法院依據警方提供之不完全之光碟錄影可以作為判案
根據與證據嗎？還有法院不能因於言詞辯論中法官認為影
片內容有違反行為，經上訴人當場抗議與辯論一、二次，
是否已先心生不滿，就斷章取義判定上訴人意圖規避酒測
之嫌，令人不服。
5.又警方於原審105年12月21日行言詞辯論程序中陳稱攔檢時間為1時23分，然此紀錄是在法院言詞激辯後，從來沒有提出之提證，是在原審法官要求補
送之下，才在106年1月18日出現，恐有事後補送之嫌，與根據警方錄影光碟有查核不實之處。
（四）本件被上訴人並無直接證據或是間接證據，足以證明上訴人喝酒駕車，且上訴人亦配合舉發單位員警指示，並未拒
絕酒測，上訴人於當場亦要求去醫院抽血採證，惟遭拒絕
，至於證人所述均非事實等語。並聲明求為原判決廢棄，
原處分撤銷。
五、經查，原判決審酌臺南市政府警察局100○00○00○○市○○○○○○0000000號舉發違反道路交通管理事件通知單、被上訴人105年2月1日南市交裁字第78-SX0000000號違反道路交通管理事件裁決書、舉發單位105年1月6日南市警營交字第1050000523號函、105年3月16日南市警營交字第1050143190號函、悅恩小兒科診所104年12月12日診斷證明書、營新醫院104年5月4日診斷證明書、上訴人口腔照片等資料，並勘驗現場蒐證錄影光碟，且傳喚舉發單位員警林子翔到庭作證，認定本件舉發單位員警於上開時地，目視發現上訴人駕駛系爭機車時抽菸，恐有危害安全之虞，遂趨前攔停上訴人，嗣於盤查時發現上訴人有明顯酒味，遂請其配合實施酒測，而舉發單位員警對上訴人進行共17次呼氣酒精濃度測試，上訴人逐次呼氣酒精測試，最長均未達2秒，僅有第10次酒測時含住呼氣管5秒，但該次未聽見呼氣聲響，是上訴人有消極不配合接受酒測之情事，甚為明確；
又於影片中，舉發警員於第10次、第12次及第13次酒測失敗後，均對上訴人告知拒絕酒測之法律效果，上訴人於員警告知罰則後，仍不配合接受酒測，自該當本件「拒絕接受酒精濃度測試檢定」之違規行為；
又上訴人固因門牙缺漏而有咬合不良一事，惟上訴人之嘴唇完整且緊密，呼氣時並無洩漏氣體之可能，且上訴人於施測當場，有多次吸煙、飲水之情形，此時並未見上訴人有因嘴部缺牙而產生不便，煙霧無法抽吸或飲水外漏之情狀，是以，上訴人雖咬合不良，但緊閉嘴唇吹氣尚無困難，自非無法進行呼氣酒精濃度測試；
另對比上訴人當場於員警大聲爭吵之談話過程，上訴人對話過程聲音宏亮，講話對談並無呼吸急迫、語氣不連貫之狀態，因此，上訴人所提出之悅恩小兒科診所診斷證明書，雖載其罹有「急性支氣管炎」，但該病症不致於影響上訴人進行呼氣酒精濃度測試，至於營新醫院診斷證明書，所載之病症為第二型糖尿病及高血壓，此二病症亦難影響呼氣酒精濃度測試之進行；
再者，上訴人指稱其因無法進行呼氣酒精濃度測試，曾當場要求前往醫院進行抽血檢測云云，惟經勘驗現場採證光碟內容，均未見上訴人曾有如此之要求，證人即舉發單位員警林子翔亦到庭證稱未曾聽到上訴人有此表示，是上訴人上開主張，不可採信；
至於上訴人爭執之舉發單位105年1月6日南市警營交字第1050000523號函，僅為舉發單位答覆上訴人陳述意見之回函，且該函之完整文意係「上訴人經員警攔查後，發現其身上有酒味，對上訴人進行呼氣酒精濃度測試，上訴人拒不配合，員警遂於104年12月12日1時23分認定上訴人有拒絕酒測之違規」之事實，上訴人斷章取義以該時間為攔查時間點，據以指摘本件違規時間點有誤，實屬張冠李戴，是上訴人確有拒絕接受酒精濃度測試檢定之違規行為等情，業已詳述其所憑證據、認定理由及法令依據，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。
上訴人前開上訴意旨，無非係重複其在原審之主張，及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘其為不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第237條之9第2項準用第236條之2第3項、第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、按行政訴訟法第243條第2項第2款規定：「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判。」
所謂依法律應迴避之法官，係指法官依行政訴訟法第19條規定應自行迴避者，另所謂依裁判應迴避之法官，係指法官依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第35條、第38條規定，經法院或院長裁定應迴避者而言。
本件上訴人上訴理由以原審法官於審理時不顧其主張，偏袒被上訴人之主張及看法等由，主張原審法官執行職務有偏頗之虞云云。
依其上訴理由與行政訴訟法第243條第2項第2款規定，法官有「依行政訴訟法第19條規定應自行迴避」或「法官執行職務有偏頗之虞，經法院或院長裁定應迴避」之情形無涉，雖謂上訴人就原判決關於此部分如何違背法令已有具體指摘，故此部分上訴亦非合法。
又本院為法律審，上訴人請求本院調閱原審言詞辯論錄影談話全程內容，即無必要。
七、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日

書記官 黃 玉 幸