高雄高等行政法院行政-KSBA,106,訴,54,20170515,2

高雄高等行政法院裁定
106年度訴字第54號
原 告 李騏宇
被 告 屏東縣東港地政事務所
代 表 人 楊文財
訴訟代理人 方建勝
李采恩
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服屏東縣政府中華民國105年12月29日105年屏府訴字第67號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。

十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第5條及第107條第1項第9款、第10款分別定有明文。

次按課予義務訴訟之訴訟標的，為原告主張行政機關應為行政處分或特定行政處分之公法上請求權，只要原告就相同被告、同一事實主張同一公法上請求權之訴訟標的提出行政訴訟，即為同一事件，而有違一事不再理之訴訟要件（最高行政法院95年度判字第844號判決意旨參照）。

又按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外，是以行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項說明而發生任何法律上之規制效果者，即非行政處分，人民不得對之提起行政爭訟。

人民如對訴訟標的為確定判決效力所及、非屬行政處分之函復提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，且其情形亦不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款之規定，則應以裁定駁回之。

二、本件原告主張︰㈠原告於民國105年9月19日向被告申請屏東縣○○鄉○○段○○○○○段○000○號土地之地籍異動索引，知悉l01年11月7日東速字第009860號就是該560地號土地之查封登記處分案號，進而申請該件土地登記相關文件，為調查新證據，於105年9月21日在臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）閱覽101年度司執字第45634號卷宗，影印該560地號土地謄本一式3頁，查明證據（附件3、4、5）560地號土地之抵押權人設定應登記事項確實有4個抵押權人，第1順位抵押權人合作金庫銀行、第2、3順位抵押權人張志郎、第4順位抵押權人張志漢。

就被告於94年12月間所作之土地登記案件，應登記事項確實遺漏第1順位抵押權人合作金庫銀行，該所核以違反土地登記規則第13條規定，實屬違法土地登記之行政處分，應予以撤銷。

㈡依據行政程序法第128條規定：行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

……。

前項申請，應自法定救濟期間經過三個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉起算。

行政程序重新進行，作成行政處分之程序與作成裁判之訴訟程序相似，均應具備一種開啟已終結之程序的手續規定，此在訴訟法稱之為再審，於行政程序則稱重開行政程序。

次查，土地登記規則第13條規定：土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；

所稱遺漏，係指應登記事項漏未登記者。

土地法第68條第1項規定：因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。

同法第69條規定：登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。

但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。

綜上，行政處分既屬違法就不容許繼續存在，原處分機關或其上級機關自應查明後依職權予以撤銷。

㈢興厝段560-10、457-6、560地號3筆土地市價共計為新臺幣（下同）44,087,161元，被告於94年12月7日作成土地登記之行政處分，導致原告受有損害，為此依行政訴訟法第7條規定，附帶請求被告應賠償44,087,161元及自94年12月7日起按年利率百分之5計算之利息等情。

並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（被告105年10月4日屏港地一字第10530672500號函）均撤銷。

2.被告應依原告105年9月22日之申請，依據行政程序法第128條、民法第868條、土地法第68條第1項、第69條、土地登記規則第13條等規定，作成准予撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號〔登記原因：部分清償、擔保物減少〕及101年11月7日收件東速字第009860號查封登記之處分。

3.被告應給付原告44,087,161元，及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

三、經查：㈠本件原告前案訴訟情形：1.原告前以其於94年11月30日出售共有坐落興厝段1041地號共有土地1筆（共有人原告及訴外人李黃冊、李慧芬、周輝鳴），並委請共有人周輝鳴撰寫土地登記申請書，登記原因為擔保物減少，然周輝鳴竟將原告所有之興厝段560-10、457-6地號土地之抵押權設定範圍，由原來之36分之7變更為全部，則被告辦理此抵押權設定增加登記之結果明顯與登記原因「擔保物減少」不符，實屬違法行政處分為由，於103年9月12日向被告申請作成撤銷上開登記即被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）土地登記之行政處分。

案經被告以103年9月19日屏港地一字第10330666400號函復系爭登記已逾行政程序法第121條之除斥期間，且無不法疏失情事，礙難照准等語。

原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟，案經本院103年度訴字第566號判決駁回確定，原告仍表不服，提起再審，業經本院以104年度再字第12號裁定駁回確定。

2.原告嗣於104年11月2日依行政程序法第128條規定向被告請求重開行政程序，請求撤銷94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記，經被告以104年11月10日屏港地一字第10430776400號函復，原告不服，提起訴願後，於104年12月15日撤回訴願。

原告與其母李黃冊（105年2月22日死亡，由原告及訴外人李慧芬、李翎伊、李柏諺4人繼承）另於104年12月15日依行政程序法第128條規定向被告申請重開行政程序，請求撤銷94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記及李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地登記案件，經被告以104年12月23日屏港地一字第10430887800號函（下稱被告104年12月23日函）復略以：原告申請案業於104年12月11日屏港地一字第10430835400號函復在案，至李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地之抵押權設定並未在94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記案件內，請提出相關證明文件，再為審酌是否符合行政程序重開要件等語，原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起行政訴訟，經本院以105年度訴字193號受理該案。

3.嗣後本院105年度訴字193號判決以：「……⑴原告李騏宇及第三人李山龍和抵押權人張志漢94年12月共同訂立『土地建築改良物他項權利移轉變更契約』；

⑵抵押權人張志漢以權利人兼代理人向被告申辦權利內容變更等登記，於94年12月2日向被告辦理抵押權部分清償及權利內容等變更登記（即被告94年12月2日東地字第082430、082440號收件），申請書上並有原告李騏宇與第三人李山龍之蓋章及原告李騏宇親自簽名，因而將原轉載於分割後各筆不屬於張志郎、張志漢抵押權之義務人地號土地部份清償塗銷，而原告原設定興厝段560地號及457地號土地抵押權設定權利範圍36分之7，因判決共有物分割後取得興厝段560-10地號及457-6地號土地抵押權設定範圍變更為全部，而抵押權人張志漢對其權利內容變更後，抵押權之擔保物面積因而較原權利內容變更前抵押權之擔保物面積短少368.54平方公尺，因而申請人張志漢、李騏宇、李山龍等人於該次申請書上勾選申請登記事由為『抵押權內容變更登記』、登記原因為『擔保物增加、減少』。

依此，被告以抵押權人中國農民銀行（後因法人合併變更為合作金庫商銀）、張志漢與土地所有權人達成協議且同意辦理為由，遂依土地法及土地登記規則和相關法規審核查明後，分別於94年8月10日及同年12月7日完成登記等……則原告自難就上開土地登記申請事件諉無所悉。

……此等事實理應為94年8月間持合作金庫商銀出具之協議書辦理所有權移轉登記及權利內容變更登記之原告李騏宇所明知……則原告李騏宇與第三人李黃冊於104年12月15日申請函請求撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記處分及關於第三人李黃冊所有560地號土地抵押權人變更登記部分，被告均至遲於94年8月10日、12月7日完成土地權利變更登記，乃原告遲至104年12月15日始申請被告依行政程序法第128條規定重開程序，揆諸前揭行政程序法第128條第2項規定之說明，原告顯然未於前揭登記處分法定救濟期間經過後3個月內為之，更無論上開登記處分自法定救濟期間經過後業已逾5年，從而，被告以104年12月23日函否准原告李騏宇、第三人李黃冊等人之申請，自屬於法有據」等語，而駁回原告之訴確定在案等情，有本院103年度訴字第566號判決（原處分卷第107-115頁）、104年度再字第12號裁定（原處分卷第117-118頁）及105年度訴字193號判決（原處分卷第7-17頁）附卷可稽，洵堪認定。

㈡次查，原告於前案訴訟確定後，又再以105年9月22日申請函，略以：「興厝段地號560、560-10、457-6等多筆土地於94年12月間違反土地登記規則第13條規定，其登記原因不符即擔保物減少作成增加且遺漏土地謄本第一順位抵押權人合作金庫銀行。

速請貴所（被告）依據行政程序法第128條規定為之，重開行政程序；

另請撤銷原處分即94年12月2日收件東地字第082430號、082440號連件2件土地登記及101年11月7日收件東速字第009860號查封登記。

綜上：原處分既屬違法就不容許繼續存在，原處分機關自應查明後依職權予以撤銷」為由，提起本件申請。

案經被告以105年10月4日屏港地一字第10530672500號函（下稱被告105年10月4日函）復原告，略以：「……經查旨揭事由業經台端提起訴願及行政訴訟，並分別為屏東縣政府104年屏訴字第83號訴願決定及高雄高等行政法院105年度訴字第193號事實查證並無違法情事並判決確定在案，請台端參照。

另本所101年11月7日收件東速字第009860號查封登記案，係由臺灣屏東地方法院（癸股）囑託本所辦理，如有疑義，請洽該院辦理。」

等情。

原告不服，提起訴願，經遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟，此亦有原告105年9月22日申請函（本院卷第39頁）、被告105年10月4日函（本院卷第41頁）及屏東縣政府105年12月29日105屏府訴字第67號訴願決定書（本院卷第43-47頁）在卷足憑，要堪認定。

㈢準此，原告依據行政程序法第128條、民法第868條、土地法第68條第1項、第69條及土地登記規則第13條等規定，請求被告作成撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）土地登記之行政處分。

惟依原告主張之訴訟標的及其原因事實，可知其訟爭標的已經本院105年度訴字第193號判決駁回原告之訴並告確定在案。

而原告就上開已確定之行政處分，並無行政程序重開之公法上請求權，已經本院105年度訴字第193號確定判決確認在案，原告自應受該確定判決既判力之拘束，不得再為相反之主張。

再者，被告對於原告重複為相同事項之申請，以105年10月4日函重申該案業經本院105年度訴字第193號事實查證並無違法情事並判決確定在案之意旨，觀諸該函所為有關94年12月2日收件東地字第082430號、082440號土地登記部分之函復，並未對原告產生任何新的法律上規制效力，亦非行政處分。

則原告復提起本件課予義務訴訟，顯然符合行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款所定情形，難謂合法。

㈣又按「土地總登記後，法院或行政執行分署囑託登記機關辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記時，應於囑託書內記明登記之標的物標示及其事由。

登記機關接獲法院或行政執行分署之囑託時，應即辦理，不受收件先後順序之限制。」

、「查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記，應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。

但因徵收、區段徵收或照價收買完成後，得由徵收或收買機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」

土地登記規則第138條第1項及第147條分別定有明文。

復按不動產之查封係公法上之處分行為，其效力於執行法院實施查封後即已發生，不待查封登記完成時始發生（強制執行法第113條準用同法第51條第2項參照）。

而執行法院對不動產之查封，既不屬法定非經登記不生效力之事項，則其效力自不待於登記而發生。

且登記機關依執行法院之囑託辦理查封登記或塗銷查封登記，該不動產所有人對登記機關亦無請求撤銷查封登記之公法上請求權。

是以，登記機關將其依執行法院囑託辦理查封登記所為之函復，並不生新的權利限制之規制作用，自非行政處分。

職此，原告雖以105年9月22日申請函，請求被告撤銷101年11月7日收件東速字第009860號查封登記，惟參諸被告上開查封登記，係依屏東地院101年11月7日屏院崑民執癸字第101司執45634號函之囑託，而辦理查封登記，此有上開函文（本院卷第19-21頁）在卷可考，則被告以105年10月4日函復原告有關被告101年11月7日收件東速字第009860號查封登記之依據部分，僅係單純事實之敘述及通知，並未因此而對外發生任何法律上之規制效力，該部分亦非行政處分之性質。

㈤從而，被告105年10月4日函並非行政處分，且其中有關申請行政程序重開部分，已經本院105年度訴字第193號確定判決確認原告並無公法上請求權，原告自應受該確定判決既判力之拘束，不得再為相反之主張。

則原告復提起本件課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分（被告105年10月4日函），准予行政程序重開，並撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）土地登記及101年11月7日收件東速字第009860號查封登記之行政處分，其起訴自屬欠缺訴訟要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款規定，應以裁定駁回之。

末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

行政訴訟法第7條固有明文規定。

惟適用該規定為合併請求損害賠償，應以該行政訴訟已合法起訴為前提，倘非合法，則合併請求之損害賠償，因非可單獨提起行政訴訟，亦將因失所附麗而不應准許，自得一併裁定駁回之。

準此，本件原告提起課予義務訴訟部分，既因不合法而裁定駁回，則原告合併請求被告應給付44,087,161元，及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息部分，亦因失所依附，而應併予駁回。

四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日

書記官 周 良 駿