高雄高等行政法院行政-KSBA,106,停,11,20170504,1

高雄高等行政法院裁定
106年度停字第11號
聲 請 人 潘旺賜
相 對 人 憲兵二0四指揮部
代 表 人 金志明
上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。

準此可知，我國行政訴訟法係採執行不停止原則，例外於聲請人聲請停止執行，符合下列四要件，即：（1）原處分或決定之執行將發生難以回復之損害；

（2）有急迫情事；

（3）對於公益無重大影響；

（4）原告之訴在法律上非顯無理由時，始得例外准許停止原處分或決定之執行。

所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難而言，而在社會一般通念上固以能否用金錢估價賠償為準，惟若損失之填補雖得以金錢為之，然其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最高行政法院101年度裁字第634號裁定理由足參）。

又立即執行若產生過於嚴苛之結果，如危害受處分人之經濟生存，亦可認為難以回復之損害（學者陳清秀著行政訴訟法2013年9月版第785頁）；

所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。

在具備上述積極條件（即第116條第2項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定停止處分之執行，而裁量時尚須考量事件是否具有「於公益有重大影響」「訴在法律上顯無理由」（即第116條第2項但書規定）之消極條件，是須旴衡停止執行之當事人利益以及不停止執行之公益孰為優先保護之對象，並預估本案勝訴機率而為總括審查。

是以，聲請人對於原處分或決定之停止執行，若欠缺上述四要件其中之一者，即難認為有理由，而應予駁回。

二、聲請人聲請意旨略以：

（一）聲請人原係相對人所屬臺南憲兵隊一等士官長，民國99至103年度考績均評列為甲等。

茲因聲請人於104年3月2日酒後駕駛動力交通工具，遭員警查獲，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.6毫克，經臺灣臺南地方法院檢察署給予緩起訴處分，而相對人以聲請人有損國軍形象，以104年3月13日憲隊臺南字第1040000221號令，核予大過1次懲罰，並於104年度陸海空軍官士官考績審核核定聲請人104年度年終考績為乙等。

惟經憲兵指揮部查核考績，認相對人因品德違失受記大過1次懲罰，不得以記功以上獎勵相抵，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱考績作業規定）第8點第8款第3目及第9款規定，自不得評列乙等以上績等為由，發還相對人予以更正，而相對人即以105年5月12日憲將四人字第1050000644號令（下稱原處分）將聲請人104年度考績績等原評列為乙等更正為丙等。

聲請人對此不服，提起訴願，經訴願決定駁回，業經提起行政訴訟（即本院105年度訴字第516號）。

（二）國防部陸軍司令部前以105年12月14日國陸人勤字第1050037549號函核定聲請人不適服役退伍，並自106年1月1日零時生效，該退伍處分經國防部訴願決定予以撤銷，且依據訴願決定所認相對人再審議人事評審會組織委員未依法組成，而陸軍司令部預計4月中旬重新進行再審議人事評審會，則聲請人勢必受考績處分之影響而受有退伍處分之風險。

而按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，聲請人因104年度考績評定為「丙上」，將面臨「不適服現役」退伍之處境，此勢必將聲請人未來繼續服役，且影響聲請人服役公職權益，故本件確屬具有急迫情事。

（三）聲請人針對104年度考績評定為「丙上」結果，認為單位有重大疏失及疑慮，相對人竟於考績評定疑慮尚未確定前，將聲請人列為不適服現役退伍，剝奪聲請人服公職之權益，此一結果執行將發生難於回復之損害情形，自應待考績評定經聲請人行政訴訟確定後，再行進行處理，以保障聲請人權益。

聲請人違反軍紀事件於104年3月1日發生，應適用行為時即90年10月24日公布之陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條規定，縱使相對人將聲請人104年度考績績等原評列為乙等更正為丙上之理由係以「考績作業規定第8點第8款第3目及第9款規定，自不得評列乙等以上績等」等情，然考績作業規定第8點第8款第3目及第9款並無「不得評列乙等」之限制，相對人遽此作為績等更正之理由，顯有適用法律之違誤。

況依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第1項「1.考評前一年內個人平日生活考核。

2.對任務賦予及工作態度。

3.受懲罰或事實發生所生影響。

4.其他佐證事項」之情形。

相對人將依考績丙上作為不適服現役而予以退伍之處分，顯有違比例原則之適用。

從而，原處分之執行，顯將造成聲請人服役公職身分有難於回復之損害。

（四）國防部憲兵指揮部106年3月21日國憲人定字第1060002274號函表示：「於104年10月5日就國防部104年10月1日國人勤務字第1040015982號令文已簽奉權責長官核示，並轉頒各一級單位及直屬連隊悉知，以利辦理年度考績時裁量基準公平一致。」

又依國防部憲兵指揮部於104年10月6日以國憲人定字第1040008667號令稿已將上開國防部104年10月1日令轉頒相對人。

再者，聲請人104年度核定考績乙等之考績表上審核委員會欄位有「意見：同意覆考委員會所評；

績等：乙等；

簽署：憲兵204指揮部指揮官：夏德宇」。

因此，相對人早已於104年10月間收受上開國防部104年10月1日令，應已知悉令文內容，就聲請人104年度年終考績績等乙等簽署核定，自應受拘束，且績等乙等亦符合考績作業規定第8點第8款第3目及第9款規定，不得評列乙等以上考績規定之內，則聲請人104年度年終考績績等乙等並無任何違法。

又聲請人原104年度考績表顯示品德、績效經初考官、覆考委員會及審核委員會均認「乙等」，然績等「乙等」之評定並無逾越考績作業規定第8點第8款第3目規定裁量範圍，雖初考官意見欄位記載「懲罰記大過1次以上處分時，獲1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列為乙上以上。」

等情，應屬「意見」欄位之更正，仍應就重初考官、覆考委員會及審核委員會所為「乙等」決定，予以尊重。

縱令依相對人所認聲請人「因品德違失受記大過1次懲罰，不得以記功以上獎勵相抵」等情，此涉及相對人對於「品德」、「績效」等項目考績審核裁量權限，自應當發還相對人重考，始符合法律程序。

況相對人訴訟代理人於106年3月1日就105年度訴字第516號程序中表示「法官問：……依電話紀錄指示品德項要改丙上？為何後來連績效也要改丙上（投影顯示本院卷第58頁）？答：……績效部分應該是乙等的部分……」等情，顯見，相對人恣意將績效變更為丙上超出電話紀錄指示範圍，濫用裁量，則核定考績績等丙上之處分亦屬違法。

聲請人違反酒駕行為之情狀在個人私人領域，並非值勤公務期間，況原處分有上述瑕疵，相對人仍以此作為不適服現役而予以退伍之處分，亦有違比例原則。

（五）本件從形式上審查相對人所為原處分，已可發現原處分確實明顯於法未合，且相對人已有核定退伍處分，確有急迫情事，而依一般社會通念，原處分之執行，聲請人如受有損害，雖得以金錢填補之，但其所延伸出耗費社會資源之不必要爭訟之後果，亦屬難於回復損害之情形。

綜合考量原處分之合法性顯有疑義，如予停止執行，應屬維護聲請人服公職所必要，為此爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請於本院105年度訴字第516號訴訟程序終結前，原處分應予停止執行等語。

三、經查，聲請人所欲停止原處分之效力，無非係以聲請人因原處分更正其104年度考績，致依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定受有召開人事評審會專案考核以決定是否作成退伍處分之危險。

然查，聲請人聲請本件停止執行時（106年4月14日），第三人國防部憲兵指揮部（下稱憲指部）已分別於105年5月31日、同年7月19日先後召開不適服現役人事評審會及再審議人事評審會，均評鑑其不適服現役，呈經第三人國防部陸軍司令部以105年12月14日國陸人勤字第1050037549號函核定聲請人不適服現役退伍，並自106年1月1日生效（下稱陸令部105年12月14日退伍處分），而後聲請人即依前揭退伍處分離開原職。

嗣因聲請人對陸令部105年12月14日退伍處分提起訴願並請求停止執行，經國防部於106年3月22日以106年決字第014號訴願決定書以憲指部再審議人事評審會之組成違反考評規定，則陸令部105年12月14日退伍處分即非適法，爰將上開退伍處分撤銷，責請憲指部依規定重行召開人事評審會後，由陸令部於收受決定書之次日起2個月內另為適法之處分，故現由憲指部重行召開人事評審會等事實，有聲請人提出國防部前揭訴願決定書一份在卷可稽（見本院卷第21至26頁）。

依此，聲請人提起本件聲請以停止原處分效力之時，聲請人業已因陸令部105年12月14日退伍處分而離職，雖陸令部前揭退伍處分嗣後經訴願機關予以撤銷，並責由陸令部重作處分，然由前揭作成退伍處分之程序觀察，聲請人是否不適服現役而應退伍離職，除聲請人應具備陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款事由外，尚須經憲指部人事評審會考核其是否不適服現役，而後再呈請陸令部核定其退伍處分後始得離職，至於聲請人應否離職或留任原職，均依陸令部之指揮為之。

今聲請人離職固係因陸令部105年12月14日退伍處分所致，惟其迄今未能回復原職，亦係因陸令部尚未核准其復職之結果。

是以聲請人雖因原處分考績之改定而有受退伍處分之危險，然該項危險於聲請人聲請停止原處分執行前業已發生，且其未能回復原職，亦與原處分之執行並無直接關連。

雖聲請人因而受有不能繼續服役之損害（此係退伍處分所生之損害，並非原處分所生之損害），但已不具備停止原處分效力之急迫必要性，更非本院裁定停止原處分之效力可得防免，揆諸前揭規定之說明，聲請人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項前段之要件不符，不應准許。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日

書記官 謝 廉 縈