高雄高等行政法院行政-KSBA,106,聲,8,20170503,1

高雄高等行政法院裁定
106年度聲字第8號
聲請人 劉金雀
上列聲請人因與相對人高雄市鳳山區公所間巷道爭議事件，聲請法官迴避，本院裁定如下︰

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、本件聲請意旨係以：聲請人與相對人間巷道爭議事件，現在本院以106年度訴更一字第7號由原審法官蘇秋津審理中，經查，原審法官在發回前之本院104年度訴字第156號巷道爭議事件審理時，未依事實證據而認定，徒憑臆測，不憑證據，未依法敘明事實關係，調查證據，構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之違背法令，依法應自行迴避而不迴避，為此依行政訴訟法第19條及第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款、第34條規定，聲請法官迴避等語。

二、按行政訴訟法第19條規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。

曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。

曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。

曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。

曾參與該訴訟事件之前審裁判。

曾參與該訴訟事件再審前之裁判。

但其迴避以一次為限。」

第20條規定：「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」

第176條規定：「民事訴訟法……第284條……之規定，於本節準用之。」

次按民事訴訟法第32條第1款至第6款規定：「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。

法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。

法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。

法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。

法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。

法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。」

第33條規定：「(第1項)遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。

法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。

(第2項)當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。

但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」

第34條第1項、第2項規定：「(第1項)聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。

(第2項)前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」

第284條規定：「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。

但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」

三、本件兩造間巷道爭議事件，聲請人聲請法官迴避。惟查，聲請人未依行政訴訟法第20條、第176條依序準用民事訴訟法第34條、第284條規定，舉出法官蘇秋津究竟有何合於前揭法定應自行迴避或得聲請法官迴避原因之具體事實，並提出可使本院信聲請人主張為真實且能即時調查之證據以釋明之，僅泛言原審法官審理本院104年度訴字第156號巷道爭議事件，構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之違背法令，依法應自行迴避而不迴避云云，然按判決不備理由固屬行政訴訟法第243條第2項第6款所列當然違背法令之事由，惟並非上述法條所規定之法官應自行迴避，或得聲請法官迴避之原因甚明，聲請人據此聲請法官迴避，於法尚有未合，應予駁回。

四、據上論結，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日

書記官 楊 曜 嘉