高雄高等行政法院行政-KSBA,107,簡上,76,20190312,1

高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第76號
上 訴 人 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 王朝揚 律師
被 上訴 人 大誠國際貿易有限公司


代 表 人 郭皇聖
上列當事人間藥事法事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國107年10月30日107年度簡字第38號行政訴訟簡易判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴駁回。

三、第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。

理 由

一、上訴人代表人於民國107年12月25日變更為黃偉哲，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、被上訴人為販賣業藥商（103年8月27日核准，核准字號南市藥販字第6205370687號），領有販賣業藥商許可執照，並經核准新增網路買賣通路。

被上訴人於104年11月6日經民眾檢舉，經上訴人所屬衛生局（下稱衛生局）於同年月10日查獲未依規定辦理網址登記即擅自販售醫療器材，上訴人復於104年12月14日上網至被上訴人於亮亮生活網站（下稱系爭網站），被上訴人仍刊登販售未經公告開放得於網路上販賣之第二等級醫療器材歐姆龍（OMRON）低週波治療器（型號：HV-F127、HV-F128，衛署醫器輸字第018536號，下稱系爭醫療器材），上訴人認被上訴人違反藥事法第27條第1項規定，爰依同法第92條第1項規定，於106年4月20日以府衛食藥字第1060254955號裁處書裁處新臺幣（下同）3萬元罰鍰，經衛生福利部（下稱衛福部）以被上訴人所經營的系爭網站，與被上訴人經核准登記的網址開啟網站係屬同一網站，故被上訴人尚無未依規定辦理網址登記之情事，至於被上訴人將未開放品項之醫療器材於該網站販售，係屬另案得否裁罰的問題，因此以106年9月5日衛部法字第1060019415號訴願決定撤銷上述處分。

上訴人嗣於106年10月12日以府衛食藥字第1061018654號裁處書（下稱原處分），認被上訴人於系爭網站刊登販售未經公告開放得於網路上販賣之系爭醫療器材，違反藥事法第27條第1項、同法施行細則第9條第7款規定，爰依同法第92條規定，裁處被上訴人3萬元罰鍰；

被上訴人提起異議，經上訴人以106年11月2日府衛食藥字第1061114594號函復核維持原處分。

被上訴人不服，提起訴願經決定駁回，於是提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）107年度簡字第38號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。

上訴人不服，提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決理由，均引用原審判決書所載。

四、上訴意旨：

（一）有關「系爭網站是否僅有廣告功能而無法依客戶於網上留存資料出貨」等情，攸關裁罰事由之認定，然此部分除被上訴人單方陳述外，別無其餘事證可資佐證，原審法院未詳為調查以判斷被上訴人所陳之真偽即遽採信，有違反行政訴訟法第125條及第133條規定。

（二）衛生局於104年11月26日被上訴人陳述說明時已給改善空間，嗣後發現仍未改善，實際操作可進行至購買數量1，內容含購物車、單價、購買數量、商品合計？元、運費等資訊，是被上訴人於網路販售系爭醫療器材之事實，已臻明確。

被上訴人違法事實既客觀明確，則上訴人作成處分前未給予陳述意見機會，依行政程序法第103條第5款規定，尚不得指為違法。

縱有瑕疵，惟因被上訴人就同一違法行為及事實，業於前案經通知到場並陳述意見，亦於訴願階段詳載其不服原處分之理由，依行政程序法第114條第1項第3款及第2項規定，瑕疵應已治癒。

原審法院疏未詳查，遽為不利上訴人之認定，顯有判決不適用法規及適用法規不當。

（三）原判決雖稱被上訴人之行為至多該當「廣告」，然依系爭網站資料，實際操作時可進行至「購買數量1，內容含購物車、單價、購買數量、商品合計？元、運費」等資訊，具買賣契約成立所需必要之內容（如單價、數量等），及運費等買賣契約成立後商品交付之約定，則被上訴人所刊內容，並非僅為廣告，否則無須標示數量及運費等資訊。

又依系爭網站客戶留言訊息所示，被上訴人曾回覆詢問客戶「特定型號商品為原廠限定禮贈品需團購大量訂購而無法零售」、「加入會員者於結帳時其結帳價格自動結算為會員價格」等語，足徵消費者可由系爭網站完成醫療用品之訂購買賣契約。

則被上訴人於同一網站販售系爭醫療器材，當無僅能訂購不能出貨之理。

原審法院遽採信被上訴人片面所陳，認定系爭醫療器材僅能訂購而無法出貨，顯然違反經驗法則。

（四）網路商品之刊登究為要約或要約引誘，應依個案情形（單價、購買數量等契約成立必要之點是否明確、是否有明確聲明保留交易等訊息）判斷。

原判決僅以所販售商品是否「無窮複製之電子服務、資訊、遊戲、音樂等商品」為判斷依據，已有不當。

況被上訴人於系爭網站刊登系爭醫療器材之販售訊息，明確標有實圖、品牌、商品功能描述及售價等買賣契約成立必要之點，並提供買賣契約成立後貨品交付之運費等訊息，實質上與傳統買賣之陳列有同一效果，性質應屬要約無疑。

原審法院無視上情，據為不利上訴人之認定，應有判決適用法則不當之違法。

五、本院的判斷︰

（一）被上訴人有違反藥商核准登記事項即為營業之違規事實，上訴人予以裁處符合法律規定： 1、應適用的法令： (1)藥事法第14條：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。

二、藥品或醫療器材製造業者。」

(2)藥事法第27條第1項及第2項：「（第1項）凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；

其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。

（第2項）前項登記事項，由中央衛生主管機關定之。」

(3)藥事法第92條第1項：「違反……第27條第1項……者，處新臺幣3萬元以上2百萬元以下罰鍰。」

(4)藥事法施行細則第9條：「本法第27條第2項規定藥商登記事項如左：一、藥商種類。

二、營業項目。

三、藥商名稱。

四、地址。

五、負責人。

六、藥物管理、監製或技術人員。

七、其他應行登記事項。」

(5)衛福部104年10月15日部授食字第1041609821號公告：「主旨：修正『藥商得於郵購買賣通路販賣之醫療器材及應行登記事項』公告事項第1點之附件，並自即日生效。

依據：藥事法第27條第2項及同法施行細則第9條第7款。

公告事項：修正『藥商得於郵購買賣通路販賣之醫療器材及應行登記事項』公告事項第1點之附件。」

（原審卷第267頁至第273頁，下稱104年10月15日公告）。

上述公告附件第二等級醫療器材並不包括系爭醫療器材。

2、藥品及醫療器材之健全管理，攸關國民健康甚鉅，是藥事法第27條第1項規定，對於藥品或醫療器材販賣業、製造業者等藥商之輔導管理採取申請許可制，須經直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業，並就藥商未依規定申請許可執照即營業之違反不作為義務予以處罰。

而藥商之營業行為，應與其經主管機關核准之登記內容相同，若實際經營業務之行為，未列載於主管機關所核准之登記內容，應已違反藥事法第27條第1項規定。

又衛福部104年10月15日公告，乃有鑑於網路商品係經由消費者於虛擬之交易通路上點購，一般以郵寄方式送交消費者，消費者未能實際檢視商品而為買賣，醫療器材又不同於一般商品，消費者若有選購或使用上之疑難，無法如同在實體營業處所，藉由廠商當面指導使用方式及告知需注意事項，消費者得以當面確認所購得之醫療器材符合需要，故就從事網路交易通路營業之藥商所應登記之事項，及可得販售之醫療器材品項，予以限制，以保障消費者之消費及健康安全，核與藥事法第27條第1項之規範意旨並無違背。

3、經查，被上訴人係領有販賣業藥商許可執照之藥商（核准字號南市藥販字第6205370687號），並經核准新增網路買賣通路（核准登記網址：http://www.dcbrightlife.com.tw）販賣第一等級及公告所列第二等級之醫療器材。

上訴人因民眾檢舉而稽查發現，被上訴人於系爭網站上刊登未經公告開放得於網路上販賣之第二等級醫療器材即系爭醫療器材之商品價格、訂購選項等訊息，供消費者選定數量與商品且可從網頁上瀏覽單品價格等情，為原審依調查證據結果所確認之事實，核與卷內資料相符，自可採為本判決之基礎。

衡酌被上訴人登記新增網路買賣通路，即為藉由網路買賣通路經營醫療器材之販售業務，且被上訴人在系爭網站上刊登之醫療器材，並未因其性質是否屬於得在網路上販售而有所區別，均可供人選購商品及數量，且系爭網站網頁顯示系爭醫療器材選購至購物清單、合計價格和其運費等訊息，足徵被上訴人在系爭網站上確有刊登販售系爭醫療器材之營業行為。

從而，被上訴人逾越其經核准登記之內容，逕行在網路買賣通路上刊登販售非經公告得於網路上販賣之系爭醫療器材，有違反藥事法第27條第1項、同法施行細則第9條第7款規定之事實，洵屬明確。

又衛生局以104年4月17日府衛食藥字第1040334052號函核准被上訴人新增網路買賣通路，已載明該網路買賣通路僅容許販賣第一等級及公告所列第二等級之醫療器材（原審卷第223頁），被上訴人自不能諉為不知。

且依被上訴人經營事業之性質，可認被上訴人對於醫療器材之批發、零售、輸入及輸出等相關法令內容，應負有查證清楚之高度注意義務，其亦非不能向主管機關查詢網路買賣通路容許販售醫療器材之品項範圍，惟被上訴人竟疏未注意，致其於系爭網站上刊登販售未經公告開放得於網路上販賣之第二等級醫療器材之訊息，逾越其核准登記之事項，則其就上述違規行為，自有過失責任。

是上訴人依藥事法第92條第1項規定，以原處分裁處被上訴人最低額之罰鍰3萬元，並無不合。

原判決以被上訴人刊登行為僅屬要約之引誘，上訴人於網路上選定系爭醫療器材而未送出訂購單，雙方買賣之意思表示未為合致等由，即認被上訴人於系爭網站上刊登系爭醫療器材之行為，未達販賣之著手階段，而未慮及前揭藥事法就藥商管制許可之規範意旨，認事用法自有違誤。

（二）上訴人並無違反行政程序法第102條及第103條之規定，縱有該程序瑕疵，亦已於訴願程序中為補正。

1、應適用的法令： (1)行政程序法第39條：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。

通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」

(2)行政程序法第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。」

(3)行政程序法第103條第5款、第7款：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。

……七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。」

(4)行政程序法第114條第1項第3款、第2項：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。

……（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；

得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」

2、依上述規定可知，行政機關須於事前通知受處分人陳述意見者，係以其有調查事實及證據之必要時為限，若處分機關於處分之際，就違規行為人、違規事實「客觀上」已足以明白確認，或受處分人於提起訴願前有存在依法所應踐行之先行程序，依行政程序法第103條第5款、第7款規定，本得無須另給予受處分人陳述意見之機會，其立法理由略以：「二、行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分時，宜給予相對人陳述意見之機會，藉以避免行政機關之專斷，並保障該相對人之權益。

然而……如行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認……事先聽取相對人之意見，顯然並無任何實益者，均無需給予相對人陳述意見之必要。

三、依法在訴願前應先經先行程序者，實質已賦予相對人有再一次表達意見之機會，基於行政經濟之考慮，無須再給予相對人陳述意見之規定，避免造成行政程序之冗長。」

縱認應給予受處分人陳述意見之機會，可能因完全未給予或給予之程序有瑕疵（例如未告知全部事實致受處分人未能充分表示意見），而構成程序上違法。

原則上此種違法之補正，應由原處分機關為之，但如被提起訴願之行政處分係屬羈束處分，或受理訴願機關得為合法性與合目的性審查之裁量處分，則受理訴願機關亦得為補正，而此項補正須使受處分人就行政處分之重要事實有表示意見之機會。

是以，對於羈束處分，訴願機關如已充分明瞭訴願人之意見並予斟酌，則其作成訴願決定，即可認已補正；

對於裁量處分，應以使受處分人有就行政處分相關之重要事項提出主張之機會為必要（學者林錫堯著，行政法要義修訂三版，第356至357頁）。

3、查上訴人於104年11月6日接獲民眾之檢舉，經衛生局於同年月10日查獲，即通知被上訴人就其涉犯藥事法規定乙事陳述意見，被上訴人並於104年11月26日至衛生局陳述意見略以：「（有關貴公司在網路刊登販售血壓計、耳溫槍……【醫療器材】產品一事，又上開產品並未公告可在網路刊登販售，你有何說明？）本公司該網址於104年1月8日由貴局核准登記郵購買賣通路藥商……頁面刊登該產品價錢是要給消費者作參考，並非要在網路上販售，且該產品也無法使用購物車，請貴局明查。」

、「（貴公司在該頁面之該產品標示價錢，等同有販售意圖，你有何說明？）本想單純刊登價錢是要給消費者作參考，實非故意，今日保證將網頁更正改善。」

等語（原審卷第91頁），嗣於104年12月14日上訴人於系爭網站實際操作，發現系爭醫療器材仍可進行至購買數量1，內容包含購物車、單價、購買數量、商品合計？元、運費等資訊。

上訴人固先以被上訴人未依規定辦理網址登記即擅自販售醫療器材為由而為裁處，經衛福部以106年9月5日衛部法字第1060019415號訴願決定予以撤銷，惟上訴人審酌被上訴人於登記核准之網路買賣通路上，仍有刊登販售未經公告開放得於網路上販賣之系爭醫療器材，而違反藥事法第27條第1項、同法施行細則第9條第7款規定之情事，爰依同法第92條規定，於106年10月12日另以原處分裁處被上訴人罰鍰3萬元，被上訴人提起異議，經上訴人以106年11月2日府衛食藥字第1061114594號函復核維持原處分等情，有被上訴人104年11月26日衛生局陳述意見紀錄表（第91頁）、104年12月23日原告陳述書（第93頁）、104年12月14日系爭網站網頁資料（第45至49頁）、衛福部106年9月5日衛部法字第1060019415號訴願決定（第143至147頁）、原處分及上訴人106年11月2日府衛食藥字第1061114594號函（第149至154頁）附原審卷可以佐證。

由此觀之，被上訴人最初即已就其於網路買賣通路上刊登販售未經公告開放得於網路上販賣醫療器材，涉犯藥事法一事為陳述意見，並於上訴人作成原處分後，依藥事法第99條第1項規定，向上訴人提起異議，申請復核，經上訴人重行復核，依其於104年12月14日於系爭網站確實可於線上進行購買系爭醫療器材，仍認被上訴人違規情節客觀明確而維持原處分。

是以，上訴人於原處分作成前未再行通知上訴人陳述意見，依前揭行政程序法第102條、第103條第5款、第7款之規定，尚難逕指有程序上之瑕疵。

4、又衛福部受理審查被上訴人不服原處分之訴願案件，既未涉及地方自治事務而僅得就原處分之合法性進行審查（訴願法第79條第3項規定參照），衛福部自得就上訴人作成原處分為合法性與合目的性審查之裁量，並於訴願程序終結前，給予被上訴人補行陳述意見之機會。

被上訴人於106年12月4日提出之行政訴願書，表明系爭網站無法將特定商品之訂購取消，且系爭醫療器材於站上選購後尚無總計金額產生，無法確認金額並送出訂單以完成購物等語（訴願卷第21頁至第25頁），足徵被上訴人於訴願程序終結前，業已充分陳述其不服上訴人裁處之意見。

則依前揭行政程序法第114條第1項第3款、第2項之規定及說明，縱認上訴人作成原處分前有未給予被上訴人陳述意見機會之瑕疵，該瑕疵亦於訴願程序終結前為補行而得治癒。

原判決漏未斟酌被上訴人前於104年11月26日就其刊登販售未經公告開放得於網路上販賣之醫療器材一事，已陳述意見，並踐行訴願前之異議程序，即以被上訴人於前案裁處所為陳述意見，不得作為本件裁處之用，認定上訴人有未給予被上訴人陳述意見機會之程序瑕疵，且該瑕疵不得以被上訴人提起復核、訴願書狀為說明而為補正，原處分所根據之事實亦非客觀上明白足以確認等由，將原處分撤銷，即有判決適用法規不當之違背法令情事。

（三）綜上所述，被上訴人確有前述違反藥事法第27條第1項之違規行為，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合；

被上訴人指摘原處分不當，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由。

原判決既有上揭可議之處，且影響判決之結果，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決予以廢棄，並本於原審確定的事實，駁回被上訴人於原審之訴。

六、結論︰上訴有理由，廢棄原判決並自為判決駁回被上訴人在第一審之訴。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 國 禎
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日

書記官 蔡 玫 芳