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高雄高等行政法院判決
107年度訴字第314號
民國108年4月23日辯論終結
原 告 萬宗芳
訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師
蘇姵禎 律師
被 告 高雄市殯葬管理處
代 表 人 黃順成
訴訟代理人 周元培 律師
洪郁婷 律師
周村來 律師
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服高雄市政府107年6月13日高市府法訴字第10730463500號訴願決定、107年6月15日高市府法訴字第10730475800號訴願決定、107年7月9日高市府法訴字第10730505400號訴願決定、107年7月25日高市府法訴字第10730563200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告代表人原為謝汀嵩，於本件訴訟審理中先後變更為蔡翹鴻、黃順成，並據其新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第155頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：㈠緣原告在其所有之高雄市○○區○○段00○00○00○00○號土地（下稱系爭土地）上設置及經營「大寮區玫瑰園墓園」（下稱系爭墓園），並違法經營販售納骨牆櫃位予消費者使用，被告接獲民眾陳情，乃派員於民國106年8月18日至系爭墓園稽查，發現園區內有工人施作埋設骨灰（骸）設置作業之事，且原告有未經核准設置公墓、骨灰（骸）存放設施，亦未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經營殯葬服務業務之情事，經被告核認原告違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項規定，依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定，於106年9月15日以高市殯處儀字第10670815000號處分（下稱原處分A），分別裁處新臺幣（下同）30萬元及6萬元，計36萬元罰鍰，並限令立即停止設置及販售公墓、骨灰（骸）存放設施，如未改善將按次處罰。
㈡惟被告派員於106年10月31日至系爭墓園會勘及清查結果，發現原告經前次裁處後，仍有違法設置、經營公墓並販售納骨牆櫃位予消費者使用之事，並未改善，被告遂依行政裁量加重其裁罰，依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條規定，於106年11月21日以高市殯處儀字第10671013100號處分（下稱原處分B）分別裁處90萬元及18萬元，計108萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位，如未改善將按次處罰。
㈢被告再次接獲民眾檢舉及陳情，遂派員於107年2月23日至系爭墓園稽查，發現原告經上開裁處後，仍繼續違規行為，而違法新增設置納骨牆櫃位3個，被告乃以107年3月15日高市殯處儀字第10770218200號處分（下稱原處分C），依同條例第73條第1項、第3項及第84條第1項規定，分別裁處150萬元及30萬元罰鍰，計180萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位（含預售之墓基及櫃位），如未改善將按次處罰。
㈣另被告以原告不斷提供錯誤訊息，誤導消費者以為系爭墓園為合法之殯葬設施，且遭裁處後仍一再違法設置經營，造成重大消費糾紛為由，以107年5月18日高市殯處儀字第10770440700號函（下稱系爭函文）請原告立即停止相關違法行為，妥處消費糾紛（含預售退費及已售後續處理等事宜），並說明被告基於公益之考量、公權力行使及保護消費者權益，即刻起排除原告所經營之「主恩玫瑰園」（址設高雄市○○區○○○巷00○0號）為被告未來輔導合法對象名單之外，以彰顯社會正義及公權力之伸張。
㈤原告不服上開原處分A、B、C及系爭函文，提出訴願，分別遭訴願決定駁回（原處分A、B、C）、不受理（系爭函文），遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰1.有關原處分A部分：⑴依91年制訂之殯葬管理條例第6條、100年12月14日修正後第5條第2項規定，以及內政部101年8月15日台內民字第1010275363號函釋，排除自然人得設置殯葬設施，並就殯葬管理條例100年12月14日修正施行前私人或團體設置之殯葬設施，自同條例修正施行後，除繼承之情形外，其移轉對象為以法人或寺院、宮廟、教會為限。
可知，在100年12月14日修正施行前已存在之私人殯葬設施，僅係限制其不得任意移轉，而非否認其合法性。
原告經營之系爭墓園自62年開始營業，已長達40多年，依上開規定，私人僅不得移轉經營權予其他私人或團體，並非不得繼續經營，故原告經營系爭墓園自始合法。
財團法人二苓福音教會（下稱二苓教會）依殯葬管理條例第102條申請原告經營之系爭墓園為其所屬墓園，經被告105年8月16日准予備查函，該函僅是另外認定系爭墓園為二苓教會之從屬墓園，縱使被告撤銷105年8月16日函，仍無礙於系爭墓園本即合法之事實。
況且，被告以二苓教會單方面之聲明逕認原告提供不實資料而撤銷上開函文，對於原告有利及不利之情形未一律注意，顯有違法。
⑵原告雖未加入高雄市殯葬服務業公會，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，然依內政部102年2月19日台內民字第1020099820號函指出：「殯葬設施經營商業同業公會成立後，應以書面通知殯葬設施經營業者於3個月內入會，逾期不入會者，應報請殯葬主管機關通知其入會。」
而系爭墓園自62年起即供教友存放骨灰（骸），並依法加入高雄市大高雄葬儀商業同業公會、高雄縣葬儀商業公會，惟自高雄市之殯葬設施經營商業同業公會成立後，被告從未以書面通知原告應加入該公會，被告「應通知而未通知」，程序顯有瑕疵，即不得逕以違反殯葬管理條例第42條第1項之規定，依同條例第84條進行裁罰。
且原告主觀上對於未加入殯葬設施經營商業同業公會進而違反本條例第42條第1項之規定，無預見及認識之可能，自無故意或過失可言。
⑶被告曾於105年12月26日、106年4月26日邀請原告及未取得營業執照之殯葬設施業者舉行座談會，討論既存殯葬設施合法化等議題，並以105年9月1日作為劃分，105年9月1日前，既有之民間殯葬設施館舍列管輔導，使之合法化，僅在未經許可增設、擴充或拆除重建下為裁罰；
105年9月1日後之新興違法殯葬設施則一律予以裁罰。
該會議決議邀請殯葬相關業者及公會齊聚一堂，已足以作為原告之信賴基礎。
原告因信賴自身為被告輔導合法之對象，且在無增設、擴建、拆除重建等情事下繼續經營業務，已有具體信賴表現之行為，且原告並無行政程序法第119條所列各款信賴不值得保護之情形，故原告應有信賴保護原則之適用。
又原告主觀上依被告上揭兩次會議決議持續經營既有之殯葬設施，無從預見及認識自身涉有違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項等規定之可能，故無故意或過失可言。
惟被告忽視先前會議決議，以原處分A裁罰原告，有違誠信原則、信賴保護原則及行政自我拘束原則。
⑷就原告106年8月18日下午埋葬之單一行為，應有行政罰法第24條第1項之適用，惟原處分A同時依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條規定，分別裁處30萬元及6萬元，乃係針對原告一行為予以二次處罰，是為重複處罰，違反釋字第503號解釋揭示之一行為不二罰原則，自屬違法。
2.有關原處分B、C部分：⑴被告認定原告於原處分A作成後，仍繼續違法設置並經營販售之納骨牆櫃位，惟所有納骨牆櫃位乃係原告既有之殯葬設施，且於原處分A作成前即已販售，原告並未有繼續違法設置及販售行為，被告上開認定顯有悖於事實。
且於原處分B、C中，被告並未提出原告有何違反殯葬管理條例第42條規定之行為，逕按同條例第84條予以按次處罰，容有違反依法行政原則及明確性原則之違法。
又原處分B、C裁處金額過高，對於原告造成之損害實屬過重，手段與目的顯失均衡，顯有違反比例原則之違法。
⑵原處分B、C就於原處分A裁處後之新設納骨牆櫃位之行為，同時依本條例第73條第1項及第84條裁罰，違反行政罰法第24條第1項一行為不二罰之原則，理由同原處分A所述。
3.有關系爭函文部分：被告以系爭函文命原告應立即改善並停止設置經營系爭墓園，並將原告另址經營之三民區主恩玫瑰園排除於輔導合法對象名單外，處分對象純屬錯誤。
況且，對外發生使原告另址經營之主恩玫瑰園將來無法接受被告輔導之效果，直接影響其權利，本質上為行政處分。
又系爭函文未載明法律依據，與管制系爭墓園之目的無實質關聯性，顯有違反明確性原則、不當連結禁止原則之違法。
㈡聲明︰原處分A、B、C、系爭函文及其訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰1.有關原處分A部分：⑴依72年修訂之「墳墓設置管理條例」(91年7月17日廢止）第2條及第14條規定，本條例所稱墳墓，包括私人墳墓，私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准；
於殯葬管理條例公布施行（即91年7月19日）後，第6條亦規定殯葬設施之設置，須經主管機關核准，可知合法之私人墳墓，須依上開規定，檢具相關文件報請主管機關核准始足當之。
系爭墓園既未符合上開要件，無從認其設置自始合法。
原告雖主張系爭墓園自65年起即供教友骨灰（骸）存放設施，然查原告殯葬管理條例第102條申請案所附資料，填寫系爭墓園自82年5月25日始設置，另查系爭土地，除黃厝段29號地號土地於92年8月6日取得所有權外，其餘皆於103年6月5日取得所有權，顯見原告主張系爭墓園自65年起即已存在，顯無理由。
又原告雖依殯葬管理條例第102條申請報備，經被告以105年8月16日函准予報備，惟其係以二苓教會名義提出，二苓教會分別於106年8月24日及9月20日聲明其未與系爭墓園有任何管理、監督、營運之事實，被告認定原告對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使被告依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護，而以106年9月8日函撤銷105年8月16日函，且未有原告或利害關係人就106年9月8日函表示不服提起行政救濟。
因此，原告不符合本條例第102條之要件，且「備查」業經撤銷，原告自無從主張系爭墓園係合法設立甚明。
被告於106年8月18日派員前往勘查，發現該墓園區內有施作埋葬骨灰（骸）作業之情事，對於原告違反殯葬管理條例第6條第1項規定，以原處分A裁罰，並無違誤。
⑵依殯葬管理條例第2條第13款、第14款及第15款規定，殯葬設施經營業與殯葬禮儀服務業兩者性質不同，規定亦有別，然均屬殯葬服務業。
而經營殯葬服務業（含殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業）依同條例第42條第1項規定，均應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業，且殯葬設施經營業依同條例第6條第1項及第22條規定，就殯葬設施之設置、擴充、增建、改建及經營私立殯葬設施，應報請主管機關備查及許可。
可知殯葬設施經營業與殯葬禮儀服務業，均於營業前「申請經營許可」並辦理「登記」且「加入公會」三要件。
原告主張其以「主恩禮儀」之名義加入本市大高雄葬儀商業同業公會（即原高雄縣葬儀商業同業公會），惟原告自始均未就其欲經營殯葬設施經營業，依上開規範申請許可，並加入公會，縱原告上開所陳為真，仍不符合殯葬設施經營業之要件，被告予以裁罰自有所憑據甚明。
⑶單就原告上開所指105年12月26日、106年4月26日座談會議記錄之書面可知，此乃針對「被告（第一殯儀館）周邊業者」所召集之座談會，與原告完全無涉。
原告如何援引此會議紀錄為其有利之認定依據，已非無疑。
況更罔論上開二次會議紀錄中，被告更無任何如原告所指表示105年9日1日之前「絕不裁罰任何業者」之結論，原告之主張，明顯無稽。
⑷被告裁罰之事實，係原告未依殯葬管理條例第6條第1項、第42條第1項經核准設置經營殯葬設施經營業之事實，而非原告所主張106年8月18日之設置埋設骨灰（骸）作業行為。
被告並非因原告106年8月18日之單一違規行為而為原處分A裁罰處分，且第6條第1項與第42條分屬不同之行為評價，自無一行為分別依同條例第73條第1項及第84條裁處，違反行政罰法第24條第1項規定之一事不二罰原則。
2.有關原處分B部分：被告前於106年10月31日複勘清點原告違法設置系爭墓園之現有公墓及納骨牆櫃位，清查結果發現系爭墓園有新增2個骨灰（骸）存放單位，足見原告仍繼續違法設置並經營販售骨灰（骸）存放單位之行為，違規事實明確。
原告係於被告106年9月15日原處分A裁罰後所新增設置行為，無論係何時販售予第三人，自屬未經核准違法設置並經營販售殯葬設施之行為，被告援引上開規範，再次裁罰，自無不當。
3.有關原處分C部分：被告再接獲民眾陳情，於107年2月23日派員至現場清查系爭墓園違法設置公墓及骨灰（骸）存放單位之數量，發現系爭墓園自原處分B裁罰後，仍新增設置3個骨灰（骸）存放單位，故認原告再次違反本條例第6條第1項及第42條第1項規定事證明確，以原處分C裁罰。
又被告前於原處分A、B除裁處原告罰鍰外，均限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位，如未改善將按次處罰。
惟原告仍未有任何改善，明知違法仍新增設置納骨牆櫃位，置消費者權益於不顧，再次違反殯葬管理條例相關規定，衡其違規行為所生結果，其損害公共利益及私人利益的程度範圍甚鉅，即應從重處罰，裁處最高罰鍰金額150萬元及30萬元，無違反比例原則。
4.有關系爭函文部分：單以系爭函文內容觀之，其主旨並未為任何影響原告權利之決定，說明欄僅說明被告本於主管機關之立場，表明為因應案開殯葬設施供需失衡之公益性，而有輔導相關業者合法設置殯葬設施及經營殯葬業務之作為，並於裁罰原告後告知應妥善處理消費爭議，另排除原告所經營之主恩玫瑰園為未來輔導合法對象等事項所為事實之敘述或理由之說明，不具有規制性質，自非屬行政處分。
訴願決定為不受理之結論，自無違誤。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠被告是否具有本件事務權限？㈡被告以原告違反殯葬管理條例第6條第1項、第42條第1項之規定，乃依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定，分別作成原處分A、B、C裁處，是否適法？㈢系爭函文是否為行政處分？原告得否訴請撤銷？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，有高雄市政府線上及時服務系統（非網路部分）人民陳情案件處理聯單（本院卷一第259頁）、被告106年8月18日現場稽查照片（本院卷一第261-263頁）、原處分A（本院卷一第61-62頁）、被告106年10月31日會勘簽到簿、清點總表、清點明細及清點照片（訴願卷A第199-203頁、本院卷一第403-417頁）、原處分B（本院卷一第79-80頁）、被告107年2月23日現場勘查照片（訴願卷C第127-128頁、本院卷一第279-281頁）、原處分C（本院卷一第108-110頁）、被告系爭函文（本院卷一第83-84頁）、原處分A之訴願決定（本院卷一第65-75頁）、原處分B之訴願決定（本院卷一第87-96頁）、原處分C之訴願決定（本院卷一第113-127頁）、系爭函文之訴願決定（訴願卷D第3-6頁、本院卷一第99-105頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡被告具有本件殯葬設施設置、管理及違法取締之事務權限：1.相關法規︰⑴殯葬管理條例第3條：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府；
在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」
⑵高雄市殯葬管理自治條例第2條：「本自治條例主管機關為本府民政局。
主管機關得將本自治條例所定殯葬設施設置與管理、墳墓遷葬補償、骨灰處理、殯葬行為管理及殯葬服務業查核評鑑與其他有關事項之權限委任所屬高雄市殯葬管理處或委託本市區公所執行。」
⑶行政程序法第15條：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。
行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。
前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」
2.經查：依高雄市政府102年10月9日高市府民宗字第10232156300號函（本院卷一第399頁）所示：「檢送高雄市政府殯葬業務委任事項公告，依據行政程序法第15條及高雄市殯葬管理自治條例第2條規定辦理。」
及同日高市府民宗字第10232156301號公告（本院卷一第401頁）：「主旨：公告高雄市政府殯葬業務委任高雄市殯葬管理處執行，並自103年1月1日起生效。
公告事項：委任高雄市殯葬管理處執行下列事項：(一）本市公立殯葬設施之設置、經營及管理。
…(七）本市違法設置、擴充、增建、改建、經營殯葬設施之取締及處理。
(八）本市違法從事殯葬服務業與違法殯葬行為之取締及處理。
…」有關高雄市之殯葬設施設置、管理及違法取締之業務，自103年1月1日起係由被告為權責機關辦理之，前揭高雄市殯葬管理自治條例第2條第2項亦有相同規定。
準此，被告就高雄市殯葬相關業務具事務管轄權限，而系爭墓園位於高雄市，則原告本件訴請撤銷原處分A、B、C及系爭函文之爭議，以高雄市殯葬管理處為被告，並無違誤。
㈢原告未經核准即擅自設置殯葬設施，以及未申請經營許可及依法登記並加入殯葬服務業公會而營業之行為，分別違反殯葬管理條例第6條第1項、第42條第1項之規定，被告依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定，以原處分A、B、C分別裁處，並無違誤：1.相關法規︰⑴91年7月殯葬管理條例施行前，有關殯葬設施之設置與經營等事務，其法令沿革如下：A.國民政府25年10月2日公布、行政院令自同年10月30日施行之「公墓暫行條例」（72年12月9日廢止）第2條：「各市政府應選擇適宜地點，設置公墓。」
第3條：「團體或一姓宗族或個人，呈經市縣政府之許可，設置公墓。」
第12條：「公墓地區內，得建築祭堂及停柩處。」
B.72年11月11日公布之「墳墓設置管理條例」（91年7月17日因制定公布殯葬管理條例而廢止）第29條：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經直轄市、縣（市）主管機關核准……。」
C.臺灣省政府50年9月16日訂定發布之「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」第6條第1項：「申請設置、增建或改建私立喪葬設施，應備具下列文件，向該管主管機關申請核轉社會處核准：……。」
同日訂定發布之「臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則」第3條：「團體法人或個人設立公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）應向該管主管機關申請轉呈省政府核准。」
⑵殯葬管理條例A.第2條第1款、第6款、第13款、第14款：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。
六、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。
十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。
十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。」
B.第6條第1項、第3項：「（第1項）殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准……：一、地點位置圖。
二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。
三、配置圖說。
四、興建營運計畫。
五、管理方式及收費標準。
六、申請人之相關證明文件。
七、土地權利證明或土地使用同意書。
（第3項）殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准……。
」C.第42條第1項、第4項：「（第1項）經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。
（第4項）殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會，始得營業。」
D.第73條第1項、第3項：「（第1項）殯葬設施經營業違反第6條第1項或第3項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；
屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位、強制拆除或回復原狀。
未經核准，擅自使用移動式火化設施經營火化業務，或火化地點未符第23條第1項規定者，亦同。
（第3項）前二項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴充、增建或改建者；
無設置、擴充、增建或改建者，處罰販售者。」
E.第84條：「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；
其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」
⑶內政部102年2月19日台內民字第1020099820號函：「要旨：參照殯葬管理條例第42條第4項、殯葬管理條例施行細則第22條第1項等規定，殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會後始得營業，如殯葬設施所在地無殯葬服務業公會者，得加入葬儀商業同業公會，然於當地殯葬設施經營商業同業公會成立後，殯葬設施經營業者應改加入殯葬設施經營商業同業公會，以符合『業必歸會』意旨。」
「全文內容：一、查殯葬管理條例（以下簡稱本條例）第2條第13款、第14款及第15款明定殯葬服務業、殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業之定義。
本條例第42條第4項規定，殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會，始得營業。
依商業團體法第63條規定，商業團體對不依法加入為會員之公司、行號，應以書面通知限期入會，逾期不入會者，報請主管機關通知其於3個月內入會；
逾期再不入會者，由主管機關處1千5百元以上1萬元以下罰鍰。
商業團體對不依法加入為會員之團體，應報請主管機關通知其限期入會，逾3個月仍不入會者，依第67條之規定處分之。
合先敘明。
二、按本條例施行細則第22條第1項『其所在地直轄市、縣（市）境內無該業之殯葬服務業商業同業公會者，應加入性質相近之殯葬服務業商業同業公會』規定之立法意旨，考量各直轄市、縣（市）境內殯葬設施經營業之規模及數量不一，成立該業商業同業公會情況不同，為便利殯葬設施經營業者加入公會始得營業，爰以殯葬設施經營業者加入葬儀商業同業公會，即認符合加入殯葬服務業公會。
惟貴市殯葬設施經營商業同業公會既已成立，按本條例殯葬服務業分類及『業必歸會』意旨，殯葬設施經營業自應加入殯葬設施經營商業同業公會，尚無前開規定之適用。
三、有關殯葬設施經營業原加入葬儀商業同業公會者，改加入殯葬設施經營商業同業公會有無期限之限制乙節，參照商業團體法第63條規定，殯葬設施經營商業同業公會成立後，應以書面通知殯葬設施經營業者於3個月內入會，逾期不入會者，應報請殯葬主管機關通知其入會。
倘逾3個月仍不入會者，殯葬主管機關得以違反本條例第42條第4項規定，依本條例第84條規定裁處。」
⑷司法院釋字第604號解釋理由書：「……立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。」
⑸最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議要旨：「按以……為營業者，以反復實施……為構成要件，在停止營業以前，其違規事實一直存在。
立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。
惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604號解釋足資參照。
又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂『按次連續處罰』之本旨。」
2.得心證理由─原處分A部分：⑴綜觀上開有關殯葬設施之設置與經營等事務之法令沿革，即公墓暫行條例第2條、第3條、第12條、墳墓設置管理條例第29條、殯葬管理條例第6條第1項，以及臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條第1項、臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則第3條等規定可知，公墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設施之設置與經營，歷來均屬依法須向主管機關申請核准許可之事項。
⑵原告未經向主管機關申請核准許可，即擅自在其所有之系爭土地（大寮區黃厝段24、26、27及29地號）上設置及經營系爭墓園，被告接獲民眾陳情，即派員於民國106年8月18日至系爭墓園現場勘查結果，發現園區內確有工人施作埋設骨灰（骸）設置作業之事，且現場有未經核准設置經營之墳墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設施，為調查系爭墓園設置之相關事實及釐清裁處對象，乃函請原告到場陳述意見，原告亦自承為系爭土地之所有權人並經營系爭墓園、106年8月18日系爭墓園區內有工人施作埋葬骨灰（骸）設置作業等情，有高雄市政府線上即時服務系統（非網路部分）人民陳情案件處理聯單之檢舉內容（本院卷一第259頁）、106年8月18日現場勘查照片（本院卷一第261-263頁）及原告陳述意見紀錄（本院卷二第185-187頁）附卷可憑，足證原告確有未經核准即設置並經營系爭墓園之行為，違反殯葬管理條例第6條第1項之規定。
又原告未向被告申請殯葬設施經營業之經營許可，且未加入高雄市殯葬設施經營商業同業公會，此有高雄市殯葬設施經營之會員名單在卷可稽（訴願卷A第149頁），則原告未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經營系爭墓園、骨灰（骸）存放設施，而從事殯葬設施經營業務之行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，亦堪認定。
是以，原告既有上開未經核准即設置並經營系爭墓園、骨灰（骸）存放設施，以及亦未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經營殯葬服務業務之行為，被告核認原告違反殯葬管理條例第6條第1項、第42條第1項規定，依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定，以原處分A分別裁處原告該等條項所定最低數額之罰鍰30萬元、6萬元，共計36萬元罰鍰，並限令立即停止設置及販售公墓、骨灰（骸）存放設施，如未改善將按次處罰，並無違誤。
再者，殯葬管理條例第73條規定，其處罰對象因「合法」殯葬設施經營業者與否，而異其第1項、第3項規定，本件原告非合法之殯葬設施經營業者，竟違法設置並經營系爭墓園殯葬設施，原處分A僅記載依據殯葬管理條例第73條第1項規定予以處罰，漏未記載同條第3項規定，故被告於本件行政訴訟中追補同條第3項規定為原處分之理由及法令依據，核其處分之原因事實並未改變，即未改變原處分同一性，亦未妨礙原告之攻防權利，自應准許。
⑶原告雖主張：系爭墓園自62年起即供教友存放骨灰（骸），於105年依殯葬管理條例第102條申請繼續使用，經被告以105年8月16日函同意備查在案，故於被告106年9月8日撤銷該同意備查前，原告經營系爭墓園自屬合法云云。
惟查：A.原告係於92年8月6日以買賣為原因而取得大寮區黃厝段29地號土地，又於103年6月5日因拍賣取得黃厝段24、26、27地號土地，有系爭土地所有權資料可稽（本院卷一第265-271頁），則依常情判斷，原告應於取得系爭土地之所有權後始可能在其上經營系爭墓園，故原告所稱系爭墓園自62年起即已設立經營乙節，顯已有疑。
況且，縱認原告上開所述為真，惟依前開說明，有關公墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設施之設置與經營，歷來均屬依法須向主管機關申請核准許可之事項，然原告迄未能提出其已依上開公墓暫行條例第3條規定或依墳墓設置管理條例第29條規定等取得主管機關之許可設置經營系爭墓園之相關事證供本院審酌，自難認系爭墓園之設立自始合法。
B.而91年7月17日制定公布之殯葬管理條例（下稱舊法）第72條規定：「本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5年以上之公私立公墓、骨灰(骸)存放設施得繼續使用。
但應於2年內符合本條例之規定。」
嗣同條例101年1月11日修訂後（下稱新法）將上開規定移列於第102條：「本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。」
依100年4月15日立法院朝野協商會議決議，按委員提案條文通過，其提案說明略以：寺院、宮廟及教會附設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已久，為宗教文化之一，且多數未能依規定申請設置，2年內要符合本條例之規定，各地方政府咸認為窒礙難行，為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題，建議將該72條中「5年以上」刪除，最後段並改為其有損害者，得於原地原規模修建。
因此，參照上開新舊法規定及立法理由即足知，在殯葬管理條例91年7月17日制定公布前之殯葬設施（包含骨灰（骸）存放設施）得繼續使用之前提要件，為「91年7月17日制定公布前即已存在之殯葬設施」及「附屬於募建之寺院、宮廟及教會之宗教團體」。
惟原告取得系爭土地所有權之時間最早係於92年8月6日始得設置經營系爭墓園乙情，業如上述，可見原告設置經營之系爭墓園，顯非於91年7月17日殯葬管理條例公布施行前即已存在，自不符合同條例第102條規定適用之要件。
C.又原告於105年8月15日以二苓教會之名義，以系爭墓園係二苓教會所經營並於殯葬管理條例施行前已存在，依殯葬管理條例第102條規定申請繼續使用為由，將系爭墓園報請被告備查，被告以105年8月16日函同意報備，固有原告申請書暨所附資料、被告105年8月16日函在卷可稽（訴願卷A第182-185頁、第197頁）。
惟二苓教會知悉上情後，於106年8月24日、106年9月20日分別向被告聲明：二苓教會與系爭墓園之財務及經營行為無關，該墓園以該教會名義申請殯葬管理條例102條所屬宗教團體殯葬設施之行為，亦與該教會無關等語，有二苓教會106年8月24日、106年9月20日聲明書存卷足佐（本院卷二第177、181頁），至原告於106年9月7日陳述意見時表示：我並無在二苓教會擔任職務，是系爭墓園之土地所有權人，……教會……叫我經營，由我將所得年終結算之後再做奉獻等語（本院卷二第185頁），核與二苓教會上揭聲明內容顯不相符。
再者，細觀系爭墓園之網頁資料（訴願卷A第186-193頁），系爭墓園向不特定之人販售，並非僅提供二苓教會之教友使用，且該網頁內文中，未見其與二苓教會有何關聯性，難認系爭墓園係附屬於二苓教會，因宗教目的供該教會為存在及使用。
此外，原告復未能舉證證明其係經二苓教會授權或委任經營系爭墓園，亦未提供上開經營所得結算後捐贈二苓教會之明細紀錄，益證原告前開主張，不足採信，系爭墓園並非二苓教會而係原告所設置經營，應堪認定。
至原告另稱：伊並無提供不實資料，被告僅依二苓教會之片面聲明即率爾撤銷同意備查，無損於原告經營之合法性云云，並舉臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度偵字第16不起訴處分書（本院卷二第279-283頁）為憑，然觀諸該不起訴書內容，係認定原告以系爭墓園需教會名義申請為由，向二苓教會董事長陳尚武借用該教會名義而作成系爭備查申請書，故尚與偽造私文書罪須冒用他人名義之構成要件不符，因而對原告所涉刑法偽造私文書罪為不起訴處分，並非認定系爭備查申請書所載之內容為真實，是以，充其量僅能證明原告並無偽造私文書之犯行，尚難證明原告設置及經營系爭墓園確係經二苓教會授權或委任為之，自無從據為對原告有利認定之憑據。
D.再原告主張：原處分A所稱行為時點為106年8月18日，斯時被告105年8月16日同意備查函尚未經撤銷，報備仍有效力，系爭墓園係合法云云。
惟殯葬設施依殯葬管理條例第102條規定報請繼續使用之申報備查程序，揆諸該等規範目的，乃為使主管機關知悉，俾便於必要時得採行其他監督方法之行政管理措施，核與該殯葬設施是否合法設立無涉，故被告105年8月16日同意備查函對於系爭墓園是否合法設置，並無認定之效力。
又被告以105年8月16日函同意備查之前提要件，係以系爭墓園附屬於二苓教會、因宗教目的供該教會為存在及使用，嗣經被告查明系爭墓園並非二苓教會而係原告所設置及經營，以106年9月8日函撤銷105年8月16日同意備查函，有被告106年9月8日函在卷可佐（訴願卷A第207-208頁），則上開同意備查事項之前提要件既不存在，自難謂系爭墓園於105年8月15日以二苓教會名義報請備查為合法。
況且，本件原告為設置經營系爭墓園之行為人，此已據原告陳明不爭執在卷（本院卷二第149頁第7行），是原告為本件原處分A之裁處主體，然被告105年8月16日同意備查函之對象為「二苓教會」，足見兩者之主體對象不同，是自難援引該同意備查函為原告有利認定之依據。
從而，原告所設置系爭墓園並非於91年7月17日殯葬管理條例公布施行前即已存在，亦非附屬於二苓教會供宗教使用目的之存續，自不符合同條例第102條之規定，原告上揭主張，核無可採。
⑷原告又主張：殯葬設施經營商業同業公會成立後，應以書面通知殯葬設施經營業者於3個月內入會，逾期不入會者，應報請殯葬主管機關通知其入會，故被告未依法定程序通知原告入會，自不得逕依殯葬管理條例第84條規定裁處云云。
經查，原告未經申請核准許可，即在系爭土地上設置及經營系爭墓園，被告接獲民眾陳情，派員於106年8月18日至系爭墓園現場勘查結果，發現園區內確有工人施作埋設骨灰（骸）設置作業之事，而依前開殯葬管理條例第2條第13款、第14款、第42條第1項及第84條規定可知，墳墓、骨灰（骸）存放設施均屬殯葬設施，僅有依殯葬管理條例第42條第1項規定，向主管機關申請經營許可，並加入殯葬服務業公會之殯葬設施經營業者，始得從事埋設骨灰（骸）；
另依殯葬管理條例第42條第4項、殯葬管理條例施行細則第22條第1項等規定，殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會後，始得營業。
惟原告未依殯葬管理條例第42條第1項規定向被告申請殯葬設施經營業之經營許可，且未加入高雄市殯葬設施經營商業同業公會，即逕自從事埋設骨灰（骸）設置作業之殯葬設施經營業務，詳經本院認定如上，原告雖辯稱：被告未依法定程序通知原告入會云云，然依前開內政部102年2月19日台內民字第1020099820號函全文內容可知，主管機關以書面通知殯葬設施經營業者於3個月內限期入會，應以「合法」之殯葬設施經營業者為前提，始符上開「業必歸會」意旨。
本件原告未經被告許可經營，即違法從事殯葬設施經營業，是被告自無通知違法經營之原告加入殯葬設施經營商業同業公會之義務，原告上揭主張，顯屬誤會，要無可採。
至原告另提出經濟部商業登記資料查詢、高雄市大高雄葬儀商業同業公會、高雄縣葬儀商業公會會員證書（本院卷一第45-51頁），僅可證明「主恩禮儀社」有公司登記並加入上開葬儀商業同業公會，無從證明原告系爭墓園為合法之殯葬設施經營業者，要難資為對其有利認定之憑據。
⑸另原告主張：原處分A以原告106年8月18日下午埋葬之單一行為，認分別違反殯葬管理條例第6條、第42條規定，同時依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定裁處，違反行政罰法第24條第1項規定云云。
惟被告係以原告未經核准設置並經營系爭墓園、骨灰（骸）存放設施，以及亦未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經營殯葬服務業務之行為，於106年8月18日經被告稽查屬實，故原告違反殯葬管理條例第6條第1項、第42條第1項規定，依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定，以原處分A分別裁處罰鍰30萬元、6萬元，共計36萬元罰鍰，並限令立即停止設置及販售公墓、骨灰（骸）存放設施，如未改善將按次處罰，業如上述，是被告原處分A並非僅針對原告106年8月18日下午埋葬之單一行為為裁處，原告上開主張，顯屬誤會。
而殯葬管理條例第6條第1項係規定殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應向直轄市、縣（市）主管機關申請許可及其申請應備文件，核與同條例第42條第1項、第4項所規定經營殯葬服務業應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可及其相關法定要件均屬不同；
又上開第6條第1項規定側重於殯葬設施之設置、擴充、增建、改建等土地使用為行政管制目的，與第42條第1項、第4項有關經營殯葬服務業之許可、登記及殯葬設施經營業應加入所在地之殯葬服務業公會，始得營業等規定，係著重在維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，俾利管理，並維持服務品質，兩者之規範目的，顯有不同；
再就違反第6條第1項規定，未經核准設置殯葬設施者，係依同條例第73條第1項或第3項規定處罰，而違反第42條第1項或第4項規定未具殯葬設施經營業之資格而經營殯葬設施，則依同條例第84條規定處罰。
復參酌同條例第6條規定之立法理由：「……申請殯葬設施之設置、擴充、增建或改建時，尚無須指明經營者為何，於第20條規定設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，報經主管機關檢查核准啟用時，始有陳報經營者之義務，因申請者未必為嗣後之經營者……」等語。
綜上可知，原告違反殯葬管理條例第6條第1項之未經核准設置殯葬設施之行為，與其違反同條例與第42條第1項之未向主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，即從事殯葬設施經營業務之行為，不僅該等規定之規範目的不同，其違規行為態樣、構成要件及處罰效果均屬各異。
足認原告本件未經核准設置殯葬設施，與未申請經營許可及依法登記並加入殯葬服務業公會而營業，核屬數行為而違反不同行政法上義務之規定，應分別處罰，而非僅為一行為。
則原告此部分之主張，係屬對前開規定之誤解，尚難採憑。
⑹另原告主張：被告曾於105年12月26日、106年4月26日邀集原告及其他殯葬設施業者舉行座談會，並承諾105年9月1日前既有之民間殯葬設施，僅在未經許可增設、擴充或拆除重建下為裁罰，故被告本件裁處違反誠信原則、信賴保護原則、行政自我拘束原則云云。
惟查，觀之原告所提供105年12月26日「高雄市殯葬管理處暨周邊業者座談會」會議紀錄（本院卷一第41-42頁），其參加會議業者係為被告所屬第一殯儀館周邊業者，該會議紀錄正本亦函送予「主恩玫瑰園」，顯非本件裁罰對象即原告系爭墓園甚明；
又依原告所提供106年4月26日「第一殯儀館旁15米計畫道路交通動線自治會協調會議紀錄」（本院卷一第43-44頁），其主席結論內容略以：「（三）因歷史遺留造成，第一殯儀館周邊殯葬業者皆共同面臨有部分不符建管、都計及殯葬法規問題，考量現今台灣各層面亦存在不少過去因法規不全或社會變遷造成留存的現象，各政府機關也都在想辨法克服及解決。」
亦可知該會議參加業者及結論對象，均係被告所屬第一殯儀館周邊殯葬業者。
是原告系爭墓園位於高雄市大寮區，顯非該會議參加或規範之對象。
從而，原告所經營之系爭墓園既非上開二次座談會所規範之對象，該等會議紀錄即與本件無涉，無從採為對於原告有利認定之憑據。
至於被告是否得依殯葬管理條例規定予以裁處違法殯葬業者乙節，依被告105年12月26日會議結論（四）所示：「處理原則上以輔導為主，裁罰為輔」，以及106年4月26日主席結論內容略以：「（三）105年9月1日前既有之民間殯葬設施館舍本處將列管輔導。
105年9月1日以後之既有民間殯葬設施館舍，除單純內部裝（整）修外，不得再增設、擴充或拆除重建，另非經合法申請，亦不得於其他地點新建殯葬設施館舍，如經本處發現有上述情事，將依殯葬管理條例予以查處」等情，足見上開會議結論內容僅說明對於105年9月1日前既有之民間殯葬設施館舍，列入被告列管輔導（合法化）對象，並非容任該等業者持續違法狀態，並使之就地合法，不予處罰，故尚無原告所述被告已承諾對於違法業者之違規行為不予處罰。
是原告據此主張被告違反誠信原則、信賴保護原則、行政自我拘束原則云云，顯無可採。
3.得心證理由─原處分B、C部分：⑴依前開司法院釋字第604號解釋理由書及最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨可知，對於違規事實持續存在之行為，立法者如考量其對於公益或公共秩序確有影響，得使主管機關藉由裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即以每次裁處作為一次違規行為之區隔，對於違規事實持續之行為，按次連續處罰，與一行為不二罰之原則，並無牴觸。
而原告未經核准即擅自設置系爭墓園與納骨牆櫃位之殯葬設施，及未申請經營許可及依法登記並加入殯葬服務業公會，即逕自從事殯葬設施經營業之行為，係分別違反殯葬管理條例第6條第1項、第42條第1項之規定，已如上述；
又原告上開未經核准擅自設置殯葬設施、未經許可擅自從事殯葬設施經營業之違規行為，於其停止營業或拆除違法殯葬設施而予改善之前，係一直持續存在，並反覆侵害殯葬管理、管制之公共法益，依上開說明，被告為殯葬業務之主管機關，自得予以按次連續處罰。
⑵經查，原告未經核准即擅自設置經營系爭墓園，且未經許可即從事殯葬設施經營業，經被告以106年9月15日原處分A裁處罰鍰36萬元並命立即停止、改善，惟原告於收受原處分A後，仍有持續違法經營系爭墓園，並新設骨灰（骸）存放設施即納骨牆櫃位2個（亡者姓名：梁英鴻、柯昌漢，死亡日期分別為106年10月12日、106年9月30日）予消費者使用及埋設骨灰入納骨牆櫃位之事實，經被告派員於106年10月31日至系爭墓園現場會勘及清查屬實，有被告106年（誤載107年）10月31日系爭墓園公墓區、納骨牆區清點明細（本院卷一第407-413頁）及現場照片（本院卷一第415-417頁）在卷可稽，被告遂依行政裁量加重其裁罰，而依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條規定，於106年11月21日以原處分B分別裁處90萬元及18萬元，計108萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位，如未改善將按次處罰。
又被告再次接獲民眾檢舉及陳情，原告於前開原處分B裁處後，仍繼續違規而有持續違法經營系爭墓園，並新設骨灰（骸）存放設施即納骨牆櫃位3個（亡者姓名：陳昱瑜、史文治、蘭榮福，死亡日期分別為106年12月19日、107年1月17日、107年2月3日）予消費者使用及埋設骨灰入納骨牆櫃位之事實，經被告派員於107年2月23日至系爭墓園稽查屬實，此有稽查通知及現場照片（本院卷一第275、279-281頁）存卷足佐，被告乃依同條例第73條第1項、第3項及第84條第1項規定，以原處分C分別裁處150萬元及30萬元罰鍰，計180萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位（含預售之墓基及櫃位），如未改善將按次處罰。
參照上開說明及衡酌系爭墓園及販售納骨牆櫃位殯葬設施之特性，應認原告上開持續存在之違規行為，於其接獲被告每次裁處並為限期改善命令時起，即因被告之介入而區隔為一次違規行為，故自前次裁處後仍持續之違規行為，即為下次裁處之違規事實，符合上揭多次違規行為得按次連續處罰之本旨。
再者，被告於106年9月15日作成原處分A裁處後，原告仍持續該違規行為達2個月餘，被告始作成106年11月21日原處分B再次加以裁處；
又原告仍持續該違規行為長達4個多月後，被告方於107年3月15日作成原處分C而為第3次裁處，經核該等裁處之間隔期間並無過密，核無不當，且原告經多次裁處仍毫無停止或改善其違規行為之作為，被告所為按查獲違規累積之次數加重罰鍰數額，並無逾越其裁量權限或裁量濫用，亦無違比例原則，是本件原告查獲違規累積達3次，被告因而裁處最高額之罰鍰，並無不合。
原告主張：原處分A裁罰後，被告不得再以原處分B、C對同一行為加以裁罰云云，洵屬無據。
⑶另原告辯稱：上開納骨牆櫃位皆為原處分A作成前即已販售者，非新設之殯葬設施，原處分B、C逕以亡者死亡日期認定為新設置之殯葬設施，遽予裁處，顯有違誤；
又原處分B未記載原告有何違反殯葬管理條例第42條第1項規定之行為，違反依法行政及明確性原則；
被告原處分B、C裁處罰鍰最高金額，有違比例原則云云。
但查：A.原告主張系爭納骨牆位（整面）乃屬「一個」殯葬設施，早在原處分A裁罰前即已設置，並無增建面積或改建之情況，且納骨牆各櫃位早已販售，僅於亡者過世後才使用櫃位，並非新增設置之殯葬設施云云。
依上開殯葬管理條例第2條第1款、第6款及第14款規定可知，殯葬設施，指公墓……及骨灰（骸）存放設施；
而骨灰（骸）存放設施，指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施；
殯葬設施經營業，則指以經營公墓……、骨灰（骸）存放設施為業者。
又核上開「骨灰（骸）存放設施」之設置目的，在於提供他人納入骨灰（骸）並存放，是所謂「骨灰（骸）存放設施」之設置，應以實際納入骨灰（骸）存放，始足當之。
另參照同條例第6條、第16條、第20條之規範意旨，如欲設置「骨灰（骸）存放設施」之殯葬設施，須先申請主管機關核准，並於依法應設置之設施完工後，備具相關文件，經主管機關檢查符合相關規定，將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。
是以，必以經主管機關核准設置之「合法」骨灰（骸）存放設施，始有啟用、販售骨灰（骸）存放單位（即各納骨塔位、櫃位）之問題；
倘於未經核准即擅自設置納骨牆位之情形，判斷其是否屬於上開違法設置之殯葬設施，因納骨牆各櫃位在實際納入骨灰（骸）存放以前，尚無從認定已屬「骨灰（骸）存放設施」，故應以該違法納骨牆各櫃位實際納入或埋設骨灰（骸）存放或新增牌位之時，而為認定該新增設置殯葬設施之行為。
是原告於原處分A裁處後，經被告於106年10月31日查獲新增設置納骨牆櫃位2個；
再於原處分B裁處後，於107年2月23日經被告稽查新增設置納骨牆櫃位3個，核均屬違法設置殯葬設施之行為，則被告依前開規定以原處分B、C分別裁處，並無違誤。
原告上開主張，僅為其主觀上歧異見解，自無足採。
B.原告雖指稱原處分B未載明其有何違反殯葬管理條例第42條第1項規定之行為，違反明確性原則云云。
惟觀之原處分B主旨欄已明示：「台端違法設置並經營販售納骨牆櫃位予消費者使用，再次違反殯葬管理條例（以下簡稱本條例），由於台端於106年9月15日因違反本條例經本處裁處新台幣共計36萬元罰鍰在案，為達到遏止繼續違規行為，本處依行政裁量加重其裁罰，爰依本條例73條第1項及第84條規定，分別裁處台端新台幣90萬元及新台幣18萬元，共計新台幣108萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販賣骨灰（骸）存放單位，如未改善將按次處罰。」
其事實欄亦記載：「一、……於106年10月31日上午9時派員清查大寮區玫瑰園現有違法設置公墓及骨灰（骸）存放設施，現清查結果發現貴墓園仍繼續違法設置並經營販售納骨牆櫃位（如附件），依上開明確違反本條例第6條第1項及第42條第1項規定。」
足見被告已於原處分B內載明原告經原處分A裁處之後，仍持續上開違規行為，而再次違反同條例第6條第1項及第42條第1項規定之意旨，並無違反明確性原則，況原告既確曾收受原處分A，對其未經核准即擅自設置系爭墓園與納骨牆櫃位之殯葬設施，及未申請經營許可及依法登記並加入殯葬服務業公會，即逕自從事殯葬設施經營業之行為，而分別違反上開條例第6條第1項、第42條第1項之規定，顯已知之甚明，是依原處分B上開記載方式，尚無使原告不能辨明被告本次裁罰事實之情形，是其上開主張，核無可採。
C.觀諸系爭土地之面積共計9,934.3平方公尺（見原告所提出之土地所有權狀，本院卷二第27-30頁），又依被告106年（其誤載為107年）10月31日現場會勘清點明細（本院卷一第407-413頁）所示，系爭墓園之「總墓基」數360座，已使用墓基（已埋葬數）計288座，空墓72座；
「納骨牆櫃位」總計2,549位，已使用櫃位（已納骨）計有582位，未納骨櫃數尚有1,967位，足見原告經營系爭墓園違法設置大量之墓基及納骨櫃位，規模甚鉅，違法設置及經營期間（自最早取得土地所有權起）長達十數年之久，影響消費者人數眾多，違法情節重大，並遭多次陳情及檢舉，已嚴重損及公共利益。
又原告經原處分A裁處之後，並未停止營業，亦未積極處理消費糾紛、辦理預售退費及已售後續處理，反而持續違規，繼續新增設立納骨牆櫃位並供消費者埋設骨灰（骸）存放，被告再次以原處分B、C對原告加重裁處罰鍰，並命限期改善之處分，以排除違法狀態之持續，衡酌本件之一切情狀，實屬合理且必要，佐以原告前經原處分A裁處並命立即停止營業後，並無任何改善行為，是被告對該持續違法之違規行為，於法定罰鍰範圍內，按查獲違規累積之次數加重罰鍰數額，並無逾越裁量或裁量濫用情事，且原告查獲違規累積達3次，被告因而裁處最高額之罰鍰，自符合比例原則。
是原告此部分主張，亦屬無據。
⑷至有關被告於本件訴訟中追補殯葬管理條例第73條第3項作為原處分B、C之理由及法令依據，及原告爭執原處分B、C違反行政罰法第24條第1項規定之一行為不二罰原則之說明，均經本院審認如上，茲不予贅述。
㈣系爭函文性質上屬行政指導，非行政處分，原告訴請撤銷，並無理由：1.相關法令及說明：⑴行政程序法第165條：「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」
⑵行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
是依上開規定提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提。
而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
至行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項說明而發生任何法律上之規制效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號、59年判字第245號及62年裁字第41號判例參照）。
2.經查：⑴觀諸被告107年5月18日系爭函文之主旨為：原告不斷提供錯誤訊息，誤導消費者認系爭墓園為合法殯葬設施，且遭裁處後仍持續違法經營殯葬業務，造成重大消費糾紛，請立即停止相關違法行為，妥處消費糾紛（含預售退費及已售後續處理等事宜）等語，又核其內容，乃被告為因應時代力量高雄黨部107年5月8日召開記者會及相關報導要求原告停止販售及違法經營系爭墓園之訴求，而針對原告違法營業及造成消費糾紛乙情，通知原告應立即停止相關違法行為。
足見系爭函文僅係被告在其職權所掌事務範圍內，以輔導、勸告及建議方式，促請原告即刻停止違法經營系爭墓園之行為及妥善處理消費糾紛，並非被告基於特定法令，就公法上具體事件所作成之裁處、否准決定或其他公權力措施，並不具法律上之強制力，亦未對外發生任何法律上之規制效果，對原告之權益並無造成直接影響，核其性質應屬前揭行政程序法第165條所規定之行政指導，而非行政處分。
是以，系爭函文既非行政處分，參照前開規定，原告對之提起撤銷訴訟，即有未合。
⑵至原告雖主張依系爭函文說明五之內容，將致使原告另址經營之「主恩玫瑰園」未來無法接受被告輔導合法化之效果，影響權利重大，應為行政處分云云。
經查，系爭函文之說明五固記載：「五、……本處基於公益之考量，即社會整體利益優先於事業經營之個別利益時，基於公權力行使及保護消費者權益，即刻起排除台端所經營之主恩玫塊園（高雄市○○區○○○巷00○0號）為本處未來輔導合法對象名單中……。」
等語（本院卷一第84頁），而此所謂輔導合法，係被告機關基於殯葬主管機關立場，輔導違法殯葬業者改善以符合殯葬管理條例相關規定之行政措施之一，日後仍有待主管機關訂定相關處理準則，依違法業者之申請及法定應備文件之提出，進行審查，如符合殯葬管理條例相關規定及法定程式，始得據以核定為合法業者，並非謂現階段列入輔導合法名單之違法殯葬業者即可就地合法，此據被告陳明在卷（本院卷二第259頁），足證系爭函文並未改變原告另址經營之主恩玫瑰園合法與否之狀態，亦未損及原告之權益，非屬行政處分，原告上開主張，尚無可取。
㈤綜上所述，原告主張均不足採。
本件原告未經核准即擅自設置殯葬設施，及未申請經營許可及依法登記並加入殯葬服務業公會而營業之違章行為屬實，被告以其違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項之規定，依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條規定，以原處分A、B、C分別裁處，並無違誤，訴願決定就原處分A、B、C部分予以維持，核無不合；
再系爭函文，並非行政處分，訴願決定不予受理，亦無不合。
原告訴請撤銷，均為無理由，應予駁回。
又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經斟酌後均核於本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由。依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
書記官 周 良 駿
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