高雄高等行政法院行政-KSBA,107,訴,413,20190312,1

高雄高等行政法院裁定
107年度訴字第413號
原 告 黃耀烱

被 告 屏東縣恆春地政事務所

代 表 人 董志仁
上列當事人間所有權登記事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第107條第1項第10款：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

二、緣原告之兄即訴外人黃聰耀係恆春鎮恆春段63-7、63-23地號（重測後恆春鎮城西段210、211地號，下稱系爭土地）登記所有人，於民國105年8月2日向被告申請辦理所有人身分證統一編號更正，並換發其名義之土地所有權狀，經被告核准更正登記，並核發系爭土地所有權狀予黃聰耀（下稱原處分）。

原告得知後，以系爭土地為其與母親於55年間合資購買，借名登記於黃聰耀名下，原告始為真正所有人，被告換發系爭土地所有權狀予非真正所有權人黃聰耀，自屬違法行政處分，於105年10月24日具狀向被告聲明不服，請求撤銷原處分。

因被告遲未移送訴願機關處理，原告遂提起行政訴訟，請求撤銷被告105年8月2日作成換發系爭土地所有權狀給黃聰耀之行政處分，前經本院106年度訴字第8號裁定以原告訴請撤銷已不存在之行政處分，違反程序要件，予以駁回。

原告嗣以系爭土地至今仍登記為黃聰耀所有，並未撤銷登記，故原告之財產及法律上利益仍受到損害，乃依行政訴訟法第4、5、6、7、8條規定，請求(1)撤銷原處分，(2)被告應移轉登記原告為系爭土地所有權人，換發所有權狀予原告保管、使用，(3)被告應賠償原告財產及法律上利益之損害，遂提起本件行政訴訟。

三、本院查：

(一)撤銷原處分部分： 1、按人民對違法行政處分提起撤銷訴訟，須經合法訴願程序或提起訴願逾3個月不為決定，始得提起，為行政訴訟法第4條第1項所明定。

再參照訴願法第77條第6款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：‧‧‧六、行政處分已不存在者。」

可知不論處分相對人或相對人以外之利害關係第三人，其提起訴願或撤銷訴訟，均以行政處分存在為前提要件。

倘行政處分業經處分機關或其上級機關依職權撤銷而不復存在，則無許對之提起訴願及行政訴訟之必要，訴願機關應依訴願法第77條第6款之規定為不受理之決定，行政法院則應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回原告之起訴（最高行政法院58年判字第397號及61年裁字第92號判例、105年度裁字第514號裁定意旨參照）。

2、經查，訴外人黃聰耀於105年8月2日向被告申請辦理土地所有權人身分證統一編號更正，經被告核准更正登記，並作成原處分換發系爭土地所有權狀予黃聰耀，嗣被告發覺黃聰耀未依土地法第46條之1至第46條之3執行要點第22點規定「檢附未能提出書狀之理由之切結書」，依法不得換發新權利書狀，遂以被告105年9月12日屏恆字第050450號收件逕為變更登記申請書予以更正，並以105年9月12日屏恆地一字第10530694400號函通知黃聰耀作廢系爭土地所有權狀，並同時以105年9月12日屏恆地一字第10530686900號通知原告：「旨揭標的重測前為恆春鎮恆春段63-7地號、63-23地號2筆土地，所有權人黃聰耀於105年8月2日至所申辦身分證統一編號更正連同換發重測後土地所有權狀，本所以105年8月2日屏恆字第039840號登記申請書收件在案並於登記完畢後繕發土地所有權狀予申請人，惟查本案申請人因未檢附『未能提出書狀之理由之切結書』，核與前揭土地法第46條之1至第46條之3執行要點第22點之規定尚有不符，旨揭土地誤繕之所有權狀業依本所105年9月12日屏恆字第050450號登記申請書更正作廢」等情，有被告105年8月2日屏恆字第039840號收件土地登記更正申請書（第127-131、291-293頁）、逕為變更登記申請書（285-311頁）、被告105年9月12日屏恆地一字第10530686900號函（第31-33頁）、被告105年9月12日屏恆地一字第10530694400號函（第419頁）附本院106年度訴字第8號卷可稽，此經本院調閱前開案卷核閱無誤。

依上開證據資料，足認被告所為換發系爭土地所有權狀予黃聰耀之原處分，業經被告105年9月12日依職權撤銷而不存在。

又訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」

本件原處分既係黃聰耀向被告申請辦理土地所有權人身分證統一編號更正，經被告核准更正登記，並作成原處分換發系爭土地所有權狀予黃聰耀，故原告並非原處分之相對人，應係基於利害關係人之地位，提起第三人撤銷訴訟，請求被告撤銷換發系爭土地所有權狀予黃聰耀之原處分。

惟查，原處分業經被告依職權以105年9月12日屏恆字第050450號登記申請書更正作廢而撤銷不存在，已如前述。

則原告於105年10月24日具狀向被告聲明不服（具訴願意旨），因原處分已不存在者，訴願機關本應依訴願法第77條第6款規定為不受理決定。

惟被告未移送訴願機關，致訴願機關逾期未為決定，原告復對該已不存在之原處分提起撤銷訴訟，依前述規定及說明意旨，核屬起訴不備要件情形，且性質上無法補正，自應以裁定駁回之。

(二)被告應移轉登記原告為系爭土地所有權人，換發所有權狀予原告保管、使用部分： 1、按行政訴訟法第5條：「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

可知，提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法。

2、原告主張本院106年度訴字第8號裁定，雖認定被告所為換發系爭土地所有權狀予登記名義人黃聰耀之原處分業經被告依職權以105年9月12日屏恆字第050450號登記申請書更正作廢不存在，惟系爭土地仍然登記黃聰耀為所有權人，被告並未撤銷登記，遂提起本件行政訴訟請求被告應移轉登記原告為系爭土地所有權人，換發所有權狀予原告保管、使用等語。

經核原告上開聲明，即係請求被告將系爭土地作成移轉登記予原告之行政處分，其正確之訴訟種類應為課予義務訴訟；

揆之上開行政訴訟法第5條規定，原告應先向被告申請作成該處分，經被告否准或被告逾法定期間不作為，並經訴願前置程序審查後，方得對被告提起課予義務訴訟，殊無逕行提起行政訴訟之餘地。

然查，原告前以105年10月24日申請書，請求被告撤銷原處分並登記為系爭土地所有權人，前經被告以105年10月26日屏恆地一字第10530789500號函，以系爭土地所有權人黃聰耀於原處分檢附載有原登記住址之戶籍謄本正本辦理統一編號更正登記，核與內政部94年10月12日內授中辦地字第0940726275號函釋規定並無不符，且原告之申請不符合土地登記規則第7條規定，而否准原告請求登記為系爭土地所有權人之申請等情，有被告上開函釋附原處分卷第12頁可稽，堪可認定。

惟原告並未對被告前開函釋提起訴願，則原告逕提起此部分課予義務訴訟，即欠缺行政訴訟法第5條規定之要件。

從而，原告此部分之訴，自非適法，應予駁回。

(三)關於被告應賠償原告財產及法律上利益之損害部分：按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

行政訴訟法第7條固定有明文，惟此合併提起損害賠償或其他財產上給付之訴應以原告所提起之行政訴訟合法為前提，倘起訴不合法，則合併請求之訴訟，因非可單獨提起行政訴訟，將失所附麗而不應准許，自得一併裁定駁回。

本件原告提起撤銷訴訟及課予義務訴訟所為訴之聲明「撤銷原處分，被告應移轉登記原告為系爭土地所有權人，換發所有權狀予原告保管、使用」部分，既因不合法而應予裁定駁回，則其併依行政訴訟法第7條請求被告給付新臺幣177萬6仟元，並自105年8月2日登記發放日起至清償日止，按年利率5%計算利息之財產上給付部分，亦因而失所附麗，應併予駁回。

四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 戴 見 草
法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日

書記官 陳 嬿 如