高雄高等行政法院行政-KSBA,107,訴,423,20210420,2

高雄高等行政法院判決
107年度訴字第423號
民國110年3月23日辯論終結
原 告 涂榮飛

訴訟代理人 李明益 律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安
訴訟代理人 陳炳良
蔣傑仲
輔助參加人 屏東縣竹田鄉公所

代 表 人 傅民雄
訴訟代理人 張簡仲升
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國107年8月21日台內訴字第1070052417號訴願決定，提起行政訴訟，本院就備位聲明部分判決如下︰

主 文

一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告對於原告民國106年4月28日之廢道申請，應依本判決之法律見解另為適法之處分。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、原告起訴時訴之聲明原為：「（一）原處分及訴願決定均撤銷。

（二）被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」

（見本院卷1第15頁）。

嗣於訴狀送達後，有下列變更：

（一）民國108年5月6日具狀變更其聲明為：「（一）原處分及訴願決定均撤銷。

（二）被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。

（三）確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。」

（見本院卷1第304頁）。

（二）108年6月21日具狀變更其聲明為：「（一）先位聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。

2、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。

3、被告機關於82年8月19日以82屏府建土字第124603號函認定上開三崗路8巷之道路為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道之行政處分應予撤銷。

（二）備位聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。

2、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。

3、被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」

（見本院卷1第334頁）。

（三）109年7月21日具狀變更其聲明為：「（一）先位聲明：1、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。

2、被告機關於82年8月19日以82屏府建土字第124603號函認定上開三崗路8巷之道路為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道之行政處分應予撤銷。

（二）備位聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。

2、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。

3、被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」

（見本院卷1第404頁）。

（四）109年9月1日具狀變更聲明為：「（一）先位聲明：1、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷所認定之公用地役關係不存在。

2、被告機關於84年12月11日以84屏府建土字第106473號函認定上開三崗路8巷之道路為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道之行政處分應予撤銷。

（二）備位聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。

2、被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」

（見本院卷2第32頁）。

（五）110年3月23日言詞辯論期日變更其聲明為：「（一）先位聲明：1、確認被告就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷所認定之公用地役關係不存在。

（二）備位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」

（見本院卷2第176頁）。

二、查原告前揭先位聲明訴請確認被告就屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷（下稱系爭巷道）所認定之公用地役關係不存在部分，核屬訴之追加，然其追加確認訴訟因違反行政訴訟法第6條第3項所定之確認訴訟補充性原則且無從補正，依法不能准許，應由本院另以裁定駁回，故以下僅就其備位聲明部分判決，先予敘明。

貳、實體方面

一、爭訟概要：

（一）訴外人劉昭廷於81年12月16日向被告申請認定訴外人涂梅春所有屏東縣○○鄉○○段○○○○○段○000○號與第三人所有同段342地號土地間之系爭巷道為現有巷道。

前經輔助參加人屏東縣竹田鄉○○○00○00○00○○鄉○○○0000號公告（下稱81年12月31日公告）為通行20年以上之既成道路。

嗣因訴外人涂梅春在該巷道設立石柱鐵線網造圍牆並種植檳榔樹，經被告認屬違章建築，乃以82年11月22日屏建管字第2171號違章建築拆除通知單（下稱82年11月22日違建通知單）通知訴外人涂梅春應予拆除。

訴外人涂梅春不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，提起行政訴訟，案經最高行政法院83年度判字第2845號判決「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。」

嗣被告以84年4月16日屏府建土字第50364號函重為認定系爭巷道為現有巷道，訴外人涂梅春不服，提起訴願，經臺灣省政府84年7月6日府訴三字第154998號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」

被告仍以84年12月11日屏府建土字第106473號函（下稱被告84年12月11日函）認定系爭巷道為現有巷道，訴外人涂梅春不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，提起行政訴訟，經最高行政法院86年度判字第1462號判決駁回其訴；

訴外人涂梅春提起再審之訴，亦經最高行政法院86年度判字第2967號判決駁回。

（二）原告於96年間因新田段345地號土地經法院裁判共有物分割而成為新田段345-2地號土地（下稱系爭土地）所有權人，其認系爭巷道不符成立公用地役關係之要件，乃以106年4月28日申請書向被告申請廢止系爭巷道，經被告以106年11月1日屏府工土字第10677144400號函（下稱被告106年11月1日函）復略以：「主旨：台端申請廢止竹田鄉頭崙村三崗路8巷既成道路1案……說明：……二、旨案前經106年7月11日召開會議討論結果，因該路段具有現有巷道身份，且經行政法院86年度判字第1462號及判字第2967號判決該處分並無違誤，爰無法據以辦理廢道。」

原告不服，提起訴願，經內政部以107年2月23日台內訴字第1072200160號訴願決定（下稱內政部107年2月23日訴願決定）：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法處分。

」嗣被告以107年5月14日屏府工土字第10717182700號函（下稱原處分）通知原告略以：「說明：……二、旨案前經行政法院86年度判字第1462號及判字第2967號判決現有巷道之處分，且巷內合法建物除經由該路段外，已無其他替代道路可供通行出入，故其道路型態仍予維持，爰無法辦理廢道。」

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、依地方制度法第18條第6款及市區道路條例第4條規定，建築及市區道路之管理屬地方自治事項，以直轄市或（市）政府為主管機關。

而被告為屏東縣轄內建築及道路管理之主管機關，本諸建築法第101條規定制定屏東縣建築管理自治條例，以執行其主管轄內建築及道路管理之職權；

依屏東縣建築管理自治條例第4條、第8條規定，被告具有認定未涉及建築行為之現有巷道是否為既成道路之權限。

2、屏東縣竹田鄉公所81年12月31日公告附圖未經實地鑑界測量，有關既成道路之標示尚欠明確，且與實地現況不符，被告認定該路段為現有巷道，顯非適法： （1）分割前新田段345地號土地與同段342地號土地相鄰，前揭公告之附圖未經實地鑑界測量，其上記載「三崗路8巷」，並無標示長度、寬度及位置。

且新田段345地號土地於6、70年間有建物及樹木坐落其間，並無供公眾通行之既成道路。

73年間該土地仍無供公眾通行之既成道路。

79年間，新田段345地號與同段342地號土地間才有一條小路，此有63年2月12日、73年8月23日航照圖、內政部國土測繪圖資網路地圖、地籍圖投影片、79年4月3日航照圖可證。

而前揭公告日期為81年12月31日，然以地籍圖與上述航照圖、網路地圖、地籍圖投影片相互比對，新田段345地號土地內僅坐落房屋及樹木，並無道路，與司法院釋字第400號解釋關於既成道路成立公用地役關係須具備「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件不符，足見該公告記載新田段345地號土地內道路為通行20年以上既成道路，與實地狀況不符。

（2）訴外人劉昭廷曾向輔助參加人提出81年11月30日陳情書，申請舖設柏油，提及有土地糾紛。

嗣於81年12月16日提出申請公告為既成道路，則輔助參加人早已知悉有土地糾紛，訴外人劉昭廷之申請有誤，為何還加以公告？尤其未實地鑑界即率爾公告，更屬荒謬。

前揭公告附圖未經實地鑑界測量，且與63年2月12日、73年8月23日及79年4月3日航照圖不符，無從明確系爭道路之位置及現況範圍，則系爭道路之標示既尚欠明確，顯屬違誤。

被告認定該路段為現有巷道，顯非適法。

（3）被告抗辯原告所有之系爭土地分割前曾因應69年間頭崙村社區成立之初，為美化環境，由原所有權人涂梅春與鄰地所有權人提供土地為他人通行，且為行政訴訟判決書上載有之事實等情。

惟被告提出之最高行政法院86年度判字第1462號判決係記載涂梅春之起訴意旨略謂：「由相關地籍圖所示，345地號土地四周，概為田、旱，僅有50多公分之田埂，69年社區成立由涂梅春及342地號土地所有權人各提供0.5公尺及0.9公尺作為私設巷道供私人通行之用，自與供公眾通行之既成道路有別」等語，由此可知，被告上開抗辯內容係涂梅春於該另案之陳述。

況涂梅春於該案亦主張「系爭巷道並非寬達2公尺以上繼續通行達20年以上」，顯見81年12月31日公告「新田段345地號土地內通行20年以上為既成道路」，與當時實地狀況不符，已有錯誤。

3、前揭公告記載新田段345地號土地內道路為通行20年以上既成道路，縱令屬實（原告仍否認之），然： （1）原告所有系爭土地之使用類別為乙種建築用地，並非交通用地，且系爭巷道現僅鄰近三崗路8巷1號一戶居住；

又系爭巷道為泥土路且兩旁雜草叢生，有礙市容觀瞻。

再者，巷道現況為碎石路，且非屬完全通路，此有被告105年5月24日屏府工養字第10516761000號函檢送105年5月12日會勘紀錄影本可憑。

可知該巷並非供不特定之公眾通行，已不符司法院釋字第400號解釋有關「既成道路」之要件及屏東縣建築管理自治條例第4條規定「現有巷道」之認定要件，嚴重影響原告之權益，依屏東縣建築管理自治條例第4條規定之反面解釋，應予廢止。

而被告108年5月30日屏府工土字第10812960700號函亦謂：「茲因本案土地後方查有曾指定過建築線申請建築之合法建物，且陳情人（即本件原告）土地確實為通行唯一道路，並經改制前之行政法院判決確認既成道路身分，惟該路段不具大法官釋字第400號解釋成立公用地役關係要件，顯見早年認定模式已不合時宜……」，故原告自得請求廢止系爭巷道。

（2）被告106年7月11日會議結論（一）：「本案經劉君提供當時之建築線指示圖及建物使用執照等資料，確認該路段具有現有巷道身分無誤」，但輔助參加人於81年12月31日為前揭公告前，系爭土地內並無供公眾通行之既成道路，已如上述，何來指定建築線？且訴外人劉昭廷原本所有之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路0巷0號三層樓房（嗣於101年1月10日移轉登記予其妻謝滿妹）申請建造當初，指定建築線係位在與新田段343地號土地相鄰之同段338地號土地，並非同段345地號土地，其取得建造執照日期為81年8月12日，建築完成日期及取得使用執照日期均為81年12月24日，此有被告106年10月3日屏府工土字第10673421100號函檢附會議紀錄暨建物所有權狀、使用執照、土地、建物所有權狀、地籍圖、配置圖及位置圖可證；

前揭公告之日期為81年12月31日，亦即在訴外人劉昭廷申請建造執照後經過數個月才公告，衡情該建物指定建築線之位置不可能在系爭土地上。

（3）被告雖抗辯系爭土地業經法院判決確認具現有巷道身分，原告就已有確定道路身分之土地再次提起訴訟為無理由。

然原告因判決共有物分割，於96年11月5日始登記為系爭土地所有權人，並非最高行政法院86年度判字第1462號、第2967號判決之當事人且未參加訴訟，依法不受上開判決之拘束。

原告於本案提出63年、73年、79年間之航照圖，可證明前揭公告不符司法院釋字第400號解釋有關既成道路之要件，而前揭航照圖為上開判決未予斟酌，故被告106年11月1日函及原處分，容有誤會。

4、訴願決定雖謂依內政部國土測繪圖資服務雲系統及系爭巷道照片，可知巷內住戶除由系爭巷道聯外通行至屏東縣竹田鄉三崗路外，並無其他新開闢巷道可供通行使用，原告申請廢止系爭巷道，與屏東縣建築管理自治條例第7條第4項規定未合。

然系爭巷道僅供面臨該巷道之住戶通行便利之用，與成立公用地役關係之要件不符。

至於面臨系爭巷道之住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通行，乃屬該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通行權之問題，與公用地役關係無涉。

訴願決定上述理由，顯欠允洽。

（二）備位聲明： 1、原處分及訴願決定均撤銷。

2、被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止系爭巷道之行政處分。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、原告所有系爭土地於土地分割前曾因應69年間頭崙村社區成立之初，為美化環境，由原所有權人涂梅春與鄰地所有權人提供土地為他人通行，且為行政訴訟判決書上載有之事實。

原告係自96年判決共有物分割後取得該筆土地，惟該筆土地自81年即由輔助參加人認定其現有巷道身分，依當時臺灣省建築管理規則第4條現有巷道規定並無違誤。

而當時之土地所有權人於84年至86年亦因不服該現有巷道處分提起訴願、再訴願及行政訴訟，均遭駁回且判決確定。

基於系爭土地業經法院判決確認具現有巷道身分，原告就已有確定道路身分之土地再次提起訴訟應為無理由。

2、因該巷道仍有通行事實，且現仍為輔助參加人道路管養範圍，在仍具道路型態下，被告無法同意辦理廢道程序。

原處分僅就既成事實向原告說明，並無違誤。

該現有巷道爭議，前經被告邀集原告、訴外人劉昭廷及管理單位召開會議研商，由訴外人劉昭廷提供之建築線指示圖、使用執照資料確認該路段當時已具現有巷道身分，且現況仍有供住戶通行之事實，而被告於會中已向原告說明該巷道即便廢止，相對人基於保障自身通行權益仍可提起通行權存在之訴，仍將致使土地在開發上受到限制，建議所有權人應向道路管理單位提出請求價購道路用地之申請，爰決議維持原現有巷道之身分，並無違誤。

經被告召開會勘、會議協調結果原告仍無法接受建議，惟本案既經法院判決維持原現有巷道處分，原處分於法無違。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰被告以原處分否准原告106年4月28日廢止系爭巷道之申請，是否適法？

五、本院之判斷︰

（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有輔助參加人81年12月31日公告（見本院卷1第37頁）、被告建設局82年11月22日違建通知單（見原處分卷第403頁）、被告84年12月11日函（見訴願卷第39頁至第40頁）、106年11月1日函（見本院卷1第49頁）、最高行政法院86年度判字第1462號、第2967號判決（見本院卷1第179頁至第187頁、第189頁至第201頁）、內政部107年2月23日訴願決定（見原處分卷第189頁至第195頁）、系爭土地登記謄本（見本院卷1第39頁）、原告106年4月28日申請書（見原處分卷第323頁至第331頁）、原處分（見本院卷1第51頁）及訴願決定（見本院卷1第53頁至第58頁）等附卷可稽，自堪認定。

（二）應適用之法令： 1、屏東縣建築管理自治條例第1條：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」

2、屏東縣建築管理自治條例第4條：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。

二、未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：（一）經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。

（二）捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。

三、自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。

五、土地登記謄本之地目登記為道。

（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。

（第3項）第1項第1款所稱供公眾通行具公用地役關係，申請人應提供相關證明文件。」

3、屏東縣建築管理自治條例第7條：「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。

（第2項）依前項申請改道者，除應檢附新設巷道位置圖外；

並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行之同意書或捐獻土地為道路使用之同意書。

（第3項）現有巷道改道後之新巷道寬度應合於第5條規定。

（第4項）新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」

4、屏東縣建築管理自治條例第8條：「現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由本府現有巷道認定評議小組審議之；

其組織由本府另定之。」

（三）被告未經公告徵求異議及交由現有巷道認定評議小組審議，即以原處分否准原告106年4月28日廢止系爭巷道之申請，違反屏東縣建築管理自治條例： 1、按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。

如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。

既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。

若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。

至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」

司法院釋字第400號解釋闡釋甚明。

故對於既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，原則上應依法律規定辦理徵收給予補償；

倘行政機關長期仍未辦理徵收給予補償，將對人民財產權造成過度限制，至少亦應經由制度隨時檢討該既成道路有無因地理環境或人文狀況改變而喪失其原有功能並予廢止，回歸其得自由使用收益之狀態，以符合憲法保障人民財產權之意旨。

2、次按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

同法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

而屏東縣即據此訂定前揭屏東縣建築管理自治條例。

觀諸該條例第5條規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：……」第6條規定：「建築基地未臨接建築線者，不得建築。」

足見主管機關對於現有巷道存否、位置及寬度之認定，同時將影響主管機關指定建築線之位置，進而影響與該巷道相鄰土地所有權人得使用土地建築之範圍，事涉人民財產權之保障及限制。

而該條例第4條則為關於認定現有巷道之具體規定，其中第1項第1款規定：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。」

其所稱「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」即為前述司法院釋字第400號解釋所指成立公用地役關係之既成道路。

依前述司法院釋字第400號解釋意旨，此類既成道路倘因地理環境或人文狀況改變，喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。

前揭屏東縣建築管理自治條例第7條、第8條即屬關於現有巷道之改道或廢止之具體規定；

依該規定，現有巷道之改道或廢止均應向被告提出申請；

被告受理申請後則應將廢止或改道之路段公告1個月徵求異議；

且現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由被告現有巷道認定評議小組審議之。

蓋經主管機關作成現有巷道之相關認定，倘其維持該現有巷道，則造成土地所有權人用益受限而受有特別犧牲；

若其決定改道或予廢止，則將影響周遭土地利害關係人之權益，故被告於作成現有巷道之相關認定前，自應依法公告週知以保障利害關係人陳述意見之權利，俾能充分考量各方利益；

且個案經踐行公告公開徵求異議意見程序後，若個案發生認定疑義，即應由法定審議組織即屏東縣政府現有巷道認定評議小組加以審議決定，以昭審慎。

3、查訴外人劉昭廷於81年12月16日向被告申請認定訴外人涂梅春所有新田段345地號與第三人所有同段342地號土地間之系爭巷道為現有巷道，並經輔助參加人屏東縣竹田鄉公所以81年12月31日公告為通行20年以上之既成道路；

嗣因訴外人涂梅春在該巷道設立石柱鐵線網造圍牆並種植檳榔樹，經被告認屬違章建築，乃以82年11月22日違建通知單通知訴外人涂梅春應予拆除。

訴外人涂梅春不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，提起行政訴訟，案經最高行政法院83年度判字第2845號判決「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。」

嗣被告以84年4月16日屏府建土字第50364號函重為認定系爭巷道為現有巷道，訴外人涂梅春不服，提起訴願，經臺灣省政府84年7月6日府訴三字第154998號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」

被告仍以84年12月11日函認定系爭巷道為現有巷道，訴外人涂梅春不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，提起行政訴訟，後經最高行政法院86年度判字第1462號判決駁回其訴；

訴外人涂梅春提起再審之訴，經最高行政法院86年度判字第2967號判決駁回等情，業如前述，足見系爭巷道原本係經被告認定為成立公用地役關係之既成道路乃成為現有巷道。

而原告於96年間因新田段345地號土地經法院裁判共有物分割而成為系爭土地所有權人等情，有臺灣屏東地方法院93年度家訴字第35號民事判決（見本院卷1第273頁至第285頁）、臺灣高等法院高雄分院94年度家上字第30號民事判決（見本院卷1第287頁至第295頁）、最高法院96年度台上字第109號民事判決（見本院卷1第297頁至第301頁）、系爭土地登記謄本（見本院卷1第39頁）在卷可稽。

原告取得系爭土地所有權後，認系爭巷道實地現況已不符司法院釋字第400號解釋所闡釋成立公用地役關係之要件，乃以106年4月28日申請書向被告申請廢止系爭巷道，此觀原告106年4月28日申請書（見原處分卷第323頁至第331頁）即明。

就原告廢道之申請，被告經向輔助參加人屏東縣竹田鄉公所函查相關資料及召開會議討論後，以106年11月1日函復略以：「主旨：台端申請廢止竹田鄉頭崙村三崗路8巷既成道路1案……說明：……二、旨案前經106年7月11日召開會議討論結果，因該路段具有現有巷道身份，且經行政法院86年度判字第1462號及判字第2967號判決該處分並無違誤，爰無法據以辦理廢道。」

原告不服，提起訴願，經內政部以107年2月23日訴願決定撤銷前揭被告106年11月1日函，命被告於2個月內另為適法處分。

被告乃於107年5月14日作成原處分通知原告：「說明：……二、旨案前經行政法院86年度判字第1462號及判字第2967號判決現有巷道之處分，且巷內合法建物除經由該路段外，已無其他替代道路可供通行出入，故其道路型態仍予維持，爰無法辦理廢道。」

而駁回其廢道之申請等情，亦如前述。

對照屏東縣建築管理自治條例係於103年8月26日即已修正公布全文41條，並自公布日施行。

被告於106年4月28日受理原告前揭廢道之申請後，自應遵循前揭司法院釋字第400號解釋意旨及屏東縣建築管理自治條例第7條、第8條關於現有巷道之改道或廢止之具體規定辦理。

惟被告於受理原告前揭廢道之申請後，未依前揭規定將廢止之路段公告1個月徵求異議，即作成106年11月1日函駁回原告之廢道申請；

乃至被告作成106年11月1日函後經內政部以107年2月23日訴願決定撤銷，命被告於2個月內另為適法處分後，其仍然未依前揭規定將申請廢止之路段公告1個月徵求異議等情，此為被告所自承（見本院卷2第106頁），足見被告作成原處分駁回原告前揭廢道之申請，並未先踐行法定之徵求異議程序，其作成之程序，違反屏東縣建築管理自治條例第7條第1項規定，顯有瑕疵。

至被告雖抗辯：基於系爭土地業經法院判決確認具現有巷道身分，原告就已有確定道路身分之土地再次提起訴訟應為無理由云云。

然原告既係依屏東縣建築管理自治條例第7條第1項提出廢止現有巷道之申請，即係以合法行政處分之存在作為前提。

從而，系爭巷道先前縱使經過行政爭訟而曾肯認其符合成立公用地役關係之要件而屬合法，被告於受理上開廢止申請後，仍應依法定程序調查並審核是否符合廢止之要件，而不能逕以該行政處分過去曾經行政爭訟確定即一概否准廢道之申請，故被告上開抗辯，容有誤解，並不可採。

4、再按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文。

此為明確性原則在行政程序法上之具體規定，蓋基於法治國家原則，不僅法律應明白確定，使人民可預見其行為之法律效果，知所進退，行政機關及法院亦可據以執行及審判；

而行政機關所為之行政行為，尤其以發生法律效力為目的之法律行為，亦應明確，俾使相關當事人得以遵循或採取救濟。

查系爭巷道於屏東縣竹田鄉公所以81年12月31日公告為通行20年以上之既成道路當時，其公告內容並未記載路寬及起迄位置，其附圖亦非經地政機關測量且具有比例尺之測量成果圖等情，此觀該公告即明（見本院卷1第37頁）。

參以最高行政法院於83年間審理訴外人涂梅春與被告間巷道爭議事件審理時，亦係認定屏東縣竹田鄉公所未經勘測即公告系爭巷道坐落在分割前之新田段345地號土地，以及被告未經查明當時臺灣省建築管理規則第4條規定現有巷道要件，均有疏略等情，則有最高行政法院83年度判字第2845號判決（見本院卷2第183頁至第186頁）在卷可憑，足見徒以屏東縣竹田鄉公所以81年12月31日公告及其附圖，就系爭巷道之寬度、坐落位置等節在當時即已難認明確。

而系爭巷道迄105年5月間仍為碎石路且巷道非屬完全通路等情，有被告105年5月24日屏府工養字第10516761000號函檢送105年5月12日會勘紀錄影本（見本院卷1第115頁、第117頁）在卷可憑。

且系爭巷道之現況仍為無鋪設路面、兩旁雜草叢生等情，此觀系爭巷道之現場照片（見本院卷2第79頁）即明，足見系爭巷道歷經20餘年，幾經爭訟，現在仍處於未有路面鋪設或明確道路標誌標線之狀態，實難認被告有何將其作為現有巷道積極加以管理或責由輔助參加人加以維護之具體作為。

對照被告108年5月30日屏府工土字第10812960700號函亦謂：「茲因本案土地後方查有曾指定過建築線申請建築之合法建物，且陳情人（即本件原告）土地確實為通行唯一道路，並經改制前之行政法院判決確認既成道路身分，惟該路段不具大法官釋字第400號解釋成立公用地役關係要件，顯見早年認定模式已不合時宜……」等詞（見本院卷1第339頁），堪認系爭巷道縱曾經最高行政法院判決認定其屬既成道路，然時至今日其有無因地理環境或人文狀況改變而喪失其原有道路功能，或是否仍然符合成立公用地役關係之要件，已非無依司法院釋字第400號解釋意旨重新加以檢討之必要。

此外，106年4月28日原告向被告提出廢道申請後，被告於106年5月12日向輔助參加人函調訴外人劉昭廷原本所有門牌號碼屏東縣○○鄉○○路0巷0號建物之建造執照及使用執照卷內有關建築線相關資料；

輔助參加人則於106年5月19日函覆被告上開資料因年代久遠、無卷可稽等情，有被告106年5月12日屏府城管字第10613562700號函（見原處分卷第319頁）、輔助參加人106年5月19日竹鄉建字第10630560100號函（見原處分卷第311頁）在卷可考。

復經本院審理時函請輔助參加人提出81年12月31日公告系爭巷道為既成道路之相關資料，其亦函覆稱：系爭土地既成道路認定依據及卷宗，因年代久遠已無法查考，僅存既成道路公告資料影本可稽等情，此觀輔助參加人109年7月6日竹鄉建字第10930771900號函（見本院卷2第21頁）即明；

且被告於本院審理時亦自認目前無法確認系爭巷道之具體範圍（見本院卷2第95頁、第96頁、第119頁），堪認由於系爭巷道長期未經被告及輔助參加人積極管理維護，且相關卷宗資料亦多所逸失，以致目前連被告自身均已難以精確劃定及指明系爭巷道之實際範圍，又如何能令原告就系爭土地所承受公法上義務範圍具體明確？依前揭說明，被告倘未經釐清具體範圍而仍欲以行政行為繼續限制原告就系爭土地之使用收益，實難認符合前述之明確性原則。

故由前揭各節以觀，系爭巷道之廢止與否顯然在事實面及法律面上均仍存有諸多疑義。

依前揭屏東縣建築管理自治條例第8條規定，現有巷道之廢止發生疑義時，即應由屏東縣政府現有巷道認定評議小組審議之，以期藉由被告機關內部之調查及審議程序，釐清系爭土地與該巷道之關係，否則，在被告都無從確知系爭巷道範圍的情形下，顯然無從期待相關當事人得以遵循或採取有效救濟。

惟被告於其106年11月1日函經內政部以107年2月23日訴願決定撤銷，命被告於2個月內另為適法處分之後，在系爭巷道廢止申請案仍有前揭疑義之情形下，未依前揭規定將系爭巷道之廢道申請事件交由屏東縣政府現有巷道認定評議小組審議，即作成原處分駁回原告廢道之申請，其處分作成之程序即難認已臻於完備，且有處分作成出於不完全資訊之瑕疵，亦有違誤。

（四）被告對於原告106年4月28日之廢道申請，應依本判決前揭法律見解另為適法之處分： 1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。

次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」

此觀行政訴訟法第200條第4款規定甚明。

2、查被告以原處分否准原告106年4月28日廢止系爭巷道之申請，既有前揭違法，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即非無據。

惟原告訴請判命被告應依其106年4月28日申請書作成廢止系爭巷道之行政處分部分，核係請求被告作成特定內容之行政處分。

而關於被告所認定系爭巷道之實際位置、範圍，以及系爭巷道是否仍符合相關建築法規等節，事證尚未臻明確，且廢道與否亦涉及被告依法組成認定評議小組經過調查並綜合考量前揭屏東縣建築管理自治條例第4條第2項各項法定因素後之專業判斷，基於權力分立原則，本院無從取代被告機關行使其判斷權限，依前揭行政訴訟法第200條第4款規定，本院自應判命被告依本判決之法律見解，遵循前揭法定程序並重為實質調查審認後另為適法之處分。

六、綜上所述，被告以原處分否准原告廢止系爭巷道之申請，既有前述之違誤，難謂適法；

訴願決定未予糾正，亦有未合。

故原告訴請撤銷原處分及訴願決定，此部分應屬有據。

而原告請求被告應依其106年4月28日申請書作成廢止系爭巷道之行政處分部分，則核係請求被告為特定內容之行政處分，惟關於被告所認定系爭巷道之實際位置、範圍，以及系爭巷道是否仍符合相關建築法規等節，事證尚未臻明確，且廢道與否涉及被告依法組成認定評議小組經過調查並綜合考量各項法定因素後之專業判斷，基於權力分立原則，本院無從取代主管機關行使其判斷權限，故原告之訴尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告遵循前揭法定程序及重為實質調查審認後另為適法之處分。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。

八、結論︰原告之訴為一部有理由，一部無理由。

中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日

書記官 林 幸 怡