高雄高等行政法院行政-KSBA,108,訴,317,20200609,2

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第317號
民國109年5月11日辯論終結
原 告 福元物業管理顧問有限公司


代 表 人 劉國彬
訴訟代理人 楊孝文 律師
被 告 臺南市政府民政局

代 表 人 顏振標
訴訟代理人 廖偉登
紀彥偉
吳精元
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服臺南市政府中華民國108年6月20日府法濟字第1080703840號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：被告查知原告非為殯葬設施服務業而以自己名義與消費者就有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）經營之「臺南新都金寶塔」（後改名為「南都福座」）簽訂骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書（下稱系爭契約）。

被告認定原告未經申請殯葬服務業經營許可，從事殯葬設施經營業經營行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，乃依同條例第84條規定，以民國108年4月11日南市民生字第1080363851號函附被告執行違反殯葬管理條例案件裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰並勒令停業。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、內政部108年2月15日台內民字第1080009912號函釋（下稱系爭函釋），欠缺法定生效要件、違反溯及既往、法律保留及契約自由原則，法院應拒絕適用： （1）系爭函釋無法自「內政部全國殯葬資訊入口網」等相關網站上查得，未有刊載於政府公報，更乏首長簽署之證明，應未下達所屬或納入解釋彙編，欠缺法定生效要件，依行政程序法第159條第2項規定，應不具拘束力。

（2）系爭函釋於108年2月15日始作成，其法律效果卻規範至函釋作成前已發生、既簽訂、且履行完畢之買賣契約而為裁處，參照司法院釋字第577號解釋理由書，違反禁止溯及既往原則。

（3）系爭函釋以「自己名義販售」與否作為處罰分野，逾越母法規範，更違反契約自由原則。

隱名代理向為學說、實務所肯認。

然系爭函釋認為「無論是否受託銷售並報請備查，僅要以『自己名義』販售即屬違法」，顯然排除隱名代理成立之空間，無法律上之正當理由，確有可議。

且殯葬管理條例對此未設有任何限制，民法亦未禁止受任人於委任關係中不得以自己名義為法律行為，更徵系爭函釋確已逾越母法之限制，無從據以適用。

又殯葬服務業銷售墓基骨灰骸存放單位及生前殯葬服務契約資訊公開及管理辦法（下稱系爭管理辦法）第11條僅強調委託契約之本質，並未要求受託公司或商業不得以自己名義辦理委任事項。

系爭函釋不當干涉代理制度之成立與契約主體之選擇自由，違反契約自由原則。

（4）殯葬管理條例雖有得委託公司、商號代為銷售骨灰（骸）存放單位之規定，然是否必以委託之公司擔任出賣人，並未進一步限制。

參酌不動產經紀業管理條例第22條、不動產經紀業從事國外不動產仲介或代銷業務規範第5點第3款、國軍退除役官兵輔導條例第25條、國軍退除役官兵申請管制限制之事業或營業執照暨承銷公營機構代銷品實施辦法第6條、發展觀光條例第27條規定，堪認特許經營下，亦非完全限制買賣契約成立時之銷售名義人必以服務提供人或商品所有人為限。

系爭函釋僅以契約書所載之銷售方為何人，用以判斷是否違反殯葬管理條例，除增加法所無之限制外，客觀上亦屬武斷而逾越母法授權。

2、依殯葬管理條例第2條第13款、第14款所定「殯葬服務業」及「殯葬設施經營業」之定義及實務上就「業務」之定義。

本件就原處分作成時所依附之事實，僅有106年8月2日之系爭契約，並非有反覆且次數頻繁之情形，故原告未經營殯葬服務業，被告遽認原告經營殯葬服務業，原處分違反證據法則及處罰法定原則。

3、若認原告係經營殯葬服務業，然原告受有龍公司事實上授權代銷骨灰（骸）存放單位，縱未經有龍公司合法報備，亦不違反殯葬管理條例第84條： （1）依殯葬管理條例第56條第1項規定，堪認「代銷公司、商業」，並非該條例所稱之殯葬設施經營業與殯葬禮儀服務業，自非該條例所稱之殯葬服務業。

又參酌殯葬管理條例第42條第1項、第84條及第95條規定，可知得依同條例第84條規定處罰者，乃限於非殯葬服務業，且未受殯葬服務業授權者。

（2）縱認原告係經營殯葬服務業，然有龍公司前於本院108年度訴字第16號判決，主張其將受託及複委託公司（含原告）之相關資料（如公司名稱、統編、負責人、地址、電話等可得確認行為主體之資訊）報請備查；

且骨灰（骸）存放單位使用權狀為有龍公司所製發，足證原告確受有龍公司事實上授權。

而原告既經有龍公司事實上授權，若因有龍公司未報請備查，此時應依殯葬管理條例第56條第2項、第95條規定，論以有龍公司未依法報請備查之行為已足，要無再依同條例第84條規定裁罰原告之必要。

且殯葬管理條例將「經營殯葬服務業須經特許」及「殯葬服務業應將代銷公司報請備查」，分別異其法律效果，應係立法者有意區隔態樣所為之管制措施，二者存在排他與互斥關係；

而殯葬管理條例第56條並未定明代銷公司、商業雖未經備查，但具事實上授權時之行政責任，無從援用同條例第84條規定將具有事實上授權之公司予以處罰。

原處分恣意曲解法令適用，自有可議。

（3）依殯葬管理條例第56條第2項規定，負有將受委託之公司、商業相關文件，報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並公開相關資訊之義務者，應為殯葬服務業即殯葬設施經營業者，代銷公司或商業尚非報請備查之義務主體。

是殯葬服務業委託公司、商業代銷者，其報請備查之義務人為「殯葬服務業」。

而殯葬管理條例第56條第2項規範殯葬服務業應將代銷公司、商業「報請直轄市、縣（市）主管機關備查」，僅要殯葬服務業將該主管事項為通知即足，至主管機關准駁與否，尚非所報事項之生效要件。

從而，有龍公司於本院108年度訴字第16號判決既已報明受託及複委託公司之相關資料，應已合於備查要件。

（4）原告既經有龍公司事實上授權，且有龍公司違反報備義務已經上開判決認定，系爭函釋復有前開不當之處，則原告以自己名義締結買賣契約，應無任何不妥。

況對於承購者而言，若有任何交易爭議或疑慮，更可直接向原告查明與確認，並無責任歸屬認定疑義，進而導致承購者權益受損害情形。

原處分未依上開規定斟酌一切有利與不利之情形，適用法令復未衡酌立法之精神，同時違反社會經濟事實，難認允當，自應予撤銷。

4、現行法受殯葬設施經營業委託之公司或商業，並無申請經營許可及加入殯葬服務公會之要求： （1）依殯葬管理條例第2條第13款、第14款規定，足見該條例所稱之「殯葬服務業」，並不包含代銷公司在內。

又依殯葬管理條例第42條規定，基於法明確性，須申請經營許可、加入公會者，應為殯葬服務業，代銷公司尚無此一要求。

且條文既已明定為「經營殯葬服務業」，而非「經營殯葬服務業務」，斷無捨此文義而求其他解釋之必要。

再依殯葬管理條例第22條第1項、第3項及殯葬管理條例第22條第3項之應備文件第3點規定，足見殯葬設施經營業者方才有加入在地殯葬同業公會之要求。

又依殯葬管理條例施行細則第22條規定此時應加入同業公會之主體，亦係指殯葬服務業；

且本條所稱「備查之殯葬服務業」，並非代銷公司，而係指殯葬管理條例第42條第2項、第3項「本法施行前已辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業」甚明。

更有甚者，觀諸殯葬管理條例第56條規定，足認依該條例立法模式，若欲明確指明為「代銷公司或商業」，條文用語即明載為「受委託之公司、商業」；

且殯葬服務業僅要將代銷公司或商業之資料向主管機關備查並公開相關資訊，代銷公司即可從事代銷，而排除同條例第42條第1項規定之適用，無須具備「向主管機關申請經營許可」或「加入殯葬服務業公會」之要件。

（2）內政部依上開第56條第3項授權訂定系爭管理辦法，其中也並未要求代銷公司須申請經營許可或加入殯葬公會，僅在同辦法第8條設有代銷公司公開資訊之義務。

況該辦法第6條報請備查之規定，也僅要求受託公司或商業提出文件，既無要求由代銷公司申請經營許可，也未要求提出加入公會證明。

（3）依殯葬服務業個人資料檔案安全維護管理辦法第3條第2項、第8條第1項規定，所謂殯葬服務業，確實專指「殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業」，而不包含代銷之公司或商業，否則無須另行指明加以規範。

參以殯葬管理條例暨其附屬相關法令均未要求受殯葬設施經營業委託之公司或商業須「申請經營許可」及「加入殯葬公會」。

且代銷公司、商業之權利義務，也應以法令明文規範之內容為限。

被告指摘原告違反上開規定，係對法令之曲解。

5、被告貿然開罰，未先期勸導或糾正，原告應無任何故意或過失，且不合乎「以輔導代替處罰」原則： （1）對於人民違法情形，如情節並非重大、影響未過廣，且有其他達成目的之方式，非不得已，應不得貿然予以違反行政法上義務處罰，且行政罰並不以制裁為其目的，如可以糾正或勸導方式替代罰鍰而更能維護行政管制目的及成效時，同時避免行政資源浪費，兼及人權保障，應可改以糾正或勸導措施，才能完全發揮導正的效果。

（2）原告向來遵守法令，並配合政府機關運作、執行各項措施，然被告未先就原告有何違反行政法上義務情形予以通知或輔導，也無任何政府機關刊載之公告顯示此等行為可能違法，原告顯已受到突襲而無從防範，難認對於違反行政法上義務情形有何故意或過失可言。

（3）況此裁罰除致原告受有營運損失及商譽損失外，承購者在本案中並無任何損失，承購者自行投資購買骨灰（骸）存放單位，均為實質交易且銀貨兩訖。

就執法層面而言，採用輔導措施也不致於造成社會動盪，更有助於改善的落實。

此情形似於業界普遍存在之現象，影響層面甚廣，應訂定勸導期後再行論罰。

被告貿然裁處亦有違反比例原則之嫌，難認適法。

（二）聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、殯葬服務業係特許行業，非經主管機關許可不得營業。

原告並未依殯葬管理條例規定向被告申請殯葬設施經營業之經營許可，又未加入臺南市殯葬設施經營商業同業公會，即擅自以自己名義販售臺南市殯葬設施骨灰（骸）存放單位，並與民眾簽訂塔位使用權買賣契約，載明雙方就骨灰（骸）存放單位使用權訂立本契約且購入產品明細為「新都金寶塔」（現名「南都福座」）骨灰位，亦載明原告於交付塔位永久使用權狀時開立發票予民眾。

無論原告是否受骨灰（骸）存放設施經營者委託販售該商品並有報經主管機關備查，其以自己名義簽訂塔位使用權買賣契約書、開立營業發票等銷售行為，參照內政部105年12月29日台內民字第1050448961號、107年5月3日台內民字第1071101738號、系爭函釋意旨，顯然已具有營業意圖及經營殯葬服務業事實。

2、依殯葬管理條例第2條第13款、第14款規定，殯葬服務業係指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業；

殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。

即不論銷售骨灰（骸）存放設施之所有權或使用權，均屬殯葬設施經營業，並不排除銷售使用權者。

故原告將南都福座骨灰（骸）存放設施之永久使用權利出售予買受人，自屬殯葬管理條例第2條第14款所定骨灰（骸）存放設施之經營行為，乃殯葬設施經營業之業務範疇。

原告主張其未經營殯葬設施經營業之業務，不受殯葬管理條例拘束，並不可採。

3、原告並非殯葬設施經營業者，以自己名義銷售骨灰（骸）存放單位，擅自經營殯葬設施業之行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，被告即應依法裁處並勒令原告停業，與有龍公司是否將委託銷售公司資料報請被告備查或被告應對原告先期勸導或糾正等事無涉。

考諸殯葬管理條例第42條規定之立法意旨，原告違法銷售行為衍生多起消費爭議，其稱原處分未斟酌一切有利不利情形、立法之精神、違反社會經濟事實云云，實屬無據。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰

（一）原告是否有未經申請殯葬設施經營業許可，從事殯葬設施經營業之經營行為？

（二）被告依殯葬管理條例第42條第1項、第84條規定，以原處分裁處原告6萬元罰鍰並勒令停業，是否適法？

五、本院之判斷︰

（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭契約（見本院卷第103頁）、原處分（見本院卷第29頁至第33頁）及訴願決定（見本院卷第37頁至第51頁）等附卷可稽，自堪認定。

（二）應適用之法令： 1、殯葬管理條例第2條第1款、第13款、第14款、第15款：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。

……十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。

十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。

十五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事宜為業者。」

2、殯葬管理條例第42條第1項：「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。」

3、殯葬管理條例第84條：「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；

其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。

」

（三）原告確有未經申請殯葬設施經營業許可，從事殯葬設施經營業之經營行為： 1、依前揭殯葬管理條例第2條第1款、第6款、第13款、第14款、第42條第1項規定，殯葬設施經營業者屬於殯葬服務業之一種，須依殯葬管理條例第42條第1項規定，向主管機關申請經營許可，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業公會，始得從事骨灰（骸）存放設施之銷售業務。

其立法目的在於維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，明定經營殯葬服務，應向所在地之殯葬業務主管機關申請設立許可，辦理公司或營業登記並加入殯葬服務業之公會，俾利管理，並維持服務品質，此觀殯葬管理條例第42條之立法理由即明。

2、查原告並非殯葬設施經營業，其於106年8月2日以自己名義與訴外人劉秀月簽訂系爭契約銷售骨灰（骸）存放單位永久使用權3個，價金共計36萬元等情，有原告經濟部商工登記公示資料（見本院卷第71頁）、系爭契約（見本院卷第103頁）、永久使用權狀3張（見本院卷第97頁、第99頁、第101頁）、買賣投資受訂單（見本院卷第105頁、第107頁）及收款證明（見本院卷第109頁、第111頁）附卷足稽。

觀諸系爭契約書之約定內容，係以原告為賣方，且約定原告於交付永久使用權狀證明書之同時，開立全額買賣總價金額之發票予買方。

故原告未經申請殯葬設施經營業許可，而以自己名義與消費者簽訂系爭契約銷售殯葬設施之使用權，至堪認定。

3、原告固主張其事實上受有龍公司授權代銷骨灰（骸）存放單位，縱未經有龍公司合法報備，亦不違反殯葬管理條例第84條云云。

然按殯葬設施經營業者依殯葬管理條例第56條第1項規定得委請其他公司或商業代為銷售骨灰（骸）存放設施單位，惟因委託代辦之情形如有消費爭議，其責任歸屬常引起爭議，立法者乃於同條第2項規定殯葬設施經營業者應公開代為銷售骨灰（骸）存放單位之資訊，並報請主管機關備查，此觀殯葬管理條例第56條之立法理由自明。

準此，除依殯葬管理條例第42條第1項取得殯葬服務業許可，或依同條例第56條由殯葬設施經營業委託銷售外，不得從事上開納骨塔販售之行為，若違反規定銷售，則已屬違反殯葬管理條例第42條第1項之規定，而應依同條例第84條處罰。

查系爭契約係以原告為出賣人，且約定「乙方（即原告）應於交付甲方（即劉秀月）永久使用權狀證明書之同時，開立全額買賣總價金額之發票予甲方，甲方經點收後親簽領據即視同點交完成」等語，業如上述，足見原告係以自己名義開立發票銷售骨灰（骸）存放設施使用權，而非代理有龍公司而為銷售。

參以證人即濎鋒公司負責人張世祺到庭結證稱：「（被告訴訟代理人：原告賣出去的價金，與濎鋒公司交給有龍公司價金之比例為何？）證人：一、不一定，要看商品購買類別。

收款方式：消費者購買牌位或個人位或夫妻位，會交付金額及文件與原告簽訂訂購單，原告將資料和錢交給我，我將資料和錢交給有龍公司，有龍公司收到資料會製作使用權憑證交給我，我再交給原告，由原告交給消費者，並非被告剛才所述由濎鋒公司向有龍公司買斷塔位，再賣給福元公司，福元公司再賣給消費者。

二、金流部分：因為下游經銷商所銷售金額都不一定，但是下游公司交給我的金額是依據我與下游公司的約定金額給我，我先扣除我的利潤後，再將剩餘金額交給有龍公司。

（被告訴訟代理人：證人公司是否不干預下游公司銷售金額多少錢？）證人：不干預。

……（法官：關於塔位銷售之上述流程中，有龍公司、濎鋒公司、福元公司關於發票開立是如何開？）證人：福元公司收到多少錢就開立福元公司名義多少錢的發票，我收到福元公司的錢就開立我的公司名義多少錢的發票，有龍公司收到我的錢也是開立他們公司名義多少錢的發票，各開各的發票。」

等語（見本院卷第388頁至第389頁），亦足見原告確非基於代理有龍公司與消費者締結契約之意思，進行上開交易。

而濎鋒公司亦非為經許可之殯葬設施經營業，為證人即該公司負責人張世祺所自承（見本院卷第385頁），並有濎鋒公司變更登記表（見本院卷第245頁至第247頁）在卷足憑，且有龍公司就濎鋒公司及原告代為上開銷售骨灰（骸）存放單位均因未向被告報請備查，業經被告裁處在案等情，亦有被告106年11月23日南市民生字第1061172693號函（見本院卷第257頁至第258頁）、107年1月26日南市民生字第1070087597號函（見本院卷第323頁至第324頁）、107年3月16日南市民生字第1070262497號函暨裁處書（見本院卷第263頁、第265頁）及108年3月5日南市民生字第1080208787號函暨裁處書（見訴願卷第44頁至第46頁）在卷可佐，顯見原告並非已由殯葬設施經營業依殯葬管理條例第56條規定委託該公司銷售並經報請被告完成備查程序，是其主張有龍公司已報明受託及複委託公司之相關資料，應已合於備查要件云云，核與事實相違。

而原告既未經申請殯葬設施經營業許可而以自己名義與消費者簽訂系爭契約銷售殯葬設施之使用權，亦非已由殯葬設施經營業依殯葬管理條例第56條規定委託該公司銷售並經報請被告備查，依上開說明，本不得從事納骨塔販售之行為，原告主張其行為不違反殯葬管理條例第84條云云，自無可採。

4、原告復主張：內政部系爭函釋以「自己名義販售」與否作為處罰分野，排除隱名代理成立之空間，無法律上之正當理由，且殯葬管理條例對此未設有任何限制，民法亦未禁止受任人於委任關係中不得以自己名義為法律行為，系爭函釋逾越母法規範，不當干涉代理制度之成立與契約主體之選擇自由，違反契約自由原則云云。

惟按所謂「隱名代理」係指代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者而言。

縱有代理權，而與第三人為法律行為時，非以本人名義為之者，亦不成立代理；

又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人，而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」；

然如代理人當時係以自己之名義而為，即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為。

查原告係以自己名義與消費者簽訂系爭契約銷售殯葬設施之使用權並以自己名義開立全額發票予消費者等情，均如前述，實難認原告有何以有龍公司代理人之資格而簽訂系爭契約之意思可言，依前揭說明，顯然無從構成隱名代理。

且由前述殯葬管理條例第56條第2項規定殯葬設施經營業者應公開代為銷售骨灰（骸）存放單位之資訊並報請主管機關備查之立法目的以觀，立法者即欲藉由公開代為銷售骨灰（骸）存放單位及報請備查之機制，促使此類交易之法律關係趨於明確，避免消費爭議，以保障消費者之權益，從而，在原告並非已由殯葬設施經營業即有龍公司依殯葬管理條例第56條規定委託該公司銷售並經報請被告備查之情形下，更難認原告有何未明示其為有龍公司代理人，而消費者按其情形應可推知係以有龍公司本人名義締約之可能，是其上開主張，已顯有誤解。

再觀諸內政部系爭函釋之內容為：「二、按殯葬管理條例（以下稱本條例）第42條第1項規定之意旨，係為明定經營殯葬服務業許可、登記與開始營業之申請程序，俾維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化。

次按本條例第56條之規定意旨，係殯葬服務業得委請其他公司、或商業代為銷售墓基、骨灰（骸）存放設施單位或生前殯葬服務契約；

又因委託代辦之情形如有消費爭議，其責任歸屬常引起爭議，爰規定殯葬服務業者應公開代為銷售墓基、骨灰（骸）存放單位或生前殯葬服務契約者之資訊，並報請主管機關備查。」

「三、本案依前開函所附之契約書影本，鼎鈞物業管理有限公司以自己名義販售骨灰（骸）存放設施單位予消費者，並簽訂買賣契約，無論該公司是否受骨灰（骸）存放設施經營業者有龍建設開發股份有限公司委託販售該商品並有報經貴局備查，其以自己名義販售之行為，業已構成違反本條例第42條第1項規定之情事，自得依第84條規定裁處。」

（見本院卷第119頁、第120頁）足見內政部系爭函釋說明二之內容僅係重申殯葬管理條例第42條第1項及第56條之立法意旨，核無增加法律所無之要件或限制；

而系爭函釋說明三之內容則係內政部就被告針對另案關於受殯葬設施經營業委託代為銷售骨灰（骸）存放設施單位之公司以自己名義販售該商品予消費者之行為是否違反殯葬管理條例第42條第1項規定疑義所為函詢之具體個案法律適用函釋，本無直接拘束法院之效力，且其法律適用之結果，亦與前述殯葬管理條例規定及立法目的無違。

是原告主張前揭函釋增加母法所無之限制，違反契約自由原則云云，亦不足採。

5、原告另主張：依殯葬管理條例第2條第13款、第14款所定「殯葬服務業」及「殯葬設施經營業」之定義及實務上就「業務」之定義，原處分作成時所依附之事實僅有106年8月2日之系爭契約，並非有反覆且次數頻繁之情形，故原告未經營殯葬服務業，被告遽認原告經營殯葬服務業，原處分違反證據法則及處罰法定原則云云。

然按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」

行政罰法第4條定有明文。

此即處罰法定原則之具體規定。

蓋對於違反行政法上義務者，依法予以處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。

為使行為人對其違反義務之行為可能遭受之處罰有所認識，俾負法律上應有之責任，自應以其違反義務行為時之法律有處罰之明文為限。

而除依殯葬管理條例第42條第1項取得殯葬服務業許可，或依同條例第56條由殯葬設施經營業委託銷售外，不得從事上開納骨塔販售之行為，若違反規定銷售，則已屬違反殯葬管理條例第42條第1項規定，業如前述，此為原告於106年8月2日與訴外人劉秀月簽訂系爭契約時，殯葬管理條例早已明文之規定。

且原告既為營利法人之性質，而以公司名義與消費者簽訂系爭契約銷售殯葬設施之使用權並以該公司名義開立全額發票，更難認其前揭所為並非營利事業之行為，其屬經營殯葬服務業之行為甚明，被告認定其有前揭違章行為，並非無據。

故原告此部分主張，亦不可採。

6、至原告主張：依現行法規定受殯葬設施經營業委託之公司或商業，並無申請經營許可及加入殯葬服務公會之要求云云。

惟被告並非係因認定原告為受殯葬設施經營業委託之公司或商業未經申請經營許可及加入殯葬服務公會而據以裁罰，而係基於原告未經申請殯葬設施經營業許可，以自己名義從事殯葬設施經營業之經營行為而作成原處分加以裁罰，業如上述，故原告此部分主張，顯與原處分作成所據事實基礎無涉，亦不足作為對其有利認定之佐憑。

（四）被告依殯葬管理條例第42條第1項、第84條規定，以原處分裁處原告6萬元罰鍰並勒令停業，應屬適法： 1、按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」

行政罰法第7條定有明文。

準此，行政罰之責任，包括故意及過失之違反行政法上義務行為均屬可罰，且非法人團體之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，即推定為該非法人團體之故意、過失。

而所稱「故意」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；

又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。

2、原告固主張：其向來遵守法令並配合政府機關運作、執行各項措施，被告未先就原告有何違反行政法上義務情形予以通知或輔導，也無任何政府機關刊載之公告顯示此等行為可能違法，原告顯已受到突襲而無從防範，難認對於違反行政法上義務情形有何故意或過失云云。

然查，原告公司係於105年1月6日即設立，其登記之所營事業包括不動產買賣業等8項事業及「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，並不包括殯葬服務業等情，有原告公司基本資料（見本院卷第71頁）在卷可稽。

是原告之代表人、管理人、有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員明知該公司並非殯葬設施經營業者，且未經被告許可，亦非同條例第56條第1項受殯葬設施經營業者委託銷售之業者，仍於106年8月2日以自己名義開立發票對外銷售骨灰塔位予訴外人劉秀月，顯係對於違反行政法上義務之構成要件事實明知並有意使其發生，依前揭規定，應推定為原告之故意。

是原告主張被告未先就原告有何違反行政法上義務情形予以通知或輔導，也查無任何政府機關刊載之公告顯示此等行為可能違法，原告顯已受到突襲而無從防範，難認對於違反行政法上義務情形有何故意或過失云云，洵無足採。

3、基於權力分立原則，立法機關基於行政權彈性、應變之性質，授權行政機關為追求個案正義，而賦予行政機關法定裁量權，原則上行政法院須予尊重。

故行政法院對行政機關裁量處分之司法審查範圍，限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。

查原告並非殯葬設施經營業者，且未經被告許可，亦非同條例第56條第1項受殯葬設施經營業者委託銷售之業者，仍於106年8月2日以自己名義開立發票對外銷售骨灰塔位予訴外人劉秀月，均如前述，則被告依殯葬管理條例第84條及臺南市政府處理違反殯葬管理法令案件裁罰基準，僅裁處原告最低額罰鍰6萬元並勒令停業，顯已考量原告違法情節之輕重、應受責難程度及原告之資力，而給予原告最輕度之裁處，且該裁處與原告因違反行政法上義務所得之利益間亦未失其平衡，自未逾法定裁量範圍，且衡諸原告本件違反行政法上義務之情節，亦難認非屬相當，自難認其有何違反比例原則、與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自無違法。

再徵諸殯葬管理條例規定，並無主管機關應就違規經營殯葬服務業行為應行勸導禁止，違反誡命處分始得開罰之規定。

故原告猶執前詞主張未採用輔導措施貿然裁處有違比例原則云云，難謂有據。

被告認原告經營殯葬服務業中之殯葬設施經營業，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，依同條例第84條規定，以原處分裁處原告6萬元罰鍰並勒令停業，應屬適法。

六、綜上所述，原告之主張，均無可採。被告認定原告未經申請殯葬設施經營業許可，從事殯葬設施經營業經營行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，而依同條例第84條規定，以原處分裁處法定最低額罰鍰6萬元並勒令停業，核無違誤，訴願決定予以維持，自無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由。

中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日

書記官 林 幸 怡