高雄高等行政法院行政-KSBA,108,訴,404,20200514,1

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第404號
民國109年4月23日辯論終結
原 告 宸鏞開發有限公司


代 表 人 陳奇龍
訴訟代理人 楊孝文 律師
被 告 臺南市政府民政局

代 表 人 顏振標
訴訟代理人 吳精元
紀彥偉
廖偉登
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服臺南市政府中華民國108年8月21日府法濟字第1080807087號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要:原告未向被告申請取得殯葬服務業經營許可，於民國107年11月26日以自己名義與訴外人江進發簽訂以訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）經營管理之「南都福座（原名為國寶南都、新都金寶塔）」骨灰（骸）存放單位永久使用權利為標的之投資買賣契約書（下稱系爭契約）。

被告接獲檢舉，經查證後，核認原告有未經主管機關許可，逕自從事殯葬服務業之營業行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，乃依同法第84條規定，以108年5月9日南市民生字第1080502901號函（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令其停業。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰ 1、殯葬服務業者有龍公司將其所有之骨灰（骸）塔位委託濎鋒國際有限公司（下稱濎鋒公司）經銷，濎鋒公司再委託原告代為銷售，故原告合法取得代銷權限。

殯葬管理條例第42條第1項規範主體，限於殯葬服務業者，即為本案之有龍公司，原告僅為代銷公司，應非本條適用對象。

原告係殯葬管理條例第56條規定所指受殯葬設施經營業委託之代銷商，且本條未要求必以殯葬經營業業者為契約當事人，故原告採隱名代理方式，銷售有龍公司經營管理之骨灰塔位，不違反殯葬管理條例第42條第1項規定。

2、內政部105年12月29日台內民字第1050448961號函（下稱105年12月29日函）及內政部108年2月15日台內民字第1080009912號函（下稱108年2月15日函）意旨，將「以自己名義出售」與「以委託公司名義出售」作為處罰與否的界線，顯係增加法所無之限制，違反法律保留原則。

又上開內政部函文未刊載於政府公報，更乏首長簽署之證明，應未下達所屬或納入解釋彙編而欠缺生效要件。

3、被告以系爭契約訂定後始發布之108年2月15日函，據以認定原告以自己名義訂定系爭契約，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，係以嗣後之法令適用於已發生終結之事實，有違禁止溯及既往原則。

4、原告係為避免有龍公司遲不出具以其名義為出賣人之買賣契約，恐將衍生消費爭議，並防止消費者因之受有財產損害，遂於緊急情況下與江進發訂定系爭契約，合於行政罰法第13條緊急避難之阻卻違法事由，得減輕或免除處罰。

5、原告之違章情節，並非重大，影響亦未過廣，被告應以先行勸導或糾正之方式進行管制即可，惟被告捨此不為，逕以原處分裁處原告，致原告受有商譽及財產權之損害，核與比例原則有違。

(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰ 1、原告以自己名義訂定系爭契約之販售行為，顯然已具有營業意圖及經營殯葬服務業事實，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，被告自得依同法第84條規定裁處，此經內政部105年12月29日函、108年2月15日函、107年5月3日台內民字第1071101738號函（下稱107年5月3日函）闡釋甚明。

至於有龍公司有無委託原告代銷、有無將委託銷售公司資料報請被告備查，均不影響原告違章行為之成立，更無所謂違反禁止溯及既往原則。

2、原告將有龍公司經營管理之骨灰塔位永久使用權出售予買受人，核屬殯葬管理條例第2條第14款規定之經營行為，即為殯葬設施經營業之業務範疇，故原告主張其僅為殯葬設施經營業者之代銷公司，不受殯葬管理條例第42條、第84條之規範，顯有誤解。

3、原告違法銷售行為衍生多起消費爭議，其主張違章行為並非重大、影響未過廣，實屬無據。

況被告對原告裁處法定罰鍰最低額6萬元，並勒令其停業，亦與比例原則無違。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、本案爭點︰

(一)原告所為是否該當殯葬管理條例第42條第1項規定之殯葬服務業之營業行為？

(二)被告以原處分對原告為所裁處，有無違誤？

五、本院的判斷︰

(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭契約書（處分卷第3頁）、骨灰(骸)設施永久使用權狀及統一發票（處分卷第4頁）、原處分、訴願決定書附卷為證，可信為真實。

(二)原告銷售骨灰塔位之行為，該當殯葬管理條例第42條第1項規定殯葬服務業之營業行為： 1、應適用的法令︰殯葬管理條例第2條第1、13、14款：「本條例用詞，定義如下：1、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。

……13、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。

14、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。

……。」

第42條第1項：「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。

」第56條第1、2項：「（第1項）殯葬禮儀服務業得委託公司、商業代為銷售生前殯葬服務契約；

殯葬設施經營業除其他法令另有規定外，銷售墓基、骨灰（骸）存放單位，亦同。

（第2項）殯葬服務業應備具銷售墓基、骨灰（骸）存放單位、生前殯葬服務契約之營業處所及依前項受委託之公司、商業相關文件，報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並公開相關資訊。

受委託之公司、商業異動時，亦同。」

2、綜合上開法規範意旨與結構，併參酌殯葬管理條例第42條第1項立法理由，在於維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，明定經營殯葬服務業，應向所在地之主管機關申請經營許可，辦理公司或商業登記並加入殯葬服務業之公會，俾利管理，以維持服務品質，減少消費糾紛等語，可知骨灰（骸）存放設施屬殯葬設施，為殯葬服務業中殯葬設施經營業之經營項目，須依殯葬管理條例第42條第1項規定，向主管機關申請經營許可，並加入殯葬設施經營業之同業公會，始得從事經營骨灰（骸）存放設施之營業行為。

若未經申請許可、加入公會之手續，逕行從事殯葬設施經營業之營業行為者，即構成殯葬管理條例第42條第1項規定之違規行為，應依同條例第84條規定裁處。

3、殯葬管理條例第42條第1項規定所指經營殯葬服務業之營業行為，係指行為人具有營業之意圖，且有殯葬服務業之營業事實而言。

行為人以自己之名義與消費者簽訂銷售殯葬設施之買賣契約，因基於出賣人之地位，將可獲取買賣價金之營利，該銷售行為已彰顯具有營業意圖及經營殯葬設施業之營業事實。

倘未經申請許可營業，無論行為人有無受委託代銷殯葬設施，受委託代銷資料有無報請主管機關備查，均不影響其構成殯葬管理條例第42條第1項規定之違規行為。

經核內政部105年12月29日函、107年5月3日函、108年2月15日函，亦有相同內涵之闡釋意旨，符合殯葬管理條例第42條第1項之規範本旨，未創設新的規制內容，亦未增加法律所無限制，被告予以援用，尚無違誤。

4、經查，原告係以營利為目的，依公司法登記成立之公司，雇用員工從事銷售業務，其中部分為兼職員工等情，為原告陳明在卷（本院卷第229頁），並有公司登記資料附卷為證。

原告未向被告申請殯葬設施經營業之經營許可，亦未加入臺南市殯葬設施經營商業同業公會，竟以自己名義為出賣人，於107年11月26與客戶江進發簽訂以有龍公司經營管理之納骨灰設施永久使用權利為買賣標的之系爭契約，進而收受江進發給付之價金36萬元，並開立原告為營業人之統一發票等情，核與證人江進發到院陳述內容相符，並有系爭契約書（第3頁）、國寶南都納骨設施永久使用權狀暨買賣統一發票（第4頁）附處分卷為證，應可信為真實。

由此可知，原告基於為己營利之目的，以自己名義為出賣人，對外銷售納骨塔位之殯葬設施，性質上核屬殯葬管理條例第42條第1項所規範殯葬服務業（殯葬設施經營業）之營業行為。

5、原告所為下列主張，均不可採： (1)原告主張殯葬管理條例第42條第1項規範主體限於殯葬服務業者，亦即本案之有龍公司，不及於為代銷公司之原告云云。

惟查，依殯葬管理條例第42條第1項規範意旨，並無就行為主體之適格設有限制條件，只要未經申請取得許可，並加入公會，而有經營殯葬服務業之營業行為，即該當該條規定之違章行為。

原告此部分主張，核法規意旨不合，核係個人主觀之歧異見解，尚無可採。

(2)原告主張有龍公司授權濎鋒公司經銷納骨塔位設施，濎鋒公司再授權予原告代銷。

原告採隱名代理之方式，出售納骨設施給江進發，係殯葬管理條例第56條規定之代銷行為，而非殯葬管理條例第42條第1項規定之營業行為云云。

惟查：A.依殯葬管理條例第56條第1、2項規定意旨，係對殯葬服務業者課予陳報其代銷商相關文件之義務，供主管機關監督管理，以便公開代銷商之相關資訊供消費者週知，以確保交易安全，並非就代銷商之代銷行為予以規範。

再者，原告係以自己名義訂約，為己營利而收取價金，並開立自己為營業人之統一發票，性質上構成殯葬管理條例第42條第1項之營業行為，而非代銷行為，已如前述。

原告主張係代理有龍公司銷售之代銷行為云云，與客觀事實不合，核無可採。

B.按隱名代理係指代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知之情形。

惟查，原告以自己名義訂約，開立自己為營業人之統一發票，客觀上並無足認係代理有龍公司銷售之表徵。

又證人江進發到庭證述：「（問：這是你簽的？是跟原告業務員購買嗎？)是，業務員叫詹育璿。」

「（問：你的認知上是誰賣東西給你？）我不太清楚，他是跟我說，是以前的投資公司要賠償我塔位，要我拿出一些錢，再將塔位過戶給我。

我當時信任業務員，沒有看契約就簽了，這是我自己的疏忽。」

「……這張收據是宸鏞公司開給我的，實際上就是宸鏞公司賣塔位給我。」

（本院卷第230-236頁）等語，足認江進發主觀上認知之出賣人係原告，並不知悉其間有無代理關係存在，核與隱名代理之要件不合。

是原告此部分之主張，並無可採。

(3)原告主張被告援引之內政部108年2月15日函，係違規行為完成之後作成，有違禁止法律溯及既往原則云云。

惟查，有相同闡釋意旨之內政部105年12月29日函、107年5月3日函，早於原處分作成前即已作成。

又上開3函釋，係內政部本於中央主管機關之職權，闡釋殯葬管理條例第42條第1項規定含義之解釋性行政規則，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效之日起有其適用。

故被告以殯葬管理條例第42條第1項為原處分之法律依據，並援引適用上開函釋，並無違反法律溯及既往原則。

原告此部分主張，亦無可採。

(三)被告以原處分對原告為裁處，並無違誤： 1、應適用的法令︰殯葬管理條例第84條：「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；

其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」

2、原告所為該當殯葬管理條例第42條第1項規定之違章行為，已如前述。

又原告係依法設立之公司，並於營業行為之法規限制，有應注意能注意而未注意之情事，核有過失甚明，依行政罰法第7條第1項規定，仍應受罰。

被告審酌原告違章之個案情節、行政罰法第18條之各項事由，適用殯葬管理條例第84條、臺南市政府處理違反殯葬管理法令案件裁罰基準附表一第13點規定，裁處原告法定罰鍰最低額6萬元，並勒令其停業，未逾越法定裁量範圍，並無裁量濫用或裁量怠惰情事，實已考量原告違章程度所為之適切裁罰，於法並無違誤。

3、原告主張因有龍公司遲不出面訂約，惟恐衍生消費爭議，為保護消費者財產免遭損害，遂緊急以自己名義與客戶江進發訂定系爭契約書，符合行政罰法第13條緊急避難之要件，應得減輕或免除處罰云云。

惟查，原告倘未及時與江進發簽訂買賣契約，衡諸一般交易經驗，只發生未能獲得該筆交易營業利益之結果。

況依其事實情況，延後相當時間再行訂約買賣，並無「危難」發生之可能性，核無客觀上「緊急性」存在。

原告主張倘未及時以自己名義訂約買賣，將發生「緊急」之「危難」云云，未舉證說明，且與常情有違，並無可採。

4、原告雖主張被告未先行以勸導或糾正之方式進行管制，逕行對裁處，有違比例原則云云。

惟查，依殯葬管理條例第42條第1項、第84條及相關法規，並無裁處前須先行勸導或糾正之行政程序規定。

又被告依法定罰鍰最低額6萬元裁處原告，並依法勒令停業為管制，核與比例原則無違。

原告此部分主張，並無可採。

(四)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

六、結論︰原告之訴為無理由，應予駁回。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日

書記官 宋 鑠 瑾