高雄高等行政法院行政-KSBA,109,全,12,20200806,1

高雄高等行政法院裁定
109年度全字第12號
聲 請 人 朱旺星



相 對 人 高雄市選舉委員會


代 表 人 楊明州
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下︰

主 文

一、聲請駁回。

二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、聲請意旨及聲明：

（一）聲請人設籍在高雄市前鎮區，現於法務部矯正署屏東監獄執行中。

相對人於民國109年6月12日公告罷免投票結果通過，並以中央選舉委員會中選務字第1093150296號公告高雄市第3屆市長補選之投票日期109年8月15日、投票時間為上午8時至下午4時、投票地點為高雄市各投票所，選舉區為高雄市，應選出名額為1名。

投票日在即，如不能於投票日前為適當處置，聲請人投票之權利即遭相對人技術性剝奪而終局地不能於本次補選投票行使，而有重大之損害，又依合憲性解釋，應類推適用公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第17條第2項本文，於矯正機關所在地設置投票所，爰依行政訴訟法第298條第2項，請求定暫時狀態如聲明。

（二）聲明：相對人應於聲請人矯正之機關設置投票所供聲請人投票或其他方式，使聲請人得於109年8月15日高雄市第3屆市長補選案投票，行使聲請人受憲法保障之選舉權。

二、本院之判斷：

（一）按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

行政訴訟法第298條第2項定有明文。

準此，於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得依前揭規定聲請為定暫時狀態之處分。

（二）查聲請人主張其設籍在高雄市前鎮區，現於法務部矯正署屏東監獄執行中等情，業據本院依職權調取其戶籍資料及在監在押全國紀錄表查明屬實。

（三）聲請人固主張：因補選投票日在即，如不能於投票日前為適當處置，聲請人投票之權利即遭相對人技術性剝奪而終局地不能於本次補選案投票行使而有重大損害，爰依行政訴訟法第298條第2項請求定暫時狀態裁定相對人應於聲請人矯正之機關設置投票所供聲請人投票或其他方式，使聲請人得於109年8月15日補選案投票行使其受憲法保障之投票權等語。

然： 1、按人民提起行政訴訟尋求行政法院保護其權利，而行政訴訟法為避免訴訟程序進行遷延時日，造成損害，或致損害擴大、加重，或於判決作成時已無救濟實益，無法有效保護人民權利，乃設有暫時權利保護制度。

其中有關定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利。

惟若依聲請人所主張之事實，法令上並未賦予其所請求之行政機關得以自行作成特定內容行政行為之職權，或依聲請人所主張之事實，法令上並未賦予其請求主管機關作成特定內容行政行為之公法上請求權，其本無從經由本案訴訟實現之法律地位，自不得請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。

2、觀諸選罷法第17條第1項規定：「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」

同法第57條第1項規定：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所。」

足見依目前選罷法之規定，投票所係設置在選舉區內，且選舉人投票，除另有規定外，以在籍投票為原則。

而受刑人在監執行期間，因人身自由遭受限制，附帶造成其他自由權利（例如居住與遷徙自由）亦受限制，事實上並無自由前往戶籍地投票所投票之可能；

倘欲使受刑人戒護外出至其戶籍地投票，不但客觀上將耗費過多行政成本而顯有執行之困難，且另涉及矯正機關及警政機關之法定職權行使，已非相對人之法定職掌範圍所得以完全涵蓋，堪認法令上並未賦予相對人得以單獨自行作成以前揭方式實施特定內容行政行為之職權，聲請人即無從透過本案訴訟實現之此種法律上地位，依前揭說明，自不得於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。

此外，選罷法第17條第1項固規定於「另有規定」之情形得不在戶籍地投票所投票，然揆諸目前相關法令亦僅於同條第2項就投票所工作人員設有不在籍投票之例外規定，立法機關尚未制定或授權主管機關訂定其他得辦理不在籍投票之具體規範。

本院審酌選舉制度之組織及運作存在有許多種制度設計的可能，比較法上關於不在籍投票之實施方式至少包含通訊投票、代理投票、特別投票所投票及移轉投票等具體態樣，其實施對象、態樣及範圍涉及高度複雜性之立法政策決定，亦為極具爭議性之社會暨政治議題，性質上自應由民意機關體察民情，盱衡全局、折衝協調後，再適時妥為立（修）法；

待立法者制定或修正相關法制後，法院始能獲得依法裁判之法令依據；

法院倘於個案中以定暫時狀態假處分之方式預為介入，不但顯與權力分立之憲法架構相違，亦將可能因多數個案間裁定之歧異造成法秩序混亂不一之窘境，故聲請人請求法院依合憲性解釋類推適用選罷法第17條第2項本文規定使相對人於矯正機關所在地設置投票所，俾其得於矯正機關所在地投票行使選舉之權利等節，尚難採憑。

從而，在目前立法者尚未制定或修正不在籍投票相關法制之情形下，聲請人尚難以相對人作為被告提起之本案給付訴訟即獲致得以於在監執行期間不在戶籍地行使投票權之結果。

依上開說明，其本不能透過本案訴訟取得之法律地位，即無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施，是其聲請定暫時狀態處分，於法不合。

（四）綜上所述，本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，尚難准許，應予駁回。

三、結論：聲請為無理由。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚
法官 廖 建 彥
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日

書記官 陳 嬿 如