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高雄高等行政法院判決
109年度訴字第28號
民國109年7月28日辯論終結
原 告 張棨翔
訴訟代理人 林石猛 律師
陳星年 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳其邁
訴訟代理人 張偉中
林于暄
鄭惠雯
上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國108年12月24日108公審決字第488號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、復審決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告代表人原為韓國瑜，嗣於訴訟中先後變更為楊明州、陳其邁，並據其新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、爭訟概要：原告原係被告所屬警察局六龜分局警正三階警務員，嗣於民國107年8月13日調任該局刑事警察大隊（下稱刑大）同官等官階警務員。
被告審認原告於106年3月30日起至108年1月2日止期間（下稱系爭期間），出國未報備達33次，且有虛構事由及請假不實情形而經註記曠職2日2時（107年5月11日、同年12月14日註記曠職各1日，107年12月7日註記曠職2時），言行失檢，經媒體負面報導，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，事證明確，核有公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第5款所定一次記二大過情事，依警察人員人事條例第31條第1項第6款及第2項規定，以108年6月25日高市府警人字第10833337000號令（下稱原處分）核布免職，免職未確定前先行停職，並自送達之日起生效。
原告不服，提起復審，經遭復審決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰1.本件原告33次出國未報備之行為，經刑大於108年5月20日召開107年度第8次考績委員會（下稱第1次考績會）決議，不同意以考績法一次記二大過免職處分，而以警察人員獎懲標準第8條第3款「違反品操紀律或言行失檢，影響警譽，情節重大」記一大過處分。
然刑大大隊長未核准，簽請「交考績會復議」，刑大旋於108年5月24日召開107年度第9次考績委員會（下稱第2次考績會）重新審議，並決議通過原告以考績法第12條第3項第5款一次記二大過為免職處分。
復經被告警察局107年度第13次考績委員會決議通過，同意原告於系爭期間出國未報備達33次，且有虛構事由及請假不實情形（併予曠職2日2時註記），以考績法第12條第3項第5款一次記二大過免職，免職未確定前先行停職，另將原告107年年終考績（原考列甲等）移請刑大依規定程序重新辦理。
惟原告僅有出國未報備33次，並無虛構事由與請假不實的情形，原告107年5月11日、同年12月14日請病假及107年12月7日請公出，均經完成請假手續，刑大2次考績會均未提出足以證明原告有「虛構事由」及「請假不實」之證據，本案調查既未完備，違反正當行政程序。
又被告於考績會討論、決議前，即逕自對外公布對原告擬議之具體懲處內容，使考績會喪失其設置目的，此從刑大第1次考績會時，全體委員均不贊成「一次記二大過」，卻在基礎事實相同下，經刑大大隊長退回復議後，第2次考績會即作出截然不同之決議，顯然被告於對外公布擬議之懲處內容時，已決定本案之終局懲處，考績會作出相反之決定自不為長官所接受，進而服膺長官意旨，而淪為執行長官意志之橡皮圖章，有未踐行正當行政程序之違法。
2.警察機關辦理員警非因公出國及赴大陸港澳地區作業規定（下稱作業規定）第16點，就出國未報備之行為，規定按情節輕重依「警察人員獎懲標準」予以懲處；
公務員請假規則第13條規定：「……請假有虛偽情事者，均以曠職論。」
曠職情形依時間長短，分別為考績法第12條得一次記二大過、警察人員獎懲標準第6條至第8條申誡、記過、記大過之事由，兩者分別有各自之處罰要件。
若被告將原告「出國未報備」之行為，與「請假虛偽」劃上等號，則違反出國未報備者，僅須以公務員請假規則第13條「以曠職論」，再視曠職時日而分別依照考績法或警察人員獎懲標準決定懲處內容即可，何須藉由作業規定予以懲處？故被告不僅架空作業規定，亦與公務員請假規則第13條之構成要件不符。
3.考績法第12條第3項第5款將公務人員專案考績一次記二大過免職，須以公務員「言行失檢，致嚴重損害政府或公務人員信譽」之情節，對於法益之侵害性、可責程度，與考績法第12條第3項其他各款事由間相當時，始得為之。
原告僅係「出國未依規定申請許可」，而對行政管理上造成不便，顯然無法與考績法第12條第3項各款相提並論；
縱認原告有「虛偽請假」之情形，以曠職登記即可達到管制目的，對國家法益侵害性輕微，可責程度也無法與其他各款事由相比擬，被告卻仍適用考績法第12條第3項第5款規定，將原告予以免職，有違平等原則及比例原則。
4.依刑大第1次考績會之討論可知，出國未依規定申請許可之行為，最重依警察人員獎懲標準以記大過一次即可達到處罰目的，選擇申誡、記過、記大過之方式已足以達成行政管理之目的，被告卻捨此對原告侵害較小之懲處內容，選擇對公務員身分影響最大之懲處，即剝奪原告服公職之權利，已違反比例原則。
另觀刑大第2次考績會會議紀錄，作成原處分之主要理由為「媒體大篇幅之負面報導」，作為認定原告影響警譽之理由，現今媒體素質參差不齊，刻意炒作報導所在多有，且媒體報導與本件實質違法性高低並無關連性，豈能將媒體大篇幅負面報導，作為審酌本案處分輕重之依據，為出於與事物無關之考量所作之決定，有不當連結禁止原則及裁量濫用之違法。
又被告就原告之行為自始即選擇一次記二大過處分，且於考績會前即對外公布擬對原告所為之具體懲處內容，而未行使裁量權，亦未審酌是否有為其他較輕懲處之空間，被告以原告有考績法第12條第3項第5款之情形，逕予一次記二大過免職，顯然未行使裁量權，有裁量怠惰之違法。
㈡聲明︰復審決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰1.原告33次未報備出國，其中有3次請假不實情形，說明如下：⑴原告107年5月11日請病假1日，惟實際於107年5月10日即出境前往澳門，且原告事後提不出相關就醫佐證，有違公務人員請假規則第13條規定，予以曠職1日註記。
⑵原告以「至警察局領收據報署」為由，於107年12月7日16時至17時30分請公出，惟原告當日16時6分即於機場通過出境查驗，其雖有提出公出申請，卻有虛構公出事由，使機關單位為不實登載，刑大以原告涉使公務員登載不實罪函請檢察機關參辦，雖經檢察官為不起訴處分而無刑責，然仍認被告公出後未返回原單位簽退，及上班時間未核准休假即出國之行為可議，予以曠職2小時註記。
⑶原告於107年12月14日請病假1日，卻未報備而擅自於107年12月13日出境前往澳門。
原告供稱係透過友人洪美滿介紹前往澳門治療痛風，惟原告無法提供確切就診事證，與洪美滿證述諸多不符，與社會通念有違，請假事由顯有虛偽情事，予以曠職1日註記。
2.被告於刑大第1次考績會前即已澄清新聞事件原委，對外表示原告以一次記二大過處分為宜。
倘如原告所言，於記者會公布擬議懲處內容時，已決定本案終局懲處，刑大第1次考績會豈會做出與長官意見相左之記一大過決議？考績會係依據考績會組織章程所成立，委員間個自獨立、自由心證，無論警察局行政調查之擬議結論，或機關發言人對外之宣布，均僅係對原處分之建議權，並無決定權，無法拘束考績會之合議結果，原告之免職處分係經考績會依法定程序詳細討論審查後所作成，無程序上瑕疵可言。
另依考績法施行細則第19條規定，機關長官依法有復議權，在第2次考績會由委員合議，共同決議通過原告以考績法第12條第3項第5款規定，予以一次記二大過免職處分，程序上洵無違誤。
3.員警非因公出國（含港澳地區）請假，應由具准假權限者即機關首長核准。
原告多次前往港澳地區，完全未經出國准假權限之機關首長同意，實質上視同未完成請假手續。
原告107年5月11日、12月7日及12月14日等3次「虛構事由」及「請假不實」情形，合併以曠職2日2小時論處，實屬該當。
另出國未報備達33次部分，依據考績法及警察人員人事條例，核予一次記二大過免職，不同的違失情形有對應的評價判斷，被告從未認定「出國未報備」等於「虛構事由、請假不實」之標準。
原告從警已逾15年，亦曾擔任主管，審核過許多同仁出國報備的文件，清楚出國需先行報備之程序。
基此，原告惡性重大，或僅圖便宜行事而未報備出國多達33次，其可責程度極高，經衡酌其行為、動機、目的及具體案件滋生之影響後，認其確有行為不檢，破壞紀律，情節重大，已嚴重斲傷警譽之情事，原告上開違失情節整體評價，合併審究其行政責任，無違反比例原則。
4.考績法第12條第3項各款事由，彼此相互獨立，原告不得以其違法態樣未類同該法第12條第3項他款情節事由，而執意堅認其行為亦無適用同條項第5款之證明。
又考績法就「嚴重損害政府或公務人員聲譽」、「破壞紀律」、「情節重大」以不確定法律概念規範，即賦予機關相當程度之判斷餘地。
原告未經報備出國，且以「虛構事由」及「請假不實」方式獲得准假，其行為除影響外界對警察人員管理之觀感，亦影響警察勤務之人力配置，如工作上發生緊急事故時，更無法提供長官正確資訊，以判斷是否通知其銷假上班。
是原告之行為既經查證屬實，即已違反公務員服務法第5條所定，公務員應誠實清廉，不得驕恣貪惰之義務，自屬行為不檢，已嚴重破壞警察紀律，有損警察機關形象與警察人員聲譽，情節嚴重，核有考績法第12條第3項第5款所定事由。
另該條項之法律效果僅為「一次記二大過」，被告最終判斷評價原告行為合於該條款構成要件，決定該法律效果，並非消極不行使裁量權，當不符合裁量瑕疵態樣。
5.公務員本有受民眾公評與監督之餘地，原告出國未報備行為均查證屬實，媒體報導也未逾越一般人對頻繁進出澳門會有的通識認知，斲傷警譽至鉅。
原告明知頻繁去港澳，致使出國報告單可能不會獲得准假，改以故意隱瞞、矇騙，其惡性、可責程度極高。
原告破壞紀律之行為，確實嚴重影響外界對警察人員管理之觀感，嚴重侵害整體警察之紀律、形象和聲譽，更侵害人民的信賴，情節嚴重，爰對原告之處分並非出於與事物無關之考量。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠原告有無出國未報備（即未經申請擅赴港澳地區）33次，及曠職2日2時之行為？㈡原告上開行為，是否符合考績法第12條第3項第5款「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」得一次記二大過之要件？原處分是否適法？
五、本院之判斷︰㈠如爭訟概要欄所示之事實，有被告警察局107年度第13次考績委員會會議記錄及會議資料（本院卷一第447至455頁）、原處分（本院卷一第39至40頁）及復審決定（本院卷一第31至38頁）等附卷可稽，固堪認定。
㈡原告確有出國未報備達33次，及曠職2日2時之行為：1.應適用法令：⑴公務人員請假規則A.第11條第1項：「請假、公假或休假人員，應填具假單，經核准後，始得離開任所。」
B.第13條：「未辦請假、公假或休假手續而擅離職守或假期已滿仍未銷假，或請假有虛偽情事者，均以曠職論。」
⑵作業規定A.第2點：「本作業規定範圍（一）員警非因公出國。
（二）員警進入大陸、港澳地區。」
B.第5點第2款：「警察機關應依下列規定辦理員警申請進入大陸地區案件。
……（二）服務機關逕行准駁：依簡任第10職等及警監4階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點之規定，受理員警赴大陸地區申請，由服務機關逕行准駁。」
C.第7點第2款、第3款第1目：「服務機關逕行准駁：……（二）申請程序：員警應於赴大陸地區7日前填具『簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區申請表』，並詳閱公務員及特定身分人員進入大陸地區注意事項後簽章，以參團為原則，向服務機關申請；
機關首長應向直屬上級機關申請。
但有急迫情形者，不受7日前申請之限制。
（所謂急迫情形例如探視重病之親屬或奔喪等情事）（三）個案審查各警察機關辦理員警赴大陸案件，應審酌下列情事，並依具體情形為適當預防及處理：1.申請有無填寫不完整，應補充說明或未核實填寫隱匿情事。」
2.得心證理由：⑴憲法第10條明文保障人民有居住遷徙之自由。
所謂遷徙自由，乃係指人民得依個人意願自由遷徙或旅居各地（包括入出國境）之權利（司法院釋字第443、454、517、558、710號解釋參照）。
是人民不僅得於國家領域之內自由行動及居住，亦有權往國外旅行或遷徙。
惟權利或自由並非絕對，國家為增進公共利益，自得以法律或法律明確授權之法規命令對於人民之權利或自由加以限制。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第9條第3項規定，臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。
但簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員，則不在此限，該等人員係按內政部依上開規定授權訂定之行為時（109年2月12日修正前）「簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點」（109年2月12日修正名稱為「簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全利益或機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點」及修正第2-4、6點條文涉及「國家安全機密」之文字為「國家安全、利益或機密」，下稱作業要點）規定辦理，其第4點規定：「申請人應於赴大陸地區7日前填具申請表，並詳閱公務員及特定身分人員進入大陸地區注意事項後簽章，向所屬機關（構）申請……。」
復內政部警政署為使各警察機關辦理員警非因公出國及赴大陸港澳地區案件有所遵循，訂定作業規定，簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之警察人員，除依作業規定第2點、第5點第2款、第7點第2款及第3款規定申請（報備）者外，不得擅赴大陸或港澳地區。
上開規定就簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之警察人員赴大陸或港澳地區，採事前申請（報備）制，均為增進公共利益所必要，並無違反憲法第23條之規定。
另有關「曠職」，依上揭公務人員請假規則第11條第1項及第13條規定可知，公務人員請假申請應擔保其請假事由之正確性，在一般通常情形下，未辦請假、公假或休假手續而擅離職守或未到班為曠職，而後段規定「請假有虛偽情事者」以曠職論之情形，應指本無合法之假可請，但以虛偽蒙騙方法獲得准假，於事後發現時該准假則溯及既往失效，而以曠職論。
是否有曠職之事實，主管機關當應職權調查證據判斷之。
同規則第11條第2項雖規定2日以上之病假，應檢具醫師證明，但不因此使公務員就1日之病假取得「不用檢具證明之權利」，病假1日之核准是否應檢具證明及應檢具如何之證明，依公務員服務法第2條規定，仍屬主管長官監督權限範圍。
⑵查原告為列等警佐一階至警正三階之員警，於六龜分局及刑大擔任警務員之系爭期間，共33次未依規定申請即擅赴港澳地區，經被告查證屬實，且為原告所不爭執，有警察人員人事資料簡歷表（處分卷一第129至131頁）、原告出入境時序一覽表及出入境資料（本院卷一第295至299頁、第301至315頁）、原告請假資料（本院卷一第225至227頁）在卷可稽。
被告另以原告於107年4月9日原申請於同年4月12日出國至日本，卻實際出境赴澳門，與其申請出國地點不符，涉有刑法第214條使公務員登載不實罪等情事，移請檢察署偵辦，經檢察官偵查後，認原告請假當時原預定與其妻至日本旅遊，臨行前與其妻發生爭吵，後未至日本，原告改前往澳門，核其主觀上並無犯意，以不起訴處分終結，惟原告返國後，未更正出國請假報告單之出國地點，涉有行政違失，被告應另行處置等語，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官108年度偵字第10337號不起訴處分書在卷可佐（本院卷一第61至63頁）。
是原告107年4月12日臨時變更出國地點至澳門，核與其事前申請出國地點未合，且事後未予更正，即違反出國申請許可之法定程序，原告未依規定申請許可即擅赴港澳地區合計33次，應無疑義。
⑶原告雖主張其並無曠職2日2時之行為云云。
惟查：A.原告於107年5月11日、同年12月14日請病假各1日，實則分別於107年5月10日、同年12月13日即出境赴澳門地區之事實，有原告出入境時序一覽表及出入境資料、個人出勤紀錄一覽表及請假資料存卷足佐（本院卷一第295至315頁、復審卷第89至90頁）。
依前揭公務人員請假規則第13條之規定及說明，請假人本應對請假事由之正確性負擔保責任，原告自應提出與上揭期日相符之證明始能合法請病假，且原告服務單位及長官，對於原告請假事由具有個案裁量及核准監督之權，因原告上揭請假期間出國，主管長官就其請假事實認有疑義時，要求原告補具病假證明，自屬有據。
原告雖提出107年5月7日因痛風至六龜鄉衛生所門診紀錄（本院卷一第65頁）云云，惟該就診紀錄不足以證明其於上揭期日有請病假出國就醫之事實，已無從採為對原告有利之認定；
復原告主張其赴澳門之目的係以傳統中醫治療痛風，並前往友人洪美滿家中接受中醫師診治云云，然參諸證人洪美滿證詞：於107年12月間，原告在我家過一夜，我開車載原告去看診，我帶原告至中醫師女兒住所樓下公園就醫，哪有可能在我家治療，該中醫師及其女兒的姓名我一下查不出來，該中醫女兒沒有提供她的住址，只是電話聯絡等語，有原告訪談紀錄、洪美滿電話訪談紀錄表（本院卷一第325至327頁、第329至331頁）在卷可憑，相互參照結果，原告所述就醫地點與證人洪美滿所述明顯不符，且該中醫名稱、所在地點、聯絡方式亦含糊不明，是原告於上揭期間赴澳門是否有進行就醫之行為，尚有疑義。
準此，原告未依被告要求檢具證明，亦無從證明其請病假符合事由，足認其請假有虛偽情事。
被告認定原告107年5月11日、同年12月14日為曠職2日，應無違誤。
B.另被告於108年1月10日發覺原告107年12月7日未刷退紀錄，差假異常，通知原告說明，原告遂於108年1月10日補行提出107年12月7日下午4時至5時30分「至警察局領收據報署」公出之申請，案經被告函請內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊協查，發現原告於當日下午4時6分即至高雄國際航空站（小港機場）辦理通關出境前往香港，請假有虛偽情事，予以曠職2時註記，有原告請假資料、通關資料在卷可證（本院卷一第227至228頁、第243頁）。
原告雖稱其當日委託員警黃龍貴代領收據再交由原告云云，惟證人黃龍貴證稱原告過去曾有委託其代領，但其已不記得107年12月7日原告是否確實有至警局領取收據等語（本院卷一第229至230頁），復觀之警局領取收據簽收紀錄之簽收欄所示：「黃龍貴代11/15」、「黃龍貴12/17」等情（本院卷一第231至240頁），未見黃龍貴或原告於107年12月7日領取之記載，原告上揭所辯，實屬無據。
案經被告移請偵辦原告所涉刑法第213條、第214條罪嫌，經檢察官偵查後，以證人即刑大經濟組組長范振家表示：當日上午原告有至辦公室口頭向我報告，下午將有些案件送到警察局核銷，原告那段期間負責獎金審核，因公務需要，我有同意，但沒有印象是請幾點到幾點的假等語，又准假與否，單位主管有實質審查權責，並非一經原告提出請假申請，單位主管及人事室即有登載義務，未符刑法第213條及第214條之構成要件，然原告於公出期間出國及公出後未返回原單位簽退，僅係是否應受行政懲處之問題，有高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第595號不起訴處分書（本院卷一第67至69頁）附卷可參。
縱認原告當日下午有公出領取收據，惟原告於當日下午4時6分即至高雄國際航空站辦理通關作業完畢，審酌原告所稱中正路警察局至機場需15分鐘車程等語（本院卷二第31頁），顯見原告當日下午4時前即有離開警局前往機場之事實。
依公務員服務法第9條規定：「公務員奉派出差……不得藉故遲延，或私自回籍，或往其他地方逗留。」
被告刑大員工出勤管理規範第4點（本院卷一第245頁）「辦公時間中因公外出，須辦妥公出登記手續；
另因公外出者除經核准者外，當日仍應按時簽到（退）或刷卡。」
原告於公出期間未經許可擅自出國，當日未返回警局刷退，被告認原告請假有虛偽情事，而為曠職2時之註記，並無不合。
㈢原告雖有出國未報備33次及曠職2日2時之行為，然不該當考績法第12條第3項第5款「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」一次記二大過之要件，原處分尚有違誤：1.應適用法令：⑴警察人員人事條例A.第21條第2款：「警察職務之遴任權限，劃分如左：……二、警正、警佐職務，由內政部遴任或交由直轄市政府遴任。」
B.第28條第1項、第3項「（第1項）警察人員平時考核之獎懲種類，適用公務人員考績法之規定。
……（第3項）第1項獎懲事由、獎度、懲度、考核監督責任及其他相關事項之標準，除依本條例規定外，由內政部定之。」
C.第31條第1項第6款及第2項：「（第1項）警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：……六、公務人員考績法所定一次記二大過情事之一。
（第2項）前項第6款至第11款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。」
D.第32條：「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」
⑵考績法第12條第1項第2款第2目、第3項第5款：「（第1項）各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：……二、專案考績，於有重大功過時行之；
……(二)一次記二大過者，免職。
（第3項）非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：……五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」
⑶作業規定第16點：「各警察機關對所屬員警出國或赴大陸、港澳地區，未依規定申請許可、涉足不妥當場所或涉嫌洩漏國家公務機密等情事者，應按情節輕重依警察人員獎懲標準予以懲處，如有觸犯刑事法律者，移送法辦。」
⑷警察人員獎懲標準A.第1條：「本標準依警察人員人事條例第28條第3項規定訂定之。」
B.第6條第3款、第16款：「有下列情形之一者，申誡：。
……三、違反品操紀律或言行失檢，影響警譽，情節輕微。
……十六、曠職繼續未達4小時。」
C.行為時（108年8月15日修正前）第7條第3款、第15款：「有下列情形之一者，記過：……三、違反品操紀律或言行失檢，影響警譽，情節嚴重。
……十五、曠職繼續達4小時以上未達2日。」
（108年8月15日修正第7條僅調整款次，將上開第3款、第15款內容移列第2款、第14款）D.第8條第3款、第10款：「有下列情形之一者，記一大過：……三、違反品操紀律或言行失檢，影響警譽，情節重大。
……十、曠職繼續達2日。」
2.得心證理由：⑴按憲法第18條固規定人民有應考試「服公職」之基本權利，國家應於公務員任職服務期間，依法保障其在該部門服務之公職身分，惟不包括依憲法第23條規定，為增進公共利益所必要，將不適任公務員排除於公務體系，而「合法」予以「免職」之情形。
依上揭警察人員人事條例第21條第2款、第31條第1項第6款、第32條及考績法第12條第3項規定可知，直轄市政府警察局警正以下警察人員，須符合考績法第12條第3項各款所定情事，直轄市政府始得對之為專案考績一次記二大過予以免職處分。
又考績法第12條第3項第5款所謂「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」之規定，乃屬不確定法律概念，行政機關應經由解釋、論證、評價、涵攝之過程，將該等不確定法律概念適用於特定具體事件，以作成合法、正確之決定。
人民對於行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院自得對該行政決定之合法性，為全面之審查；
惟不確定法律概念之適用，如存有多數皆為可接受之決定可能性時，基於憲法之功能分配，行政法院之審查範圍僅能審查行政機關之決定是否合法，而非以本身之見解取代行政機關之判斷，此乃尊重行政機關之判斷餘地問題，然就行政機關法律解釋是否正確、事實認定有無錯誤、是否遵守有關程序規定、是否根據與事件無關之考量觀點、是否遵守一般之評價標準，行政法院仍得予審查。
⑵被告作成核予原告一次記二大過專案考績免職處分，無非係以：原告於系爭期間出國未報備達33次，且有虛構事由及請假不實情形（併予曠職2日2小時註記），言行失檢，經媒體負面報導，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，事證明確，核有考績法第12條第3項第5款規定之免職事由，此觀之原處分之記載即明。
原告確有出國未報備達33次併曠職2日2小時之違失行為，固經本院審認如上，惟查：A.觀諸考績法第12條第3項第1款至第8款免職事由：「圖謀背叛國家」「執行國家政策不力，或怠忽職責，或洩漏職務上之機密，致政府遭受重大損害」「違抗政府重大政令，或嚴重傷害政府信譽」「涉及貪污案件，其行政責任重大」「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」「脅迫、公然侮辱或誣告長官，情節重大」「挑撥離間或破壞紀律，情節重大」「曠職繼續達4日，或一年累積達10日者」，性質上應具有相當性或類似性，均超出一般社會通念可忍受，對於政府體制運作或公共利益造成相當程度之侵害或有重大影響，因此，其法律效果為一次記二大過之專案考績免職處分，終止其與國家間之公法上職務關係，免除公務人員之職務，不可謂不重，於法制設計上針對各款構成要件不同之免職事由為列舉規定，排除行政機關恣意解釋而創設免職事由之可能。
是以，考績法第12條第3項第5款所謂「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」免職事由之內容應如何解釋，涉及二種法益之權衡，一為人民任公職之權利，另一則是公務體系組織運作之維持，不可偏廢其中任何一方，並應考量與其他各款免職事由之相當性及衡平性。
倘公務員之違紀行為雖有複數，然個別之違紀行為，均已明定應各自依違反之法令加以懲處（申誡、記過、記大過），且皆不符合考績法第12條第3項各款所示之一次記二大過免職事由，即不得逕將該等複數違紀行為綜合而為評價，恣意解釋其已該當考績法第12條第3項第5款之免職事由。
B.依上所述，內政部警政署為使各警察機關辦理員警非因公出國及赴大陸港澳地區案件有所遵循，訂定作業規定，簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之警察人員，應依作業規定第2點、第5點第2款及第7點第2款規定申請（報備），始得赴大陸或港澳地區；
如未依規定申請（報備）即擅赴大陸及港澳地區，雖屬警察違紀行為，惟其法律效果已據上開作業規定第16點明確規定：除有觸犯刑事法律者移送法辦外，服務機關應按「情節輕重」依「警察人員獎懲標準」予以懲處。
再依行為時警察人員獎懲標準第6條第3款、第7條第3款及第8條第3款之規定，警察人員未依規定申請許可擅赴港澳地區，視「情節輕微」、「情節嚴重」或「情節重大」，分別核予「申誡」、「記過」或「記一大過」之懲處。
衡諸上開未涉及國家安全機密之警察人員出國應依規定申請之目的，係透過事前報備制度，掌握警員行蹤，且就實務上未經報准出國案例而言，多屬不諳規定或程序疏誤所致，故以申誡、記過或記一大過等方式，已足督促警察人員避免該義務之違反，方符合比例原則。
因此，作業規定第16點規定警察人員未依規定申請出國之行為，按情節輕重依警察人員獎懲標準予以懲處，即可達機關監管警察人員赴大陸港澳地區之行政目的。
上揭作業規定既經內政部警政署頒布，屬行政程序法第161條有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，被告自應受拘束。
查原告未報備出國達33次之行為，案經媒體負面報導2日合計15則新聞（108年5月12日即時新聞計4則，108年5月13日紙本新聞計3則、即時新聞計6則、電子新聞計2則）及內政部因本案受立法院108年5月16日第9屆第7會期內政委員會第18次會議質詢，內政部警政署因而函請被告警察局提出調查報告等情，業經被告答辯陳明在卷，並有新聞報導資料（本院卷一第383至387頁）及內政部警政署108年5月21日警署督字第1080093389號函在卷可憑（本院卷一第249頁），是原告上開出國未報備達33次之行為，固可謂影響警譽，情節重大，然作業規定第16點已明定，員警違反出國申請許可規定情節重大者，乃依警察人員獎懲標準第8條第3款規定記一大過。
蓋原告乃未涉及國家安全機密且非高階、主管職之警察人員，申請程序為服務機關逕行准許即可，無需核轉內政部警政署許可，亦非屬管制列冊人員，作業規定所定出國應報備之目的僅係掌握員警行蹤而已，均如前述，該義務之違反並不致嚴重影響國家利益或公益，亦不致嚴重損害政府或公務人員之聲譽。
是原告上開出國未報備達33次之行為，依作業規定第16點規定以警察人員獎懲標準予以懲處已足，尚難認已該當考績法第12條第3項第5款「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」之一次記二大過免職事由。
C.至原告上開出國未報備33次，其中併經曠職註記2日2時屬實，亦經本院審認如上。
惟就警察人員「曠職」之懲處，警察人員獎懲標準第6條第16款、（行為時）第7條第15款及第8條第10款明定，按情節輕重（即曠職繼續日數或累積日數），分別核予申誡、記過或記一大過之懲處；
除非「曠職繼續達4日，或1年內曠職累積達10日者」，始有考績法第12條第3項第8款規定之適用，得為一次記二大過之免職處分。
查原告係於107年5月11日、同年12月14日曠職各1日，及於107年12月7日曠職2時，尚未達考績法第12條第3項第8款所定之免職程度，則有關原告曠職2日2小時行為之懲處，應依上揭法令有關曠職規定予以評價。
復參酌上開警察人員獎懲標準第6條至第8條規定可知，「言行失檢，影響警譽」與「曠職」經明確劃分為不同懲處事由，且因構成要件不同，其情節輕重之判斷，亦訂定相異之評價標準，不得混為一談、綜合評價，足見原告上揭未報備出國33次之行為，與曠職2日2時之行為，應各自依上開法令分別加以懲處。
再考績法第12條第3項第5款「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」與第8款「曠職繼續達4日，或1年內曠職累積達10日者」之一次記二大過免職事由，構成要件全然不同；
若將未達免職程度之「曠職」與其他事由綜合評價而認已達免職之程度，即屬法律解釋及適用錯誤。
準此，被告將原告曠職未符合考績法第12條第3項第8款所定免職程度之行為，與前開未報備出國33次之行為綜合評價而列入考績法第12條第3項第5款事由，顯混淆考績法第12條第3項第8款「曠職」與第5款「言行失檢，影響警譽」係屬構成要件不同之免職事由，其所為法律解釋及適用即有違誤，據此作成之原處分，於法自有未合。
六、綜上所述，被告審認原告出國未報備達33次之行為，應以「警察人員獎懲標準」懲處已足，又原告曠職2日2小時之行為，未達考績法第12條第3項第8款所定免職程度，不應與上開出國未報備行為綜合列入考績法第12條第3項第5款規定為評價，原處分適用法規顯有違誤。
原處分既有上述之違法，復審決定未予糾正，均有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
又本件乃有關警察人員考績之考評，事涉被告裁處權之行使，基於權力分立原則，本院無從逕為判斷，應由被告查明後另為適法之處分，一併說明。
本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論︰原告之訴為有理由。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
書記官 周 良 駿
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